N. R.G. 47354/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
QUINDICESIMA SEZIONE SECIALIZZATA IMPRESA CIVILE
Il Tribunale, in composizione collegiale in persona dei seguenti magistrati
Dott.ssa IN TT Presidente rel
Dott.ssa Daniela Marconi Giudice
Dott. Nicola Fascilla Giudice
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 47354/2022 promossa da:

(C.F. , in persona dell'Amministratore Delegato, Dott. Controparte_1 P.IVA_1
, con il patrocinio degli avv.ti TASSONE BRUNO (C.F. – Controparte_2 CodiceFiscale_1
EC ) e UM IA (C.F. - Email_1 C.F._2
, giusta procura speciale a margine dell'atto di citazione, con Email_2 domicilio digitale eletto presso le seguenti pec: - Email_1
Email_2
ATTRICE contro
(C.F. ), in persona del Controparte_3 P.IVA_2
Direttore Generale, Dott. , con il patrocinio dell'avv. DE CENSI LUCA DOMENICO Controparte_4
(C.F. – EC , giusta procura speciale C.F._3 Email_3 acclusa nella busta oggetto di deposito telematico, con domicilio eletto in VIA N. COPERNICO, 8
20125 MILANO, presso lo studio del difensore pagina 1 di 15 CONVENUTA
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d'udienza di precisazione delle conclusioni.
CONCLUSIONI NELL'INTERESSE DELL'ATTRICE Controparte_1
Voglia Codesto Ecc.mo Tribunale, ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione disattese:
- respinta ogni avversa eccezione e per l'effetto dichiarata la legittimazione attiva di accertare CP_1
e dichiarare l'assoluta illegittimità, infondatezza e non applicabilità della penale irrogata dalla CP_5 di cui in narrativa per le ragioni ivi esposte e comunque per via della insussistenza e/o non
[...] imputabilità del relativo inadempimento di CP_1
- in subordine, ridurre la penale oggetto di causa in via equitativa ex art. 1384 c.c.;
- per l'effetto rispetto a tutte le precedenti domande, accertare e dichiarare la sussistenza dei diritti di credito nascenti dal contratto per cui è causa, nella specie alla percezione del corrispettivo contrattuale con il quale la penale de qua è stata illegittimamente compensata, per come eventualmente e subordinatamente ridotto in caso di accoglimento della domanda di riduzione della penale in via equitativa ex art. 1384 c.c., previa eventuale chiamata in causa del cessionario di cui Controparte_6 in narrativa, disposta iussu iuidicis oppure previa integrazione del contraddittorio nei confronti dello stesso sempre disposta dall'Ill.mo Tribunale;

- in via istruttoria, si chiede l'accoglimento delle istanze istruttorie (prova testimoniale) così come articolate nella memoria ex art. 183 VI co. n. 2, c.p.c., in particolare:
a) al fine di provare ulteriormente la circostanza per cui si era attivata prontamente, entro il CP_1 termine assegnatole dall' con diffida ad adempiere del 14 gennaio 2019 (All. 25), CP_5 accordandosi con i reparti per procedere secondo il calendario da essi messo a disposizione alla regolarizzazione degli interventi di manutenzione preventiva per cui è causa, si articolano i seguenti capitoli di prova preceduti dalla locuzione “è vero che”, con le persone più oltre indicate:
I) “a seguito della ricezione della mail del 14 gennaio 2019 (All. 25 che si rammostra al teste) la società
prendeva atto di aver utilizzato delle check list errate inviate dall' nell'esecuzione degli CP_1 CP_5 interventi di manutenzione preventiva già eseguiti nell'anno 2018 e aventi ad oggetto le apparecchiature indicate nella predetta mail?”;
pagina 2 di 15 II) “a seguito della ricezione della mail del 14 gennaio 2019 (All. 25 che si rammostra al teste) ed entro il termine del 28 gennaio 2019 indicato nella medesima mail, prendeva contatti con i CP_1
Responsabili dei singoli reparti presso cui erano ubicate le apparecchiature di cui alla citata mail del 14 gennaio 2019 al fine di ottenere da essi la disponibilità per accedere ai reparti medesimi ed eseguire i predetti interventi manutentivi?”;
III) “nelle medesime circostanze di tempo e luogo di cui al capitolo sub II), le date in cui eseguire le operazioni di regolarizzazione dei predetti interventi di manutenzione preventiva dovevano essere fissati dai Responsabili dei singoli reparti presso cui erano ubicate le apparecchiature oggetto di intervento?”;
IV) “a seguito della ricezione della mail del 14 gennaio 2019 (All. 25 che si rammostra al teste),
presi contatti con i Responsabili dei singoli reparti presso cui erano ubicate le apparecchiature CP_1 di cui alla citata mail, procedeva ad effettuare gli interventi manutentivi nelle date in cui i predetti
Responsabili dei reparti avevano data la disponibilità per l'intervento, ovvero, quando necessario, a programmare nelle medesime date l'intervento del produttore del macchinario?”;
V) “a seguito della ricezione della mail del 14 gennaio 2019 (All. 25 che si rammostra al teste), presi i contatti con i Responsabili dei singoli reparti presso cui erano ubicate le apparecchiature di cui alla citata mail, gli stessi comunicavano ad come disponibilità utili per l'accesso ai reparti date CP_1 successive al 28 gennaio 2019?”;
VI) aveva verificato sin dal 2018 l'omessa disponibilità sul mercato dei cavetti per le TENS CP_1 indicati nella mail dell del 29 gennaio 2019 (Doc. 38 Convenuta, che si rammostra al CP_5 teste), come da mail del 22 marzo 2018 che si rammostra anch'essa al teste (All.24)?”;
VII) “ veniva a conoscenza solo con la mail del 14 gennaio 2019(All. 25 che si rammostra al CP_1 teste), del guasto occorso all'incubatrice neonatale , non essendo presente sul gestionale fino a Per_1 quel momento alcuna richiesta di intervento correttivo su detta apparecchiatura?”;
VIII) “a seguito della ricezione della mail del 14 gennaio 2019 (All. 25 che si rammostra al teste), procedeva sin dalla fine del gennaio 2019 a richiedere alla casa madre il preventivo per CP_1 CP_7
l'acquisto delle parti di ricambio necessarie all'esecuzione dell'intervento correttivo richiesto?”; IX)
“nonostante avesse richiesto sin dalla fine del gennaio 2019 alla un preventivo per CP_1 CP_7
l'acquisto delle parti di ricambio necessarie all'esecuzione dell'intervento correttivo richiesto dall' con mail del 14 gennaio 2019, detta casa madre procedeva ad effettuare il sopralluogo CP_5 necessario per la formulazione dello stesso solo in data 26 febbraio 2019 (All. 22 che si rammostra al teste)”, nonostante i solleciti di per poi trasmettere il preventivo richiesto il successivo 5 marzo CP_1
2019 (All. 21 che si rammostra al teste)?”; pagina 3 di 15 Sui precedenti capitoli da I) a IX) innanzi riportati si indicano i seguenti testi: Sig. , Via Testimone_1
Gulli 31, Milano (MI), CAP 20147 e Sig.ra , Via Mulini 11, Vigevano (PV), CAP 27029. Testimone_2
b) al fine di provare la circostanza per cui le fatture nn. 232041, 232042, 232043, 232044 e 232045/21 per l'importo complessivo di € 161.346,00 (All. 14) venivano emesse da solo a seguito CP_1 dell'incontro del 25 ottobre 2021, al termine del quale quest'ultima otteneva dall' una copia CP_5 cartacea degli ordinativi di pagamento relativi ai canoni contrattuali dovuti da dicembre 2018 a marzo
2021 alla base delle stesse fatture, si articolano i seguenti capitoli di prova, preceduti dalla locuzione “è vero che”, con le persone più oltre indicate:
X) “ad esito dell'incontro del 25 ottobre 2021 tenutosi presso l' tra il Sig. e CP_5 Testimone_1
Contr il , Sig.ra il primo otteneva dall' una copia cartacea degli ordinativi di Parte_1 CP_5 pagamento relativi ai canoni contrattuali dovuti da dicembre 2018 a marzo 2021?”
Sul precedente capitolo sub X) si indica quale teste il Sig. , Via Gulli 31, Milano (MI), Testimone_1
CAP 20147.
- in ogni caso, con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio, oltre esborsi, nonché spese generali, CPA e IVA come per legge.
CONCLUSIONI NELL'INTERESSE DELLA CONVENUTA Controparte_3
[...]
Piaccia all'ecc.mo Tribunale di Milano, sez. Imprese – B, ogni contraria istanza reietta, rilevare la inammissibilità dell'avversa azione o comunque respingere nel merito le avverse domande perché improcedibili e/o infondate e/o comunque non provate.
Con vittoria di onorari e refusione delle spese.
In via istruttoria: per il solo denegato, inopinato e non creduto caso di rimessione della causa nella fase istruttoria e di ammissione delle avverse richieste istruttorie, si chiede l'ammissione di prova per testi dedotte a pag. 26 della memoria istruttoria dell'11 settembre 2023 nn. 1 e 2 nonché le prove per testi richieste nella memoria ex art. 183, 6 comma, n. 3 c.p.c. del 2 ottobre 2023 contrassegnate dalla lettera a) e b) con i testi indicati per ciascuna delle stesse.
Salvezze illimitate.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione notificato in data 25/11/2022 (già ha Controparte_1 Parte_2 convenuto in giudizio l' (d'ora in avanti anche “ ”) Controparte_3 CP_5 per fare accertare a) l'illegittimità della penale comminatale dalla Convenuta nell'ambito del contratto pagina 4 di 15 di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali eseguito dall'RI nei presidi ospedalieri aziendali in qualità di mandante dell'Associazione Temporanea di Imprese a cui era stato affidato il servizio, b) l'esistenza di un suo residuo credito verso la stazione appaltante a titolo di corrispettivo per i mesi da dicembre 2018 ad aprile 2019.
In particolare l'RI ha dedotto
• di aver eseguito per dieci anni, dall'agosto 2011 all'ottobre 2021, il servizio di manutenzione di apparecchiature elettromedicali in qualità di mandante della Associazione Temporanea di
Imprese costituita con (oggi capogruppo Controparte_9 CP_10
Contr mandataria dell' presso gli ospedali di DO e AL, sia tramite CP_5 interventi preventivi sui macchinari, sia attraverso verifiche periodiche sugli stessi (cfr. Contr
“Contratto d'appalto del 2/08/2011 tra e nonché “Capitolato Speciale d'Appalto”, CP_5 docc. 2 e 18, RI). L'accordo tra le parti prevedeva, tra le altre cose: (i) un canone annuo per le prestazioni pari a € 2.128.500,00; (ii) la fatturazione mensile disgiunta delle fatture da parte di Mandante e Mandataria;
(iii) il pagamento di una penale in caso di ritardato intervento nei tempi stabiliti o di mancato rispetto delle modalità di effettuazione della manutenzione (cfr. art. 32, “Capitolato Speciale d'appalto”, doc. 18, RI);
• che nel gennaio 2019 (¹) la Committente ha contestato all'RI presunti inadempimenti contrattuali relativi alle attività di manutenzione delle apparecchiature. Nello specifico l' , a seguito di controlli a campione presso i presidi ospedalieri di DO e Controparte_3
AL, aveva riscontrato che: (i) la manutenzione preventiva sulle apparecchiature medicali era stata superficiale e non rispettosa delle procedure codificate nelle schede tecniche predisposte da (ii) erano stati omessi gli interventi tecnici di Controparte_9 riparazione richiesti dal reparto di riferimento su una delle apparecchiature medicali;

• la penale era stata emessa indebitamente in quanto basata su presupposti erronei. Infatti, le attività di manutenzione preventiva sulle apparecchiature elettromedicali dell' erano CP_5 state eseguite in conformità al piano manutentivo previamente condiviso con l'Ingegneria
(cfr. pp. 7 ss., atto di citazione). In ogni caso ha quantificato Controparte_12 CP_5 erroneamente la penale, avendo utilizzato il criterio di cui all'art. 32, comma 4, n. 2, lett. a) del
Capitolato, relativo a “interventi di manutenzione preventiva o le verifiche di sicurezza e controlli funzionali fossero effettuate con un ritardo di oltre 15 giorni rispetto ai calendari previsti”, avendo dovuto, se del caso, applicare il diverso criterio previsto in caso di “mancato ¹ 14 gennaio 2019 pagina 5 di 15 rispetto delle modalità di effettuazione della manutenzione preventiva”(²) (cfr. pp. 45-47, doc.
18);
• ha chiesto quindi ad di procedere all'esecuzione degli interventi di manutenzione CP_5 CP_1 entro il 25 gennaio 2019. Tuttavia, la necessità di coordinarsi con le esigenze dei reparti coinvolti ha reso impossibile procedere nei tempi fissati dall'Amministrazione. A distanza di brevissimo tempo, in data 11 febbraio 2019, l' ha inviato la nota prot. 3891/19 Controparte_3
(doc. 9, RI) con cui comunicava l'irrogazione della penale per l'importo di € 161.346,00 (³) per la presunta mancata esecuzione degli interventi manutentivi in conformità ai protocolli definiti dall'ATI e per l'omissione di interventi tecnici, nonostante l'espressa richiesta del reparto. Tale importo era stato arbitrariamente e unilateralmente decurtato dai compensi dovuti per i mesi di dicembre 2018, gennaio, febbraio, marzo e aprile 2019. Con successiva comunicazione del 31 maggio 2019 (doc. 12, RI) ha informato l'RI che i CP_5 successivi pagamenti sarebbero stati eseguiti in favore della sola Mandataria, che avrebbe provveduto al successivo riparto delle rispettive competenze fra le imprese in ATI (⁴).
Nonostante l'irrogazione della penale, ritenuta illegittima, ha proseguito la propria CP_1 attività di manutenzione nei presidi ospedalieri di DO e AL fino al termine del contratto nell'ottobre 2021;
• nel novembre 2021, all'esito della procedura di scelta del nuovo affidatario (⁵), ha CP_1
emesso le fatture nn. 232041, 232042, 232043, 232044 e 232045/21 (doc. 14, RI) nei confronti dell'Amministrazione convenuta per i servizi resi da dicembre 2018 ad aprile 2019, dell'importo complessivo di € 161.346,00, corrispondente al valore della penale (doc. 14, RI) (⁶), per poi cedere il relativo credito alla società di factoring Le Controparte_6
fatture risultano ad oggi insolute.
ha concluso chiedendo che venisse accertata la sussistenza dei diritti di credito nascenti dal CP_1 contratto d'appalto concluso con la in data 2 agosto 2011 e quindi a percepire il CP_5
“corrispettivo contrattuale con il quale la penale [era] stata illegittimamente compensata” (cfr. p. 12, atto di citazione).⁷
Con comparsa di risposta del 10/05/2023 per l'udienza del 30/05/2023 si è costituita in giudizio CP_5 chiedendo il rigetto delle domande attoree impugnando e contestando le eccezioni e deduzioni
[...] avversarie. In particolare la Convenuta ha dedotto che:
• l'attrice difetta di legittimazione attiva, la quale in virtù dell'art. 48, co. 15, D.lgs. 50/2016 spetta esclusivamente alla mandataria del Controparte_13
(oggi ; è carente anche dell'interesse ad
[...] CP_10 CP_1 agire, considerato che l'eventuale provvedimento di accoglimento non produrrebbe effetti in suo favore avendo la società ceduto, a suo dire, il credito oggetto di causa a CP_6
(l'RI tuttavia non ha prodotto l'atto di cessione, né lo ha notificato a con le modalità CP_5 previste per legge);
• gli inadempimenti nell'esecuzione delle manutenzioni preventive e correttive presso i presidi di
DO e AL erano consistiti nella mancata esecuzione di interventi, nell'utilizzo di schede generiche in violazione dei protocolli definiti nel progetto tecnico offerta e nella falsa chiusura delle lavorazioni sul database, anche in considerazione della mancanza di ^{6 7} L'RI ha chiesto, in subordine, la riduzione in via equitativa della penale ex art. 1384 c.c. pagina 7 di 15 giustificazioni convincenti da parte dell'RI entro il termine concesso. Tali inadempimenti erano stati ritualmente contestati con EC del 14.1.2019 (doc. 37, convenuta), senza che CP_1 fornisse giustificazioni tempestive e idonee entro il termine concesso. In particolare l'ingegnere
dell'Ingegneria dell' di Direttrice dell'Esecuzione del Testimone_3 CP_12 CP_5 CP_5
Contratto, in una e-mail inviata a di il 14.01.2019, aveva segnalato che Testimone_2 CP_1 nell'esecuzione di controlli a campione (espressamente previsti dall'art. 22 del Capitolato) era stato riscontrato che aveva eseguito attività di manutenzione preventiva non conforme ai CP_1 protocolli stilati dalla mandataria e, in particolare, per alcune delle apparecchiature “erano state fatte delle semplici ispezioni visive e di check e non delle manutenzioni di carattere funzionale e preventivo” (⁸); inoltre, era stato segnalato che un'incubatrice neonatale presentava parte dei pannelli laterali e degli oblò guasti e che mancava una cover dell'unità di controllo. Nonostante
l'invio della suddetta comunicazione da parte dell' l'RI aveva omesso di eseguire i CP_5 lavori richiesti entro i quindici giorni successivi;

• In ogni caso la successiva proposta di ripianificazione degli interventi (doc. 38, convenuta) non poteva considerarsi idonea a sanare gli inadempimenti pregressi né ad elidere l'obbligo della stazione appaltante di applicare le penali previste dal contratto;

• a differenza di quanto sostenuto dall'RI non era stata fissata convenzionalmente alcuna deadline per l'esecuzione dei controlli relativi alle manutenzioni preventive sulle apparecchiature oggetto del contratto di appalto. L'art. 22 del CSA, infatti, attribuiva espressamente al responsabile del Servizio di Ingegneria clinica la facoltà di “eseguire, in ogni momento, qualsivoglia controllo sull'esecuzione dei Servizi oggetto del presente capitolato”, aggiungendo che “I tempi necessari alle azioni di controllo non possono, in nessun caso, essere invocati dall'aggiudicatario come causa di ritardo rispetto ai termini contrattuali”
pagina 8 di 15 • la penale è stata applicata nel rispetto del limite massimo previsto contrattualmente (10% del canone annuo: € 161.346 su € 1.445.400, cfr. doc. 13, convenuta), ed è stata oggetto di Cont compensazione secondo quanto previsto e previamente condiviso nel 2018 con il cfr. doc.
27, convenuta);
• la somma dovuta a titolo di penale non era suscettibile di essere ridotta, essendo individuata dall'art. dall'art. 32 comma 4 CSA sulla base dei giorni di ritardo nell'esecuzione dei lavori rispetto a quanto preventivato⁹;
• la tardiva emissione delle fatture da parte di (doc. 14, attrice), avvenuta soltanto dopo la CP_1 perdita della commessa nel settembre 2021 (cfr. doc. 53, convenuta), conferma il carattere strumentale e meramente opportunistico della pretesa azionata in giudizio;

• Infine, la cessione del credito alla società di factoring le era inopponibile in Controparte_6 assenza di apposita notifica ovvero di pubblicazione sulla gazzetta ufficiale con le modalità richieste.
Concessi i termini per lo scambio delle memorie intermedie ex art. 183, comma 6, cpc, rivolgendo l'invito alle difese a trattare nella prima memoria n. 1 soprattutto la questione sollevata dalla convenuta della legittimazione processuale di e scambiate le memorie la causa, ritenuta Controparte_1 matura per la decisione è stata rinviata alla udienza di precisazione delle conclusioni del 10.12.2024. ⁹ pagina 9 di 15 Nel corso di detta udienza le parti hanno dato atto di aver assolto all'incombente mediante deposito dei fogli di precisazione delle conclusioni nel PCT. Il Giudice ha assegnato i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica e rimesso la causa in decisione dinanzi al Collegio.
*** Contr Con L'attrice, mandante dell' originariamente l'altra società parte dell' era la mandante Parte_2
costituita con la mandataria , ha agito in giudizio contro l'azienda
[...] Controparte_9 [...] quale stazione appaltante per chiedere di accertare l'illegittimità Controparte_22 della penale applicata nel corso del rapporto di appalto ex art 32 Capitolato Speciale (art 18 attrice) di euro 161.346,00 (all 14 attrice) e la sussistenza di un residuo credito a titolo di corrispettivo dell'appalto per i mesi da dicembre 2018 ad aprile 2019 non liquidati da perché ritenuti CP_5 compensati con il controcredito per la penale.
La pretesa di si fonda sul contratto concluso da di con Ati aggiudicataria Controparte_1 CP_5 CP_5
(doc.1 ) in esito della procedura di gara indetta con delibera 887 del 22 ottobre 2010 del contratto di appalto 2 agosto 2011 della durata di 9 anni avente ad oggetto il “Servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali e ad alta tecnologia, da effettuare presso l'azienda ospedaliera della provincia di comprensivo del servizio di sviluppo e implementazione delle dotazioni in CP_5 ausilio delle attività cliniche erogate nei presidi ospedalieri aziendali” ( doc. 2). Con L'attrice, premesso che all'interno dell' i servizi oggetto del contratto erano stati suddivisi Con territorialmente tra le due partecipanti all' e che gli ospedali di DO e AL rientravano tra quelli presso cui doveva svolgere i servizi oggetto di appalto, ha esposto che a gennaio
2019 le aveva contestato il non corretto svolgimento nel 2018 del servizio di manutenzione CP_5 ordinaria su alcuni impianti e apparecchiature, denuncia che aveva portato la stazione appaltante a comminarle una penale ex art 32 Capitolato Speciale di Appalto (doc. 18), che la penale era stata applicata illegittimamente in difetto dei presupposti contrattuali, che l'importo era stato trattenuto da sul compenso dovutole per i mesi di dicembre 2018 fino ad aprile 2019 deducendo: CP_5
- ritardo nella denuncia solo a gennaio 2019 dei supposti inadempimenti compiuti nel 2018, contestazione tardiva che non le aveva consentito una replica puntuale;

- mancato rispetto del termine di 15 giorni previsto dall'art 32 del Csa per la presentazione di controdeduzioni e memorie;

- infondatezza degli inadempimenti contestati con riferimento alla manutenzione preventiva e correttiva;

- errata applicazione della penale in quanto ASST pur avendo contestato una inesatta esecuzione della prestazione, aveva calcolato la penale per il ritardo (euro 100 al giorno) mentre avrebbe pagina 10 di 15 dovuto più correttamente applicare la penale unica (da euro 100 ad euro 500 ) prevista dall'art
32 co 4 lett 2) CSA per ogni singolo non corretto adempimento.
In via subordinata l'attrice ha chiesto la riduzione della penale.
L'azienda ha eccepito in via preliminare la carenza di legittimazione Controparte_3 attiva di in quanto mandante e non mandataria dell'Ati giusta disposizione degli artt Controparte_1
37 comma 15 del Dlgs 163/2006¹⁰, 48 co 15 D Lgs 50/2016, 68 commi 5 e 9 D Lgs 36/2023 evidenziando come il legislatore nell'evidente intento di semplificare i rapporti tra imprese raggruppate e amministrazione committente, individua come esclusivo referente dell ed CP_11 interlocutore della Stazione Appaltante l'impresa designata come mandataria-capogruppo in forza del mandato speciale con rappresentanza all'uopo conferito, con conseguente scissione tra titolarità del diritto e legittimazione ad agire in giudizio. “
La difesa dell'attrice ha contestato questa eccezione rilevando che con il collaudo e la chiusura del contratto di appalto per scadenza del suo termine di efficacia il rapporto di mandato tra mandante e mandataria era cessato a maggio 2022 (verbale di conclusione del servizio di gestione e manutenzione del 23.5.2022, doc. 52 conv), che la mandataria si era aggiudicata la gara di Controparte_9 appalto indetta da per il periodo successivo alla scadenza del contratto del 2011 trovandosi così CP_5 in una posizione di conflitto di interesse che mai l'avrebbe portata ad agire in giudizio nell'interesse della mandante;
che l'interpretazione offerta dalla convenuta, che vede effettivamente il sostegno della giurisprudenza della Corte di Cassazione ma non della giurisprudenza amministrativa, si pone in conflitto con gli articoli 3, 24, 111 Cost e con gli articoli 19 della Direttiva 2014/24 UE, 19 TUE, 47
Carta diritti Fondamentali dell'Unione Europea, nonché con le norme in materia di concorrenza, artt
101 e 109 TFUE.
Ritiene il Tribunale che l'eccezione di difetto di legitimatio ad causam sia fondata.
è società partecipante in qualità di mandante all'Ati aggiudicataria il 2.8.2011, Controparte_1 all'esito di procedura ad evidenza pubblica da parte di di del contratto di appalto avente CP_5 CP_5 ad oggetto a) il servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali e ad alta tecnologia e b) il servizio di sviluppo e implementazione delle dotazioni in ausilio alle attività cliniche.
pagina 11 di 15 Il corrispettivo è stato determinato in un importo annuo unico e complessivo ripartito per il 25% alla mandante e il 75% alla mandataria.
Il contratto è terminato a maggio 2022 (doc.52 conv.), ivi compreso l'anno di proroga concordato dall'Ati con per garantire il servizio durante le operazioni della nuova gara di appalto. CP_5
La domanda dell'attrice, avente ad oggetto la valutazione della illegittimità della penale applicata dalla stazione appaltante nel 2019 per inadempimenti compiuti nel 2018 e la pretesa di accertamento del credito per il compenso contrattuale relativo ai mesi da dicembre 2018 ad aprile 2019 compensato da con il controcredito per la penale, è domanda che fonda la sua causa petendi nel contratto di CP_5 appalto (docc 2 attrice e 13 conv), si tratta di accertamento del credito a titolo di corrispettivo per il periodo dicembre 2018-aprile 2019 nascente dall'appalto per la parte corrispondente a quella la cui realizzazione era di spettanza della mandante . Controparte_1
Con il contratto costitutivo dell'Associazione temporanea di Imprese ai sensi dell'art 37 D lgs
163/2006 del 28 luglio 2011 tra e le parti avevano designato Parte_2 Controparte_9
capogruppo e mandataria dell'associazione per procura irrevocabile e gratuita con Controparte_9
i più ampi poteri tra cui rappresentare in via esclusiva l'associazione anche processualmente nei confronti della stazione appaltante, per tutte le operazioni e gli atti di qualunque natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente, fino all'estinzione di ogni rapporto. Nel Con contratto costitutivo dell' era stato precisato che l'eventuale revoca della procura non avrebbe avuto effetto nei confronti della stazione appaltante. Questa disposizione contrattuale riproduce il contenuto dell'art 37 co 16 d lgs 163/2006 all'epoca in vigore (“ Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti) e delle norme che si sono succedute nel tempo
(art . Art 48 co 15 d lgs 50/2016, art 68 comma 7 D Lgs 36/2023 e prima ancora art. 23, comma 9, d.
Igs. n. 406 del 1991).
Il fondamento della rappresentanza esclusiva della mandataria trova riscontro nel contratto di appalto
(all. 2 attrice) nella parte in cui richiama l'offerta presentata da anche per conto e Controparte_9 in nome della mandante con la quale designava Parte_2 Parte_2 Controparte_9 mandataria capogruppo a rappresentare il costituendo raggruppamento di imprese presso
[...]
l'amministrazione per quanto riguarda l'offerta e, in caso di aggiudicazione, la successiva fase di esecuzione dei servizi;
contestualmente la mandante e la mandataria si impegnavano in caso di aggiudicazione della gara d'appalto a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza a pagina 12 di 15 quale capogruppo mandataria che stipulerà il contratto in nome e per conto Controparte_9 proprio e della mandante e si conformerà alla disciplina prevista dall'art 37 D lgs 163/2006.
La disposizione di legge, art 37 D Lgs 163/2006, la successiva disposizione prevista dall'art 48 co 15 D
Lgs 50/2016 e di seguito dall'art 68 D Lgs 2023, è centrale nella disciplina degli appalti pubblici tanto da essere presente in tutti gli interventi legislativi che si sono succeduti in materia di appalti pubblici dal 1991, è norma assolutamente chiara nell'attribuire legittimazione processuale attiva e passiva esclusiva alla sola mandataria dell'associazione temporanea di impresa per ogni contenzioso che trovi riferimento, causa petendi , nel contratto pubblico d'appalto.
La Corte di legittimità con giurisprudenza consolidata dal 2011, da ultimo ribadita nel 2023, è ferma nell'affermare che “Al mandatario di un'associazione temporanea d'impresa è riconosciuta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino all'estinzione di ogni rapporto;
l'appaltante può agire in giudizio anche nei confronti della sola mandataria in proprio, stante il vincolo di responsabilità solidale che sorge con
l'offerta delle imprese riunite in associazione.” (Cass. 25204/2011, 11949/2018, 3546/2023).
Dalle norme di legge sopra richiamate e da questo orientamento della Corte di legittimità il Tribunale non intende discostarsi.
Il collaudo e la chiusura del contratto non comportano lo scioglimento del mandato se sopravvivono rapporti giuridici, ovvero pretese che vengono fondate sul contratto d'appalto, come nel caso di specie;
lo stesso contenzioso promosso da mette in evidenza come sussista ancora l'affermazione di CP_1
Con diritti la cui fonte è il contratto concluso dall' nel 2011 con di Il mandato, dic e la CP_5 CP_5 norma, non si scioglie a seguito di collaudo ma ad esaurimento di ogni rapporto o in ipotesi particolari quale la fattispecie di scioglimento prevista per il caso di fallimento ex art 78 l.f. ora di liquidazione giudiziale ex art 172 CCII , fattispecie che non ricorre .
Ritiene il Tribunale che il contrasto della citata norma, art 48 co 15 d lgs 50/2016 e attualmente art 68
D lgs 36/2023 con i principi costituzionali, artt 3,24 e 111 Cost sia manifestamente infondata allorché si discuta, come nel caso di specie, di un credito a titolo di compenso per l'adempimento delle obbligazioni contrattuali e non, per esempio, di un diritto risarcitorio per un danno proprio della mandante;
infatti, è nell'ambito della sua autonomia contrattuale che la società partecipa alla costituzione del raggruppamento di imprese e conferisce mandato con rappresentanza alla capogruppo per concorrere alla gara d'appalto da cui discende l'applicazione della normativa di settore nello specifico volta a semplificare e facilitare i rapporti tra pubblica amministrazione e imprese raggruppate pagina 13 di 15 in un'ottica di efficienza dell'azione della p.a.; la mandante non è privata di tutela restando titolare delle azioni contrattuali verso la mandataria in ipotesi di inadempimento, come potrebbe configurarsi nel caso in esame se risultassero fondate all'esito di una disamina dei documenti in atti le allegazioni della mandante, alle obbligazioni che discendono dal mandato.
La disciplina nazionale in esame nemmeno interferisce direttamente con l'art 19 TFUE in tema di azioni degli Stati membri per la lotta alle discriminazioni e con l'art 19 Direttiva 2014/24/UE posto che nessuna discriminazione tra operatori realizza la normativa che regola i rapporti tra appaltatore e raggruppamento di imprese;
a tal fine va considerata l'unicità dell'imputazione della posizione contrattuale al raggruppamento delle imprese con la conseguente necessità, pur nella permanente autonomia delle imprese associate, di individuare il soggetto che all'esterno si rapporta in via esclusiva con la stazione appaltante.
Il caso sottoposto al giudizio del Tribunale riguarda la regolarità dell'applicazione dell'art 32 del
Capitolato speciale di appalto in tema di penali per inadempimenti e ritardi non tanto gravi da giustificare la risoluzione del contratto e il diritto al pagamento di quella parte di corrispettivo che è stato compensato da con l'importo della penale. CP_5
Il corrispettivo nel Capitolato Speciale d'Appalto è previsto come unico (art 1), la circostanza che nel riparto orizzontale delle prestazioni tra le due partecipanti all'ATI abbia concordato con CP_1
di svolgere i servizi di manutenzione, sviluppo e implementazione delle dotazioni Controparte_9 presso gli ospedali di DO e AL non è elemento sufficiente per ravvisare l'individuazione di rapporti indipendenti e autonomi delle due imprese aggiudicatarie con e ciò CP_5 in quanto il contratto è stato unico, la prestazione dedotta in contratto unico (con le due prestazioni di manutenzione ordinaria e di servizio di sviluppo e implementazione delle dotazioni in ausilio alle attività cliniche), l'aggiudicazione ha avuto come destinatarie, pur nella loro autonomina giuridica, il raggruppamento delle due imprese sulla base di un'unica offerta presentata in sede di gara da anche quale mandataria di Controparte_9 CP_1
Non incide sull'unicità del rapporto di appalto il fatto che le contestazioni degli inadempimenti che hanno poi portato all'applicazione della penale siano stati indirizzati alla mandante, ciò discende dalla suddivisione delle competenze di gestione operativa all'interno dell'Ati con attribuzione interna tra le due imprese dei nosocomi presso cui prestare i servizi oggetto del contratto e dal riscontro da parte di che gli inadempimenti si erano verificati presso gli istituti presi in carico da . CP_5 CP_1
La stazione appaltante ha fatto valere la responsabilità di correlata alle obbligazioni di CP_1 manutenzione ordinaria originate dal suo apporto esclusivo in relazione alla parte di servizi di sua pagina 14 di 15 spettanza. Per altro ha sempre indirizzato ogni corrispondenza relativa alla contestazione degli CP_5 inadempimenti sia alla mandante sia alla mandataria e sempre con CP_1 Controparte_9 entrambe ha partecipato a riunioni aventi ad oggetto l'esame delle contestazioni e delle giustificazioni rese (doc. 42 conv).
Infine, anche il pagamento diretto da parte di delle fatture emesse dalla mandante (non in CP_5 Pt_3 presenza di inadempimento della mandataria), non è condotta che possa portare a ritenere l'instaurazione di un rapporto diretto ed esclusivo tra appaltatore e mandante atteso che nel Capitolato
Speciale d'Appalto è stabilita l'unitarietà del compenso per i servizi (art 1 ) e l'indivisibilità del servizio (art 5). Il pagamento pro quota attiene alla fase esecutiva e materiale del rapporto unico, condotta inidonea a modificare il regime della rappresentanza ex lege in capo alla mandataria.
Le considerazioni che precedono portano a dichiarare la carenza di legitimatio ad causam dell'attrice Con mandante dell' costituita con la mandataria in relazione alle azioni di Controparte_9 accertamento proposte, con assorbimento in questa sede di ogni questione attinente alla titolarità attiva del diritto controverso anche per effetto della dedotta cessione del credito.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore di in euro 14.103,00 per compensi CP_5
(valori medi secondo il valore del petitum ex DM 55/2014 e successive modifiche), oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
Dichiara la carenza di legitimatio ad causam di parte attrice.
Condanna altresì a rimborsare ad le spese Controparte_1 Controparte_3 di lite, liquidate in euro 14.103,00 per compensi, oltre al rimborso delle spese generali, cpa e iva di legge.
Milano, così deciso alla camera di consiglio del 27 marzo 2025
Il Presidente est.
IN TT
pagina 15 di 15 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ² Il comma 4, n. 2, lett. c) dell'art. 32 CSA prevedeva una penalità di € 100 per ogni inadempimento (e non per ogni giorno di ritardo) ³ ha richiesto inutilmente ad di emettere una nota di credito di importo pari a quello della penale a storno delle CP_5 CP_1 fatture già emesse dall'RI, che si è opposta alla richiesta ritenendo indebita la penale e dovuta la somma ⁴ ha contestato ripetutamente suddetta modalità di fatturazione, ottenendone infine l'annullamento nell'aprile 2021 CP_1 ⁵ Nel settembre 2021 pagina 6 di 15 ⁸ Queste le apparecchiature interessate:
- SIC 7603 Iniettore angiografico Medrad mod. CT EEC 700 CP_14
- SIC 9997 Iniettore angiografico Medrad mod. STELLANT
- SIC 8293 Iniettore angiografico Medrad mod. CT EEC 700 CP_14
- SIC 9139 Tavolo telecomandato GE Diagnostica 2 CP_15
- SIC 9928 Sistema polifunzionale Carestream Directview DR
- SIC 7143 Portatile per radioscopia Controparte_16
- SIC 7507 Portatile per radioscopia Controparte_16
- SIC 6737 Portatile per radiografia Controparte_17
- SIC 6807 Portatile per radiografia GMS Mobilgraph
- SIC 7387 Radiologia endorale Trophy IRIX 70
- SIC 15581 Mammografo Controparte_18
- SIC 8271 Tavolo telecomandato Philips Optimus 50
- SIC 8280 Tavolo telecomandato CP_19Contr
- SIC 15021 CP_21
- SIC 8278 portatile per radiografia SMAM Mobildrive ¹⁰ Art 37 co 16 d lgs 163/2006.” Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.