RG. 13202 /2016
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE DI FIRENZE
Sezione Terza Civile
Il Tribunale, in persona del Giudice Unico, dott.ssa Federica Samà, ha emesso la seguente
SENTENZA
Nella causa civile iscritta al n. 13202/2016 del ruolo generale degli affari contenziosi vertente tra
, in proprio e quale lrpt di rappresentato e Parte_1 CP_1
difeso dall'avv.to VECCHIO GIOVANNI SISTO e dall'avv.to RUSSO GIULIA;

ATTORE
E
, GIÀ , rappresentato e Controparte_2 Controparte_3
difeso dall'avv.to DE FABRITIIS CESARE e dall'avv.to DE FABRITIIS JACOPO;

CONVENUTO
E
Controparte_4
TERZO CHIAMATO CONTUMACE
RAGIONI in FATTO e in DIRITTO
Conclusioni parte attrice 1 “Piaccia al Tribunale di FIRENZE - Ecc.mo, così giudicare


1. IN TESI, accertare e dichiarare nei confronti di già Controparte_5
la inefficacia e/o nullità del contratto di investimento di cui è giudizio, e Controparte_3
comunque dei contratti derivati di cui è pure giudizio e Nominale Data Controparte_6
Iniziale Data Scadenza Durata Contr. 1 IRS Tasso Certo 2021 13/06/12 3.676.301 CP_3
15/06/12 20/09/21 9 anni 2 IRS Tasso Certo 2023 13/06/12 1.754.485 CP_3
15/06/12 31/12/23 11 anni e delle operazioni nonché delle singole conferme del compimento delle operazioni, per i motivi tutti dedotti in atto di citazione, ed in subordine pronunciare l'annullamento per dolo e/o errore del contratto di investimento


2. IN SECONDA IPOTESI, in via di ulteriore subordine pronunciare la risoluzione, per i fatti di cui in narrativa e per la colpa di già Controparte_5 Controparte_3
del contratto di investimento di cui è giudizio, e comunque dei contratti derivati di cui è pure
[...]
giudizio e delle operazioni singole nonché delle singole conferme del compimento delle operazioni


3. IN ULTERIORE SUBORDINATA IPOTESI, accertare e dichiarare la responsabilità di
già er i fatti di cui in narrativa Controparte_5 Controparte_3
e per l'effetto condannare la stessa al risarcimento del danno causato alla CP_5 Parte_2
[...]


4. SEMPRE IN TESI, condannare comunque la soc. già Controparte_5
lla restituzione degli importi differenziali negativi addebitati in esecuzione Controparte_3
delle operazioni e cioè allo stato – e con ogni riserva di aggiornamento in corso di giudizio – e per l'effetto condannare la all'integrale restituzione delle somme costituenti poste passive Controparte_3
per la parte attrice e così per complessivi €uro 292.818,64= per i flussi negativi sui due contratti, oltre gli interessi al tasso legale annuo e la rivalutazione monetaria dalla di ciascun singolo addebito, e sino al saldo, ovvero dalla data che di giustizia e sempre sino al saldo.


5. ANCORA IN TESI, condannare soc. già Controparte_5 [...]
alla restituzione di tutte le commissioni, spese ed interessi addebitate per le operazioni di CP_3
cui è causa nella misura che risulterà a seguito del richiesto rendimento del conto di cui infra in via istruttoria ed anche con l'ausilio della consulenza tecnica d'ufficio di cui parimenti infra in via istruttoria;
2

6. IN SUBORDINATA IPOTESI, atteso che la banca ha eccepito che i conti correnti di regolamento dei flussi sarebbero ancora aperti (e quindi per il caso che non sia possibile condannare la alla restituzione delle somme di cui alle conclusioni dei nn.4 e 5 rideterminare il saldo degli stessi CP_5
conti e comunque determinare l'entità delle somme indebitamente percepite e/o addebitate dalla in CP_5
danno della soc. CP_1


7. ANCORA IN TESI, condannare soc. già Controparte_5 [...]
al risarcimento dell'ulteriore danno patrimoniale e non patrimoniale, patito e patiendo, CP_3
dalla Società ella misura che sarà determinata in corso di causa anche in via equitativa CP_1
ai sensi dell'art. 1226 cod. civ. come ad ogni effetto si chiede;



8. IN OGNI CASO, ed IN CONSEGUENZA di CIO' accertare e dichiarare comunque che la attrice non più tenuta a pagare a Parte_2 Controparte_5
già alcuna diversa e/o ulteriore somma, per gli atti ed i fatti di cui è Controparte_3
giudizio, a titolo di preteso o a qualsiasi altro titolo, ed in particolare che tanto la soc. CP_7
quanto i pretesi fideiussori sigg.ri e Pt_2 Parte_1 Controparte_4
non sono tenuti a pagare alla banca le some richieste con la lettera 19 luglio 2016 (cfr. doc. 8).


9. ANCORA IN OGNI CASO, accertare e dichiarare che non esiste alcuna fideiussione prestata in favore della già da parte dei sigg.ri Controparte_5 Controparte_3
e ovvero che se anche esistente, detta fideiussione Parte_1 Controparte_4
non è valida né efficace, riservandosi ogni deduzione al momento in cui la banca avrà consegnato copia di detto documento mai consegnato (se esistente) ai comparenti.
10. IN VIA ISTRUTTORIA e per tutti i motivi già esposti


1. Ordinare a (ex di rendere il conto del suo operato Controparte_5 Controparte_3
ai sensi dell'art. 1713 cod. civ. (con ovvio riferimento agli atti ed ai fatti di cui è giudizio) -il rendiconto consentirà di acquisire la prova dell'arbitrarietà dell'esercizio del potere che la banca si è contrattualmente riservata di determinare la liquidazione dei differenziali ed il CP_7
Con il disponendo rendiconto la sarà tenuta, non già ad un agere licere (com'è per definizione CP_5
in un atto difensivo, che la parte è libera di concepire come vuole per contenuti ed allegati), bensì ad un
3 agere necesse, in cui la parte – - dovrà rendere in via negoziale quale mandatario. Controparte_3
Ed invero la ha agito ed agisce nella sua qualità di intermediario finanziario abilitato (gode, CP_5
dunque, di una riserva legale di attività) e per conseguenza, più di un normale mandatario, è tenuta – già ai sensi dell'art. 1713 cod. civ. – a rendere il conto del suo operato e ad allegare e documentare innanzitutto le modalità di determinazione delle somme da essa addebitate alla Soc. sia come CP_1
differenziali alle singole scadenze sia come pretesi in occasione delle rinegoziazioni. Per CP_7
giurisprudenza assolutamente pacifica il conto deve essere reso da chiunque abbia operato per conto altrui
<<attraverso i necessari documenti giustificativi non soltanto della somma incassata (oltre che, se del caso,

RG. 13202 /2016
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE DI FIRENZE
Sezione Terza Civile
Il Tribunale, in persona del Giudice Unico, dott.ssa Federica Samà, ha emesso la seguente
SENTENZA
Nella causa civile iscritta al n. 13202/2016 del ruolo generale degli affari contenziosi vertente tra
, in proprio e quale lrpt di rappresentato e Parte_1 CP_1
difeso dall'avv.to VECCHIO GIOVANNI SISTO e dall'avv.to RUSSO GIULIA;

ATTORE
E
, GIÀ , rappresentato e Controparte_2 Controparte_3
difeso dall'avv.to DE FABRITIIS CESARE e dall'avv.to DE FABRITIIS JACOPO;

CONVENUTO
E
Controparte_4
TERZO CHIAMATO CONTUMACE
RAGIONI in FATTO e in DIRITTO
Conclusioni parte attrice 1 “Piaccia al Tribunale di FIRENZE - Ecc.mo, così giudicare


1. IN TESI, accertare e dichiarare nei confronti di già Controparte_5
la inefficacia e/o nullità del contratto di investimento di cui è giudizio, e Controparte_3
comunque dei contratti derivati di cui è pure giudizio e Nominale Data Controparte_6
Iniziale Data Scadenza Durata Contr. 1 IRS Tasso Certo 2021 13/06/12 3.676.301 CP_3
15/06/12 20/09/21 9 anni 2 IRS Tasso Certo 2023 13/06/12 1.754.485 CP_3
15/06/12 31/12/23 11 anni e delle operazioni nonché delle singole conferme del compimento delle operazioni, per i motivi tutti dedotti in atto di citazione, ed in subordine pronunciare l'annullamento per dolo e/o errore del contratto di investimento


2. IN SECONDA IPOTESI, in via di ulteriore subordine pronunciare la risoluzione, per i fatti di cui in narrativa e per la colpa di già Controparte_5 Controparte_3
del contratto di investimento di cui è giudizio, e comunque dei contratti derivati di cui è pure
[...]
giudizio e delle operazioni singole nonché delle singole conferme del compimento delle operazioni


3. IN ULTERIORE SUBORDINATA IPOTESI, accertare e dichiarare la responsabilità di
già er i fatti di cui in narrativa Controparte_5 Controparte_3
e per l'effetto condannare la stessa al risarcimento del danno causato alla CP_5 Parte_2
[...]


4. SEMPRE IN TESI, condannare comunque la soc. già Controparte_5
lla restituzione degli importi differenziali negativi addebitati in esecuzione Controparte_3
delle operazioni e cioè allo stato – e con ogni riserva di aggiornamento in corso di giudizio – e per l'effetto condannare la all'integrale restituzione delle somme costituenti poste passive Controparte_3
per la parte attrice e così per complessivi €uro 292.818,64= per i flussi negativi sui due contratti, oltre gli interessi al tasso legale annuo e la rivalutazione monetaria dalla di ciascun singolo addebito, e sino al saldo, ovvero dalla data che di giustizia e sempre sino al saldo.


5. ANCORA IN TESI, condannare soc. già Controparte_5 [...]
alla restituzione di tutte le commissioni, spese ed interessi addebitate per le operazioni di CP_3
cui è causa nella misura che risulterà a seguito del richiesto rendimento del conto di cui infra in via istruttoria ed anche con l'ausilio della consulenza tecnica d'ufficio di cui parimenti infra in via istruttoria;
2

6. IN SUBORDINATA IPOTESI, atteso che la banca ha eccepito che i conti correnti di regolamento dei flussi sarebbero ancora aperti (e quindi per il caso che non sia possibile condannare la alla restituzione delle somme di cui alle conclusioni dei nn.4 e 5 rideterminare il saldo degli stessi CP_5
conti e comunque determinare l'entità delle somme indebitamente percepite e/o addebitate dalla in CP_5
danno della soc. CP_1


7. ANCORA IN TESI, condannare soc. già Controparte_5 [...]
al risarcimento dell'ulteriore danno patrimoniale e non patrimoniale, patito e patiendo, CP_3
dalla Società ella misura che sarà determinata in corso di causa anche in via equitativa CP_1
ai sensi dell'art. 1226 cod. civ. come ad ogni effetto si chiede;



8. IN OGNI CASO, ed IN CONSEGUENZA di CIO' accertare e dichiarare comunque che la attrice non più tenuta a pagare a Parte_2 Controparte_5
già alcuna diversa e/o ulteriore somma, per gli atti ed i fatti di cui è Controparte_3
giudizio, a titolo di preteso o a qualsiasi altro titolo, ed in particolare che tanto la soc. CP_7
quanto i pretesi fideiussori sigg.ri e Pt_2 Parte_1 Controparte_4
non sono tenuti a pagare alla banca le some richieste con la lettera 19 luglio 2016 (cfr. doc. 8).


9. ANCORA IN OGNI CASO, accertare e dichiarare che non esiste alcuna fideiussione prestata in favore della già da parte dei sigg.ri Controparte_5 Controparte_3
e ovvero che se anche esistente, detta fideiussione Parte_1 Controparte_4
non è valida né efficace, riservandosi ogni deduzione al momento in cui la banca avrà consegnato copia di detto documento mai consegnato (se esistente) ai comparenti.
10. IN VIA ISTRUTTORIA e per tutti i motivi già esposti


1. Ordinare a (ex di rendere il conto del suo operato Controparte_5 Controparte_3
ai sensi dell'art. 1713 cod. civ. (con ovvio riferimento agli atti ed ai fatti di cui è giudizio) -il rendiconto consentirà di acquisire la prova dell'arbitrarietà dell'esercizio del potere che la banca si è contrattualmente riservata di determinare la liquidazione dei differenziali ed il CP_7
Con il disponendo rendiconto la sarà tenuta, non già ad un agere licere (com'è per definizione CP_5
in un atto difensivo, che la parte è libera di concepire come vuole per contenuti ed allegati), bensì ad un
3 agere necesse, in cui la parte – - dovrà rendere in via negoziale quale mandatario. Controparte_3
Ed invero la ha agito ed agisce nella sua qualità di intermediario finanziario abilitato (gode, CP_5
dunque, di una riserva legale di attività) e per conseguenza, più di un normale mandatario, è tenuta – già ai sensi dell'art. 1713 cod. civ. – a rendere il conto del suo operato e ad allegare e documentare innanzitutto le modalità di determinazione delle somme da essa addebitate alla Soc. sia come CP_1
differenziali alle singole scadenze sia come pretesi in occasione delle rinegoziazioni. Per CP_7
giurisprudenza assolutamente pacifica il conto deve essere reso da chiunque abbia operato per conto altrui
<
della qualità e della quantità dei frutti percetti) e dell'entità e causale degli (addebiti) ma anche di tutti gli elementi di fatto funzionali alla individuazione ed al vaglio delle modalità di esecuzione dell'incarico, onde stabilire (anche in relazione ai fini da perseguire ed ai risultati raggiunti) se il suo operato si sia adeguato,
o meno, a criteri di buona amministrazione>> (Cass., 23 aprile 1998, n. 4203, in Foro it., Rep. 1998, voce “Rendiconto”, n. 4). Del resto, quanto alle prove ed ai documenti, alla conclusione per cui l'onere incombe sulle convenute non si giunge solo applicando l'istituto del rendiconto di cui all'art. 1713 cod. civ., bensì anche considerando che nel presente giudizio opera la regola di cui all'art. 23, comma 6 TUF e, pertanto, spetta alla banca convenuta, pena la soccombenza, fornire la prova rigorosa di avere agito con la diligenza professionale richiesta. La banca dovrà non solo dare esaustiva documentazione, bensì corredare la consegna della documentazione delle necessarie spiegazioni delle ragioni e del modo di agire consentendo così al cliente di disporre di <>
(Cass., 23 aprile 1998, n. 4203, in Foro it., Rep. 1998, voce “Rendiconto”, n. 4). Vogliamo precisare che il rendiconto è qualcosa di più e di diverso rispetto alla stessa consulenza tecnica d'ufficio. La
[...]
(ex ) (odierna convenuta), quale mandataria della Controparte_8 CP_3 Parte_3
deve pertanto spiegare in un suo separato documento di natura tecnico/finanziaria la natura dei
[...]
derivati posti in essere per conto (e in danno) della medesima, e deve spiegare a Parte_3
chiare lettere come esattamente i suoi concreti termini finanziari corrispondessero a specifiche e concrete esigenze di copertura della stessa. Inoltre, la banca deve spiegare sia come ha proceduto a liquidare via via
i differenziali (se, cioè, i suoi calcoli siano esatti, alla stregua delle formule contenute nei contratti, ciò che per parte nostra contestiamo) sia in base a quali criteri essa abbia unilateralmente provveduto e provveda
4 a calcolare il c.d. atteso che al riguardo è pacifico in causa ed è documentalmente CP_7
inoppugnabile che sulle modalità di calcolo e la natura stessa del c.d. non esiste alcun CP_7
previo accordo inter partes. L'Ecc.mo Tribunale potrà disporre che il rendimento del conto avvenga nelle forme di cui agli artt. 263 e ss. cod. proc. civ.


3. Ordinare a (ex ai sensi dell'art. 210 cod. proc. civ. Controparte_5 Controparte_3
l'esibizione dei curriculum vitae di tutti coloro – funzionari o dipendenti - che abbiano intrattenuto rapporti con la Società ed in particolare quelli degli impiegati sigg.ri e indicati CP_1 Pt_4 Pt_5
dalla Banca come responsabili dei danni arrecati alla soc. (rectius come impiegati che hanno Pt_2
curato i rapporti di con CP_3 CP_1


4. Disporre analisi delle capacità del legale rappresentante di al momento della CP_1
sottoscrizione dei contratti di cui è giudizio in merito alla finanza derivata.


5. Disporre ai sensi dell'art. 261 cod. proc. civ. un apposito esperimento facendo redigere e decrittare a tutti coloro – funzionari o dipendenti – che avrebbero intrattenuto rapporti con Parte_2
le formule di matematica finanziaria di cui ai contratti con nonché formule di CP_1
matematica finanziaria analoghe;



6. Ammettere le prove testimoniali richieste nella memoria ex art. 183, comma 6, n. 2) c.p.c. depositata il 09.04.2018.
11. IN OGNI CASO, con vittoria dei compensi ex DM 55/2014 e delle spese tutte di giudizio e di difesa anche tecnica, maggiorate queste del 15,00 % per le spese generali del funzionamento dello studio del difensore, delle spese di CTP, e di tutte le spese dovute, oltre il cap 4 %.”
Conclusioni parte convenuta
“Voglia l'Ill.mo Tribunale di Firenze, ogni contraria istanza, eccezione disattesa e reietta Voglia, per i motivi esposti in premessa e previa revoca, ove occorra, delle ordinanze assunte alle udienze del 3 giugno
2021 e 14 settembre 2021,
in via preliminare nel merito e nel rito:
- accertare e dichiarare l'inammissibilità dell'avversa domanda di ripetizione essendo il rapporto di conto corrente sul quale vengono addebitati i differenziali ancora aperto;

5 - accertare e dichiarare l'inammissibilità dell'avversa domanda di ripetizione ove avente ad oggetto rimesse effettuate su un conto scoperto;

- accertare e dichiarare la carenza di legittimazione attiva di parte attrice in ordine alle domande svolte per conto della signora e, in ogni caso, dichiarare l'inammissibilità delle domande stesse;
Controparte_4
- accertare e dichiarare la carenza di legittimazione attiva e/o l'inammissibilità delle eccezioni e domande tutte svolte dal fideiussore , in proprio ed in favore dell'altra garante signora Parte_1 CP_4
.
[...]
Nel merito in via principale: rigettare le avverse domande in quanto inammissibili nonché infondate in fatto ed in diritto.
Nel merito: in via subordinata: per la denegata e non creduta ipotesi di accoglimento delle domande avversarie, ferma l'eccepita inaccoglibilità e\o infondatezza delle avverse domande ove abbiano ad oggetto pagamenti non provati e/o differenziali addebitati su conto ancora aperto e/o scoperto e/o con saldo negativo:
a) limitare il quantum liquidato alla misura che risulterà provata in corso di causa ed eliminando ogni possibile forma di duplicazione delle voci e tenendo conto, quali poste detrattive\compensative, oltre a tutti
i corrispettivi e/o importi non percepiti dall'istituto e\o addebitati su conto scoperto a) di tutti i differenziali attivi e utilità in genere incassate e/o percipiende dall'attrice, anche nel corso del presente procedimento in riferimento ai titoli per cui è causa, maggiorate da interessi e rivalutazione monetaria a decorrere dalla data percezione delle stesse;
b) tenendo conto del concorso ex art. 1227 c.c. di parte attrice nella causazione dei danni dalla medesima richiesti;
c) valutando solo i danni prevedibili ex art. 1225 c.c oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto al saldo
3) il tutto con interessi legali, per parte avversa, a decorrere dalla data della domanda, compensando in ogni caso il credito di parte attrice con il credito vantato dall'esponente in dipendenza della violazione, da parte dalla società attrice dei doveri di buona fede e correttezza nella conclusione ed esecuzione dei contratti in questione, del quale si chiede la condanna al risarcimento dei danni nella misura da determinarsi in corso di causa o, comunque, da liquidarsi in via equitativa e in ogni caso
6 disporre la compensazione, fino a concorrenza, delle somme eventualmente liquidate a parte attrice per qualsivoglia causale con le somme vantate a credito dall'istituto in accoglimento dell'eccezione formulata dalla banca.
Con opposizione in ogni caso a qualsiasi valutazione equitativa degli importi ex adverso richiesti che, pertanto, dovranno essere provati nel loro preciso ammontare.
In via istruttoria: si eccepisce l'inadempimento dell'onere della prova gravante su parte avversa.
Si eccepisce la nullità dell'elaborato peritale;

Si chiede venga disposta la chiamata a chiarimenti del CTU per:
- rispondere al quesito sull' l'impatto economico complessivo dell'operazione dato dalla combinazione fra
IRS e sottostante in base alle previsioni ex ante, assumendo il tasso Euribor e i costi inziali dei sottostanti),
e in base agli esiti ex post avendo a riferimento le somme effettivamente pagate;

- rispondere al quesito sulla prevedibilità degli oneri dei sottostanti assumendo come parametro i costi inziali degli stessi e l'Euribor ivi previsto come parametro variabile.
* * * * *
Previa revoca, ove occorra, delle ordinanze assunte alle udienze del 3 giugno 2021 e 14 settembre 2021 si insiste per l'ammissione di tutte le istanze istruttorie richieste in sede di memorie ex art. 183, VI comma, cpc, previa revoca dell'ordinanza resa al verbale dell'udienza del 3.6.2021, istanze che qui si riportano per comodità di lettura (n.d.r. non si riportano le prove già ammesse):
Si conferma di volersi avvalere di tutti i documenti ex adverso disconosciuti reiterando e rinnovando
l'istanza di verificazione già avanzata all'udienza del 19.9.2017.
Si chiede ammettersi CTU calligrafica al fine di accertare, in base agli atti di causa, e previa opportuna effettuazione di ogni saggio grafico se le firme apposte in calce ai documenti disconosciuti siano autentiche, chiedendo che l'accertamento sia limitato solo alle firme disconosciute in sede di udienza del 19.9.2017, e non a quelle disconosciute tardivamente nella prima memoria avversaria.
Si confermano quali documenti di comparazione i nostri allegati (già depositati sia in copia che in originale) nn. 2, 5, 7, 8, 9,10, 12, 16, 17, 18, 20 e 22.
7 In via diretta si chiede l'ammissione di prova per testi sui seguenti capitoli:
1) D.C.V. che avete seguito, per conto della , le trattative che precedevano l'acquisto Controparte_3
dei due derivati del 13.6.2012 da parte della Società come da documenti che vi si mostrano CP_1
(v. all. 8, 9 e 16, 17);
2) D.C.V. che le trattative si svolgevano presso la Filiale n. 26 di in Via S. Caterina CP_3
d'Alessandria fra il direttore ed il gestore per la banca, e Parte_6 Testimone_1
l'amministratore ed il suo commercialista Rag. per la società Parte_1 Controparte_9 CP_1

3) D.C.V. che il cliente vi riferiva di avere due posizioni debitorie a tasso variabile a medio lungo termine, segnatamente un mutuo ed un leasing, con Banca Monte dei Paschi di Siena spa e MPS Leasing &
Factoring spa, dei quali vi forniva, anche tramite il Rag. la relativa documentazione (si CP_9
rammostra al teste gli allegati 6, 13, 14 e 41, 42, 43 e 44), posizioni in riferimento alle quali vi richiedeva degli strumenti di copertura contro le oscillazioni del tasso variabile;

4) D.C.V. che veniva approfondita l'ipotesi dell'acquisto di un prodotto cap, ma subito scartata dal cliente prevedendo la stessa l'obbligo di pagare un premio iniziale elevato, ancorché dilazionabile;

5) D.C.G. che veniva così individuata, congiuntamente con il cliente ed il suo commercialista, la soluzione di offrire la copertura tramite prodotti derivati Interest Rate Swap (IRS);
6) “D.C.V. che spiegaste al signor che i derivati integravano un contratto autonomo rispetto al Pt_1
mutuo ed al leasing che dunque le vicende di questi ultimi rapporti, quali in particolare l'estinzione anticipata e/o la sospensione, non avrebbero influito sui derivati che avrebbero continuato a produrre i loro effetti secondo la struttura prescelta, salvo estinzione anticipata;

7) “D.C.V. che spiegaste al signor i rischi, il funzionamento dei titoli derivati oggi impugnati e Pt_1
la pubblicità data all'operazione nel sistema interbancario ed i relativi costi;

8) “D.C.V. che spiegaste al signor che cosa fosse il sia quello iniziale che Pt_1 CP_7
quello che la banca avrebbe comunicato mensilmente, specificando che il primo era il valore di mercato del derivato alla data dell'acquisto, derivante dai margini e dai costi fissi applicati dalla banca, e che poteva assumere valore negativo ed che il secondo era il costo, di ammontare variabile in relazione all'andamento
8 dei tassi, che la società avrebbe dovuto sopportare nel caso avesse inteso estinguere il derivato anticipatamente rispetto sua scadenza;
illustraste altresì che il avrebbe anche potuto assumere valore CP_7
positivo in caso di salita dei tassi in linea o oltre il tasso certo del derivato acquistato”;
9) “D.C.V. che il signor , dopo essersi consultato con il suo consulente Dott. Pt_1 Controparte_9
vi comunicava di aver ben compreso le informazioni ricevute e, nello specifico, il funzionamento del titolo e del i rischi e gli oneri da sopportare in caso di estinzione anticipata, dichiarando di CP_7
essere intenzionato all'acquisto dei prodotti derivati;

10) D.C.V. che la struttura dei due derivati (si rammostrano al teste gli allegati 8, 9 e 16, 17) veniva studiata ed individuata congiuntamente con il cliente ed, in particolar modo, con il suo consulente finanziario Rag. Controparte_9
11) D.C.V. che confermate di aver inviato al Rag. e/o da quest'ultimo ricevuto le e mail che vi CP_9
si mostrano (cfr. all. 41, 42, 43 e 44);
12) “D.C.V. che esaminaste la situazione finanziaria al tempo della verificando che CP_1
l'operazione di acquisto del derivato era adeguata;

14) “D.C.V. che le trattative per addivenire alla scelta del prodotto di copertura da acquistare duravano circa 1 mese”.
15) D.C.V. che la nel caso un cliente richieda titoli derivati, dopo averne con lo Controparte_3
stesso individuato la struttura in base alle quotazioni di mercato del momento, una volta che il cliente ha sottoscritto l'ordine provvede ad inoltrarlo alla società che cura l'emissione di detti titoli: ricevuto l'ordine la società emittente emette il titolo, dando conferma alla banca dell'operazione, banca che a sua volta la ritrasmette al cliente, come avvenuto per la CP_1
16) D.C.V. che il derivato del 2012 per cui è causa (v. all. 8, 9, 16, 17), in forza dell'ordine della cliente, la li acquistava da Banca Imi spa, come da documenti che Vi si mostrano Controparte_3
(cfr. all. 46 e 47).
Su tutti i capitoli si indicano a testi i signori:
a) : domiciliato in Via Martiri del Popolo n. 35/39 r, presso la filiale n. Parte_6
17 della;
Controparte_3
9 b) : domiciliato in Via Baldovini 4r, presso la filiale n. 13 della Testimone_1
. Controparte_3
Si chiede che venga ordinata a controparte e/o alla Banca Monte dei Paschi di Siena spa e/o alla società
Monte dei Paschi Leasing & Factoring spa, entrambe con sede in Siena, Piazza Salimbeni n. 3,
l'esibizione in giudizio di tutte le contabili inerenti i pagamenti effettuati dalla società delle rate CP_1
del mutuo e del Leasing dal 3.6.2012 sino ad oggi.
Ci si oppone a tutte i mezzi di prova ex adverso richiesti in quanto inammissibili, esplorativi ed in molti casi inconferenti rispetto alla materia del contendere.
In ipotesi, in caso di ammissione della prova orale ex adverso capitolata:
- quanto alla prova per testi, si chiede di essere ammessi a controprova sui capitoli avversari da 2 a 8 indicando quali testi i già generalizzati e Parte_6 Testimone_1
******
Con atto di citazione ritualmente notificato, in proprio e in qualità Parte_1
di lrpt di a evocato in giudizio innanzi al Tribunale di Firenze CP_1 [...]
, GIÀ rappresentando che parte attrice CP_2 Controparte_3
aveva stipulato i seguenti contratti:
1)Contratto interest rate swap (IRS) Tasso certo 2021: sottoscritto 13.06.2012, inizio
15.06.2012, con scadenza 20.09.2021, nominale in ammortamento 3.676.301,00€, pagamenti a frequenza mensile, tasso parametro 1,88 e tasso parametro Banca: CP_1
euribor 3 mesi;
2)Contratto interest rate swap (IRS) Tasso certo 2023: sottoscritto
13.06.2012, inizio 15.06.2012, con scadenza 31.12.2023, nominale in ammortamento
1.754.485,00 €, pagamenti a frequenza semestrale, tasso parametro 1,98%, t CP_1
asso parametro euribor 6 mesi. CP_5
Ha rappresentato che all'epoca dei fatti la compagine sociale non era composta da esperti o consulenti finanziari e lo stesso lrpt non aveva alcuna competenza specifica nella materia finanziaria.
10 Ha aggiunto che tali contratti erano stati presentati come uno strumento finanziario avente una finalità di copertura ma che non avevano adempiuto a tale funzione, sussistendo un disallineamento tra l'importo nozionale del derivato e l'entità dell'esposizione debitoria a tasso variabile di cui avrebbe voluto ridurre i rischi per mezzo dello stesso derivato.
Invero, secondo la difesa attorea dal 13.06.2012 al 31.12.2015 la società aveva avuto flussi netti addebitati pari a – 292.818,64 e il danno subito da dal 13.06.2012 al CP_1
31.12.2015 secondo perizia di parte a firma del dott. era stato pari a - Per_1
616.636,10 € (( risultanti da questa operazione: Flussi differenziali netti pagati a favore della banca fino al 31.12.2015 (- 204.375,64 € swap 2021 + - 88.430,00 swap 2023) + valore dei contratti derivati al 31.12.2015 ( - 232.700,73 swap 2021 + - CP_7
91.116,73 swap 2023)).
Parte attrice ha formulato domanda di dichiarazione di nullità del contratto di investimento e dei due contratti per vizi genetici e strutturali e per profili di illiceità di seguito riprodotti:
1.1 nullità per mancanza di strumentalità dei contratti derivati rispetto al perseguimento dello scopo sociale e per mancata funzione di copertura del rischio;

L'oggetto sociale non contemplava in alcun modo lo svolgimento di attività in strumenti finanziari derivati. I contratti sono nulli per difetto di causa, perché sono stati posti conclusi senza alcuna concreta finalità di copertura del rischio derivante dall'aumento del tasso variabile e con esclusiva finalità speculativa.
1.2 nullità per mancanza di forma ad substantiam del contratto di investimento: mancanza di contratto quadro in forma scritta, mancanza di consenso, indeterminatezza dell'oggetto del contratto e arbitrio della banca nella determinazione dell'oggetto;
1.3 nullità dei contratti per essere stati sottoscritti fuori dei locali della banca in difetto di clausola di recesso.
Secondo la prospettazione di parte attrice i contratti derivati erano stati conclusi fuori dei locali della banca in assenza di clausola di recesso ex art. 30 TUF.
11 Parte attrice ha chiesto, in caso di accoglimento della domanda di nullità, la restituzione dei flussi pagati, divenuti indebiti ai sensi 2033 cc e la restituzione della somma addebitata come mark to market in occasione dell'estinzione anticipata dei contratti, se pagata, o la dichiarazione che tale somma non è dovuta ove non ancora pagata, oltre interessi e rivalutazione monetaria da ciascun addebito fino al saldo.
Parte attrice ha altresì formulato domanda di annullamento dei due contratti derivati per dolo o errore:
2.1 dolo determinante
L'art. 21 TUF avrebbe imposto alla banca di comportarsi con diligenza, mentre la banca si era comportata scientemente in violazione di:
- Know your customer rule: non ha raccolto informazioni sul cliente. In realtà la banca sapeva che le operazioni di cui è causa non corrispondevano al profilo di rischio dell'impresa.
- Know your merchandise rule: non ha mai dato alcuna informazione in ordine alla natura del contratto.
Per la difesa di parte attrice, tali comportamenti commissivi e omissivi si erano concretizzati in artifici e raggiri.
2.2 errore essenziale e riconosciuto
La mancanza di informazioni appropriate e adeguate al servizio di investimento offerto aveva comportato che la società attrice non si fosse raffigurata la vera natura delle operazioni con conseguente errore sui contratti, essenziale ai sensi 1429 cc, e riconosciuto dalla banca.
Parte attrice ha chiesto, ove la domanda di annullamento venisse accolta, la restituzione dei flussi pagati, divenuti indebiti ai sensi 2033 cc e la restituzione della somma addebitata come mark to market in occasione dell'estinzione anticipata dei contratti, se pagata, o la dichiarazione che tale somma non è dovuta ove non ancora pagata, oltre interessi e rivalutazione monetaria da ciascun addebito fino al saldo.
12 Parte attrice ha altresì formulato domanda di risoluzione per grave inadempimento e domanda di accertamento della responsabilità contrattuale, precontrattuale ed extracontrattuale della banca per condotte tenute in violazione della disciplina generale del contratto, del TUF, del Regolamento Intermediari Consob.
Gli obblighi di informativa, diligenza e trasparenza ex art. 21 TUF avrebbero imposto alla banca convenuta una adeguata tutela informativa alla clientela, come la società attrice, priva del bagaglio di competenze necessario per effettuare scelte di investimento consapevoli senza il supporto dell'intermediario. La banca era tenuta a prestare una consulenza connaturata alla prestazione dei servizi di investimento e a perseguire l'interesse esclusivo del cliente, nonché alla profilatura del rischio del cliente investitore non professionale o cliente al dettaglio cd retail.
Secondo la difesa attorea, la violazione degli obblighi di informativa, diligenza e trasparenza sanciti dall'art. 21 TUF, dal Regolamento Intermediari Consob 16190 del 2007
e dalla comunicazione Consob 9019104 del 2009 integra grave inadempimento contrattuale.
Quanto alla domanda di risarcimento del danno, la parte attrice ha chiesto il ristoro del danno patrimoniale da perdita di opportunità, aumento di costi di investimento, aumento di ritardi nell'implementazione degli investimenti, perdita di ricavi.
Per parte attrice, il danno è in re ipsa in ragione della violazione degli obblighi di astensione e del carattere pericoloso dell'attività della banca per la natura dei mezzi adoperati. Ha chiesto, altresì, la restituzione di commissioni e spese.
in proprio ha altresì formulato domanda di accertamento negativo della Parte_1
esistenza delle fideiussioni in capo a in proprio e (con Parte_1 Controparte_4
a.d.s.) e che niente è dovuto a qualsiasi titolo in ragione dei contratti di cui è giudizio e delle asserite garanzie di firma invocate dalla banca.
In sede di comparsa conclusionale del 28.11.2022, a seguito di rilievo officioso, parte attrice ha dedotto la nullità del contratto di investimento e dei contratti derivati per difetto di causa per la mancanza/carenza dell'indicazione degli scenari probabilistici, del valore
13 del derivato stesso espresso dal mark to market ad una determinata data, della misura qualitativa e quantitativa dell'alea, dell'unilateralità dell'alea a scapito dell'investitore e degli eventuali costi occulti.
Ha dedotto altresì che nei contratti oggetto della presente causa, come evidenziato dal perito di parte attrice:
- il valore del MTM (che è elemento essenziale del contratto e integrativo della causa tipica, da esplicitare necessariamente) non è stato oggetto di un'informativa esauriente, completa e corretta;

- le commissioni di intermediazione (rientranti tra i c.d. “costi” del contratto) sono state dichiarate in maniera non sufficientemente esaustiva da parte della banca.
Ha dedotto, altresì la nullità per mancata funzione di copertura del rischio.
Con nota di replica del 19.12.2022, parte attrice ha allegato la circostanza che il conto corrente presso l'istituto bancario convenuto era stato chiuso. Ha anche rappresentato che la banca convenuta aveva segnalato la società attrice alla Centrale dei rischi.
Si è costituita , GIÀ che ha Controparte_2 Controparte_3
chiesto il rigetto della domanda di parte attrice in quanto infondata in fatto ed in diritto.
In fatto, la difesa dell'istituto di credito ha rappresentato che la trattativa si era svolta presso la filiale n. 26 di via Santa Caterina di Alessandria di , veniva seguita dal CP_3
gestore e dall'allora Direttore mentre per la società Persona_2 Parte_6
attrice erano stati presente agli incontri l'amministratore e il suo Parte_1
commercialista e che il cliente aveva riferito di due operazioni a medio Controparte_9
lungo termine in essere con MPS (un finanziamento e un Leasing), per le quali necessitava di copertura contro l'oscillazione dei tassi.
Ha proseguito la difesa della convenuta che dopo vari incontri, nel corso dei quali venivano illustrate le caratteristiche dei prodotti, l'amministratore aveva accettato Pt_1
di procedere alla sottoscrizione dei contratti derivati cd. Plain Vanilla, dopo una attenta riflessione con il proprio commercialista.
14 Ha dedotto che nelle schede informative dei derivati (doc. 7 riconosciuto e doc. 15 disconosciuto) era indicato che: “II TASSO CERTO elimina del tutto la possibilità di beneficiare di eventuali riduzioni dei tassi di interesse”, non potendo il cliente beneficiare di riduzioni del tasso Euribor.
Ha rilevato che vi era perfetta coincidenza del nozionale e della durata dei derivati rispetto alle esposizioni debitorie sottostanti, che la perizia di parte, priva di valore probatorio, aveva analizzato la situazione a posteriori , ovvero conoscendo l'andamento dei tassi dalla data degli acquisiti sino ad oggi, che i dati di mercato dell'epoca avevano mostrato come l'Euribor avesse assunto nuovamente una consistenza non trascurabile, per cui il mercato stavo scommettendo sul rialzo dei tassi e che solo nel marzo 2015 vi era stato il crollo dei tassi Euribor con parametri vicino allo zero a seguito della manovra di quantitative easing della BCE.
Ha dedotto in diritto l'infondatezza della domanda attorea di nullità/ annullamento dei contratti per le ragioni seguenti:
-secondo la pronuncia della Corte di cassazione a sezioni unite n.26724/2007 solo la forma scritta integra il presupposto richiesto a pena di nullità ai sensi del 23 TUF, mentre tutte le vicende attinenti alle fasi di trattative ed esecuzione del contratto rilevano sul piano piano risolutorio e risarcitorio poiché la violazione di regole di condotta non può essere fonte di nullità, ma solo di responsabilità;
-quanto alla dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 TUF, i contratti derivati erano stati acquistati sotto la vigenza della normativa Mifid che tale dichiarazione più non ammetteva e che la società attrice non aveva conferito alcun incarico di consulenza alla banca, ma il solo incarico di prestare i servizi di investimento di: negoziazione per conto proprio;
esecuzione ordini per conto dei clienti;
ricezione e trasmissione di ordini e collocamento e distribuzione;

- quanto alla mancata funzione di copertura del rischio, ha affermato la liceità dei contratti derivati speculativi e lo stesso perito di parte attrice aveva riconosciuto che nel breve
15 periodo i tassi Euribor avrebbero superato il parametro fisso del cliente con conseguenti flussi di cassa attivi per quest'ultimo, contestando il solo parametro fisso;

- la pronuncia giurisprudenziale richiamata dall'attrice a sostegno dell'assenza di strumentalità del contratto derivato rispetto all'oggetto sociale era stata resa nell'ambito di operazione sorta nella vigenza dell'art. 2384 bis c.c. abrogato con la riforma del 2003, nove anni prima della stipula dei contratti derivati;

- in ordine al difetto di forma e alla mancanza del consenso di con comparsa CP_1
di costituzione ha prodotto i contratti e le analisi profilo regolarmente firmati da banca e cliente, nonché le proposte, gli ordini di acquisto dei derivati e le conferme degli ordini, evidenziando come il contratto quadro e l'analisi del profilo finanziario venivano stipulati l'8 giugno 2012 mentre i derivati acquistati il successivo 13 giugno, segno che si era trattato di un'operazione ponderata;

-quanto alla dedotta attribuzione alla banca del mero arbitrio nella determinazione dell'oggetto dei contratti derivati, gli elementi quali il capitale di riferimento, il tasso percentuale da applicare per determinare il flusso a carico del cliente e il tasso Euribor erano specificamente individuati;

-in ordine all'indeterminatezza e indeterminabilità del mark to market, l'informativa resa in ordine al mark to market, non contestata da controparte, era esaustiva e specifica, al momento della stipula dei contratti il valore attuale del mark to market era indicato e contraddistinto anche dal segno negativo. Ciò veniva specificato anche all'art.28 delle condizioni specifiche degli interest rate swap. Inoltre, le parti poi avevano pattuito all'art. 7 dei contratti che l'ammontare del costo di estinzione sarebbe stato oggetto di comunicazione periodica da parte della banca;

-parte convenuta ha contestato l'esistenza di commissioni implicite, ha dedotto che l'attrice non aveva asserito che, note le commissioni implicite, non sarebbe addivenuta alla stipula del contratto e che, in ogni caso, lo squilibrio iniziale delle prestazioni mai potrebbe comportare la nullità del contratto;

16 -la sottoscrizione dei contratti derivati era avvenuta presso i locali della banca e tali contratti, così come il contratto quadro rimanevano fuori dall'ambito applicativo dell'art. 30 TUF (SS.UU. sentenza del 3 giugno 2013 n. 13905);
-la causa dello swap è lo scambio di pagamenti destinato alla gestione di un rischio finanziario, senza che il motivo dello scambio (copertura o speculativo) incida sulla causa del contratto e lo scopo perseguito dalle parti (copertura o speculativo) non influisce sulla causa del contratto trasformandolo in aleatorio, trattandosi di circostanze che rientrano nel campo dei motivi;

-quanto alla nullità per alea unilaterale, l'inesistenza del rischio per l'intermediario deve accertarsi secondo una valutazione ex ante, ma lo stesso perito di parte attrice aveva accertato che i tassi euribor nel breve periodo avrebbero raggiunto soglie tali da determinare flussi a credito per il cliente;

-l'intervenuta estinzione del sottostante rapporto di leasing non tramuta il contratto derivato in speculativo.
Parte convenuta ha dedotto in diritto l'infondatezza della domanda tesa alla risoluzione del rapporto contrattuale per grave inadempimento della convenuta agli obblighi contrattuali per le ragioni che seguono:
-in ordine agli obblighi informativi, era stata svolta l'analisi del profilo finanziario, nella quale dichiarava di conoscere i prodotti derivati e di avere personale con Pt_1
competenze specifiche in materia di prodotti finanziari. Inoltre, durante tutte le trattative veniva assistito dal commercialista della società, CP_9
- la lamentata violazione dell'obbligo di perseguire gli interessi del cliente – secondo il consulente di parte, la banca avrebbe dovuto proporre i prodotti CAP- poggia su una valutazione ex post, inoltre con il prodotto CAP la società avrebbe avuto un esborso iniziale e immediato di 200.000 €;
- l'irrilevanza della qualificazione della società come cliente di dettaglio, non CP_1
escludendo l'acquisto di prodotti a copertura del rischio;

17 -il contratto non aveva avuto ad oggetto un servizio di consulenza e il richiamo all'adeguatezza e appropriatezza dell'operazione è improprio;

-non era ipotizzabile un conflitto di interessi, perché nella vendita di derivati la banca non aveva trasferito titoli che ha già in portafoglio e il titolo veniva strutturato in base alle esigenze e richieste del cliente;

-in relazione al secondo derivato collegato al contratto di leasing, lo stesso era già risolto con clausola risolutiva espressa di cui si era avvalsa la banca convenuta. Il contratto di leasing era stato estinto anticipatamente in data 25.06.2015 e il cliente aveva comunicato in agosto 2015 l'avvenuta estinzione del contratto di leasing, cui faceva seguire comunicazione formale in settembre 2015 con richiesta di estinzione del derivato e restituzione delle rate pagate. Secondo l'art. 15 del contratto quadro l'omissione della comunicazione o il suo ritardo (entro 90 gg dall'estinzione del sottostante) integravano grave inadempimento con conseguente diritto della banca alla risoluzione del contratto n.
0022012164000013 e la banca convenuta si era avvalsa della clausola risolutiva espressa in dicembre 2015, cui aveva fatto seguito la formale intimazione di pagamento del dovuto.
Ha sostenuto l'infondatezza della domanda di annullamento del contratto sulla scorta delle generiche contestazioni e allegazioni sull'errore e sul dolo, l'inversione dell'onere probatorio di cui 23 Tuf non operando per le azioni di annullamento.
Quanto alla domanda di risarcimento del danno azionata dall'attrice, parte convenuta ha rilevato la genericità dei danni lamentati, che non possono dirsi in re ipsa, il difetto del nesso di causa tra l'esborso qualificato impropriamente come danno e la condotta della banca: tra i due si interpone un evento avente efficacia causale autonoma, cioè la caduta dei tassi
Euribor, tale da interrompere la serie causale. Quanto all'ammontare dei differenziali pagati, di cui parte attrice aveva chiesto la ripetizione e/o il risarcimento, grava su quest'ultima l'onere di provare gli esborsi mediante la produzione degli estratti conto.
Inoltre, ha eccepito la convenuta che i differenziali generati dai derivati erano stati addebitati, quando negativi, in conto scoperto: questo significa che non erano mai stati
18 pagati e non derivano da una traditio di liquidità, ma dall'utilizzo del credito concesso dall'istituto.
Ha dedotto, quanto alle garanzie, che le stesse integrano contratto autonomo di garanzia, per cui ai garanti è preclusa la possibilità di far valere eccezioni relative al rapporto principale garantito.
Ha eccepito la compensazione, in caso di accoglimento delle domande avversarie, tra l'eventuale credito risultante a favore della società e il credito vantato dalla CP_1
banca in virtù dei differenziali attivi percepiti dall'attrice e di ogni utilità percepita grazie ai derivati e dei rapporti in essere con la controparte e ha dedotto che al 30.06.2017 il credito della banca era pari a € 455.798,05.
Ha eccepito la prescrizione degli interessi relativi ai periodi anteriori di oltre 5 anni rispetto alla notifica dell'atto di citazione ex 2948 cc, che, trattandosi di debito di valuta, non era dovuta la rivalutazione monetaria.
Parte convenuta ha dedotto l'inammissibilità e/o infondatezza della domanda di condanna alla restituzione delle somme in quanto il rapporto di conto corrente era ancora in corso e gli addebiti dei differenziali non integrano dei pagamenti.
Ha eccepito l'inammissibilità della chiamata in causa ad opera dell'attore del terzo CP_4
nei confronti del quale non ha formulato alcuna domanda, né potendo l'attore promuovere la domanda giudiziale in via surrogatoria in luogo della terza chiamata di cui
è anche l'amministratore di sostegno.
He altresì rilevato che i garanti e avevano sottoscritto Parte_1 Controparte_4
dei contratti autonomi di garanzia e pertanto era loro precluso ogni opposizione delle eccezioni fondate sul rapporto principale nei confronti del creditore.
Nella prima memoria istruttoria parte convenuta ha dedotto l'inammissibilità dei disconoscimenti parziali effettuati dall'attrice in prima udienza del 19.9.2017 e in tale sede parte convenuta aveva avanzato istanza di verificazione.
19 Invero, parte convenuta ha rilevato come: “le firme apposte sul nostro allegato 2 non sono state disconosciute;

- le firme apposte sul nostro allegato 5 non sono state disconosciute;

- la firma disconosciuta riportata a pag. 6 dell'allegato avversario (cfr.) è la sottoscrizione apposta sulla prima pagina del nostro allegato 6: detto documento, però, è composto di due pagine e anche nella seconda
è presente una firma (e timbro) che, però, controparte non ha disconosciuto;

- le firme apposte sui nostri allegati 8, 9, 10, 11 e 12 non sono state disconosciute;

- le firme disconosciute riportate alle pagine 8 e 9 dell'allegato avversario (cfr.) sono le sottoscrizioni apposte sulla prima e sulla nona pagina del nostro allegato 13: in detto documento, però, sono presenti altre firme dell'attrice, segnatamente alle pagine 4, 8 e 15 (cfr.) che controparte non ha disconosciuto;

- la firma disconosciuta riportata a pag. 10 dell'allegato avversario (cfr.) è la sottoscrizione apposta sull'ultima pagina del nostro allegato 14: detto documento, però, si compone di altro 4 pagine nelle quali sono presenti altrettante firme dell'attrice che non sono state disconosciute;

- le firme apposte sui nostri allegati 15, 16 e 17 non sono state disconosciute;

- le firme apposte sul nostro allegato 20 non sono state disconosciute;

- le firme disconosciute riportate alle pagine 13 e 14 dell'allegato avversario (cfr.) sono quelle apposte sulle fideiussioni di:
€ 71.693,00 (specifica per operazione terminata) posta a pagina 11 del nostro allegato 22 ;
€ 100.284,00 (specifica per operazione terminata) posta a pagina 19 del nostro allegato 22.
Il nostro allegato 22, però, si compone anche di altre garanzie, soprattutto la fideiussione omnibus del
1989, successivamente aumentata, la cui sottoscrizione non è stata disconosciuta”.
Ha altresì eccepito l'inammissibilità del disconoscimento ex art. 2719 c.c. effettuato da parte attrice in prima udienza in relazione alla conformità all'originale di tutti i documenti prodotti da parte convenuta in formato .pdf.
20 Nella seconda memoria istruttoria, la convenuta ha dedotto che con la prima memoria istruttoria parte attrice aveva effettuato nuovi disconoscimenti ma tale disconoscimento di documenti già prodotti, e depositati in originale è tardivo.
Ha eccepito altresì la mutatio libelli della domanda avversaria (punto 6 conclusioni attoree) nella parte in cui ha modificato la domanda chiedendo in via subordinata di rideterminare il saldo degli stessi conti e delle entità delle somme indebitamente percepite e/o addebitate dalla banca in danno di . Secondo la difesa della convenuta, la rideterminazione CP_1
del saldo attiene ad un diverso rapporto giuridico rispetto a quello oggetto dell'atto introduttivo, venendo a introdurre una nuova causa petendi.
, pur ritualmente evocata, non si è costituita in giudizio. Controparte_4
Nel corso del giudizio, con ordinanza del 3 giugno 2023, era stato rilevato dal GI ex art. 101 co.2 cpc di eventuale profilo di nullità dello swap con assegnazione di termine alle parti.
La causa, istruita con produzione di documenti, prova testimoniale ed espletamento di
CTU, sulle conclusioni delle parti così come rassegnate a verbale, è stata trattenuta in decisione con ordinanza del 17 gennaio 2025, assegnati i termini di legge per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.
Il quesito di seguito al CTU è di seguito riportato: “1) Descriva gli strumenti finanziari oggetto di causa, il loro funzionamento (anche in termini di comprensibilità del loro meccanismo da parte di investitori medi e prevedibilità dell'ammontare degli addebiti dei derivati), l'impatto economico complessivo dell'operazione sia in base al loro andamento nel tempo, dalla stipulazione sino allo stato attuale, che in base all'andamento del sottostante rapporto con conseguente indicazione delle eventuali perdite e/o risparmi di spesa.
2) accerti la misurabilità/ determinabilità del Mark to Market, i criteri utilizzati per il suo calcolo , qualora esistenti, nonché la prospettazione della banca degli scenari probabilistici e quali, accerti altresì
l'idoneità dei predetti strumenti alla loro finalità di copertura, con riferimento alla data della loro stipulazione, in relazione all'andamento dei tassi di interessi precedenti specificando, con riferimento agli
21 andamenti successivi, se le banche all'atto della loro stipulazione avessero, quali operatori qualificati, elementi per poter prevedere tale andamento, ed entro quali limiti, ;
3) se i derivati, in base alle previsioni contrattuali, consentivano al cliente di prevedere l'alea complessiva data dalla combinazione fra il prodotto IRS e il sottostante e dunque il costo effettivo degli oneri derivanti dal sottostante in virtù del funzionamento dei derivati;

4) In caso in insussistenza dei criteri per la determinabilità del Mark to Market e degli scenari probabilistici, calcoli i rapporti di dare/avere tra gli stipulanti alla data della notifica dell'atto introduttivo
( 10/08/2016) tenuto conto degli importi indebitamente percepiti”;
******
Sulla domanda di nullità del contratto di servizi di investimento e dei contratti derivati

1. Dapprima, preme evidenziare che è circostanza pacifica che tra le parti sia intercorso un rapporto di intermediazione finanziaria e che parte attrice abbia stipulato, secondo la sua stessa prospettazione, il Contratto interest rate swap (IRS) Tasso certo 2021 e il Contratto interest rate swap (IRS) Tasso certo 2023, (contratto n. 31369902 e n. 31379219), entrambi sottoscritti il 13.06.2012 e che si tratta di due contratti derivati over the counter di tipo cd.
Plain Vanilla e non par a copertura di due esposizioni debitorie della stessa derivate da un contratto di mutuo e di un contratto di leasing.
Parte attrice ha dedotto che alcun contratto quadro di investimento era stato stipulato in forma scritta né consegnato con la sottoscrizione di entrambi i contraenti e che la società contraente non aveva prestato il consenso alla conclusione.
Ora, occorre collocare la presente vicenda negoziale nel tempo al fine di individuare la disciplina applicabile.
L'art. 23 d.lgs. 58/1998 nella formulazione vigente¹ stabilisce ai primi tre commi che: ¹ In vigore dal 1 novembre 2007 al 25 agosto 2017- Testo precedente le modifiche apportate dal D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129 22 “1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all'articolo
1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. La CONSOB, sentita la Banca d'Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.


2. E' nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto.


3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente”.
L'art. 23 TUF allora vigente prevedeva il requisito della forma scritta posto a pena di nullità azionabile solo dal cliente, un requisito che deve essere inteso in senso funzionale e non strutturale avuto riguardo alla finalità di protezione dell'investitore per i cd. contratti quadro, ovvero per i contratti relativi alle prestazioni dei servizi di investimento e per i servizi accessori.
Quanto agli strumenti finanziari, l'art. 1, comma 2, lett. g), TUF, sempre nel testo vigente al tempo, include tra gli strumenti finanziari i contratti di scambio a pronti e a termine (swaps) su tassi di interesse, su valute, su merci nonché su indici azionari (equity swaps), anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti.
Quanto, poi, ai servizi di investimento, l'art. 1, comma 5, TUF stabilisce che per servizi e attività di investimento si intendono , allorché abbiano ad oggetto strumenti finanziari, la negoziazione per conto proprio, l'esecuzione di ordini per conto dei clienti, la sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; il collocamento senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; la gestione di portafogli;
la ricezione e trasmissione di ordini;
la consulenza in materia di investimenti espressamente esclusa dall'ambito applicativo dell'art. 23 TUF e la gestione di sistemi multilaterali di negoziazione.
23 Di conseguenza, i contratti che hanno ad oggetto operazioni in derivati costituiscono diretta esplicazione di un servizio di investimento.
Nel materiale probatorio in atti, escludendo allo stato il doc. 4 prodotto da parte convenuta, ovvero l'accordo normativo in materia strumenti derivati del 13.06.2012, che si appalesa irrilevante ai fini della presente domanda, si rinviene l'accordo quadro di prestazione di servizi e attività di investimento sottoscritto l'8 giugno 2012 ( doc. 2 di parte convenuta) ovvero il contratto quadro del servizio di investimento.
Emerge altresì dalla documentazione in atti che in seguito alla stipula del contratto quadro che ha valenza di contratto normativo in quanto in esso trovano previsione le condizioni a cui andranno soggette le future contrattazioni - e per il quale l'art. 23, comma
1, TUF stabilisce a pena di nullità l'adozione della forma scritta, le parti abbiano anche stipulato un ulteriore accordo definitivo normativo integrativo, sempre in materia di derivati del 06.02.2014, nonché negli ordini di investimento di cui ai docc. 8 e 9 per quanto riguarda il primo derivato e docc. 16 e 17 per quanto riguarda il secondo, da intendersi da intendersi quali negozi attuativi dell'accordo consacrato nel contratto-quadro e di regola non soggetti al rispetto di speciali requisiti di forma ( Cass. 23489/2021).
Il contratto di investimento che intercorre tra l'investitore e l'intermediario autorizzato attiene ad un accordo di disciplina sul successivo svolgimento del rapporto, volto alla prestazione di uno o più servizi e attività di investimento, aventi ad oggetto strumenti finanziari ex art. 1, co. 5 t.u.f.).
La prestazione dei servizi di investimento da parte dell'intermediario viene regolata, dunque, all'interno di una cornice (c.d. "quadro") a contenuto programmatico e destinato cioè disciplinare il rapporto di durata con il cliente.
I singoli ordini di acquisto posti in essere in esecuzione del contratto rappresentano lo sviluppo attuativo del rapporto (cfr. Cass. n. 12937/2017).
I singoli ordini impartiti dal cliente integrano autonomi negozi giuridici attuativi del contratto quadro originariamente stipulato dall'investitore con l'intermediario (v. Cass. n.
8394/2016; Cass. n. 12937/2017).
24 Quanto, poi, alla produzione dei menzionati contratti recanti la sola sottoscrizione del cliente, si richiama il principio di diritto espresso dalla pronuncia a Sezioni Unite della
Corte di Cassazione n. 898 del 2018: “ In tema d'intermediazione finanziaria, il requisito della forma scritta del contratto-quadro, posto a pena di nullità (azionabile dal solo cliente) dall'art. 23 del d.lgs.
n. 58 del 1998, va inteso non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell'investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo,
e non anche quella dell'intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti”.
Per tale ragione, non può pervenirsi alla declatoria di nullità per la mancanza di un contratto quadro formato per iscritto né possono considerarsi nulli gli ordini di acquisto impartiti in esecuzione del contratto, poiché, una volta assolto l'onere del rispetto della forma per il contratto normativo di servizi, i singoli negozi speculativi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto.

2. Quanto alla dedotta nullità per la conclusione dei contratti derivati fuori sede, le
Sezioni Unite della Corte di cassazione con pronuncia n. 13905 /2013 hanno statuito che:
“la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo comma
7, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela”.
Tale orientamento è stato recentemente confermato: "si farebbe torto alla decisione delle sezioni unite se non si attribuisse il debito rilievo all'affermazione secondo cui l'estensione dell'operatività del diritto di recesso non ha luogo sic et simpliciter ma solo a condizione che ne ricorrano siffatte esigenze di tutela"; concludendo che se, per un verso, "si può presumere" (il che significa che non ve n'è certezza) che l'investimento operato al di fuori dei locali commerciali non sia conseguenza di una premeditata decisione dell'investitore, d'altra parte, deve riconoscersi che l'estensione della tutela non è applicabile automaticamente ed in ogni caso, anche laddove sia riscontrato che non ricorra la stessa esigenza di tutela
25 che costituisce la ratio della previsione normativa, esigenza che può in concreto dirsi non sussistente ove
l'investimento rientri in una più complessa operazione economica, che consenta di ritenere escluso quell'effetto "sorpresa" costituente la ragion d'essere del diritto di recesso a favore dell'investitore” ( Cass. sentenza n. 2675 del 29 gennaio 2024).
La banca convenuta ha contestato che i contratti dei derivati fossero stati stipulati fuori sede.
Ora, l'ordine cronologico della stipula del contratto quadro datato 8 giugno 2012, seguito dopo alcuni giorni dagli ordini attuativi, il collegamento dei contratti IRS stipulati al mutuo e al contratto di leasing, nonché le emergenze istruttorie di prova orale- di cui si da conto in seguito-fanno ritenere che l'operazione complessivamente condotta dalle parti sia stata un'operazione ponderata da ambo i lati del tavolo delle trattative.
I testi escussi, in particolare e all'epoca dei fatti, rispettivamente, Pt_5 Tes_1
direttore della filiale di via Santa Caterina d'Alessandria e gestore small business, hanno dichiarato, che le trattative e la sottoscrizione dei contratti erano svolti in filiale. Trattasi di deposizioni che si riscontrano vicendevolmente e della cui genuinità non è lecito dubitare.
L' escussione dei testi di parte attrice non pare in grado di sovvertire l'emergenza sopra evidenziata, tenuto conto del fatto il teste, all'epoca dei fatti commercialista di CP_1
ha dichiarato che i contratti derivati furono firmati in parte presso la filiale della banca e in parte presso l'hotel Royal di , per le pagine non sottoscritte dal cliente. A tale CP_3
deposizione non può che attribuirsi scarso valore, tenuto conto della circostanza che lo stesso teste non era presente all'hotel Royal, dove sarebbe stata apposta la firma dal l.r.p.t. della società e tale circostanza di fatto non era mai stata allegata dall'attrice nei propri scritti difensivi.
Sotto il profilo della dubbia attendibilità sono state vagliate le dichiarazioni rese dal teste per essere egli socio di e figlio di lrpt di Testimone_2 CP_1 Parte_1
Inoltre, quanto dichiarato dal teste interessato per ragioni societarie CP_1 Pt_1
26 e familiari all'esito della controversia, non erano state oggetto di previa allegazione di parte attrice.
Per tale ragione, non può pervenirsi alla declatoria di nullità per non ricorrere l'esigenza di tutela sottesa alla previsione dell'art. 30, comma sesto, TUF.

3. L'attrice ha chiesto di dichiarare la nullità dei due derivanti in ragione del fatto che gli stessi sarebbero privi di causa meritevole di tutela per l'ordinamento e di un'alea razionale, non rispondendo alle esigenze di copertura della cliente ma ad una finalità meramente speculativa.

3.1 E' noto che con l'IRS le parti decidono di accordarsi per scambiare, in date future e prefissate e fino a una determinata scadenza, flussi di denaro calcolati applicando tassi di interesse diversi a una somma prestabilita, il capitale nozionale, che serve solo per determinare l'entità dei flussi. Di conseguenza, quanto il tasso variabile sale sopra il tasso fisso il soggetto A riceve la differenza variabile-fisso applicata al capitale nozionale, mentre quando il tasso variabile scende sotto il tasso fisso è il soggetto B a ricevere la differenza applicata al capitale nozionale, tant'è che nella prassi l'Irs è lo strumento più diffuso per la copertura del rischio dei tassi. Gli Irs configurano negozi a causa variabile, in quanto suscettibili di svolgere una funzione di copertura o hedging per minimizzare il rischio finanziario o una finalità speculativa, consistente nell'assunzione di una esposizione al rischio per trarne profitto : “ così che la funzione che l'affare persegue va individuata esaminando il caso concreto e in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare va connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo chiaro
e definito ( o definibile) (Cass Su n. 8770 del 2020 ).
L'Interest Rate Swap è uno strumento finanziario derivato che si sostanzia mediante la stipulazione di un contratto con il quale le parti si obbligano a scambiarsi reciprocamente per un certo arco temporale un flusso di interessi, uno a tasso fisso ed uno a tasso variabile ancorato ad un parametro precisato contrattualmente (nel caso della presente controversia
Euribor 3M ACT/360 ed Euribor 6M ACT/360), calcolato su un determinato ammontare prefissato chiamato “nozionale”.
27 Grazie allo swap su tasso di interesse un soggetto indebitato a tasso variabile può fissare il costo del suo debito, perché i differenziali scambiati il finanziato e la banca compensano le variazioni degli interessi calcolati sul debito sottostante, sempre che tra i due contratti vi sia elevata correlazione. L'acquirente dello swap (e pagatore del tasso fisso concordato nel derivato), infatti, quando scende il valore del tasso di interesse di riferimento rinuncia a beneficiare della riduzione del tasso di riferimento nel finanziamento perché sarà tenuto a pagare il differenziale generato nel derivato e tuttavia, nel caso di rialzo del valore del tasso di interesse di riferimento, compensa i maggiori costi che dovrà sostenere in esecuzione del finanziamento con i pagamenti che riceverà in esecuzione del derivato, fissando quindi in ogni caso il valore del suo indebitamento complessivo nella misura derivante dall'applicazione combinata dei due contratti.
Quanto al primo dei contratti stipulati, come accertato nella CTU: “Il contratto di Interest
Rate Swap (Tasso Certo) n. 31369902 si discosta da quanto indicato nella proposta di contratto relativamente al tasso parametro Cliente pari a 1,865% invece di 1,8800%.
Nel contratto sono dettagliatamente indicate tutte le date di pagamento del tasso parametro Cliente e del tasso parametro Banca sottolineando anche “Giorno lavorativo bancario: target”.
La sottoscritta CTU evidenzia che, dall'analisi del piano di ammortamento riportato nel contratto n.
31369902, il capitale di riferimento per il periodo 20.05.2016-20.06.2016 pari ad euro 3.971.103,00 differisce dal capitale residuo nella scadenza 20.05.2016, indicato nel piano di ammortamento del sottostante contratto di locazione finanziaria in atti n. 1113685 stipulato in data 30.09.2003 tra Monte dei Paschi di Siena Leasing & Factoring Banca per i servizi finanziari alle imprese S.p.A. e CP_1
pari invece ad euro 2.971.102,92.
[...]
Il contratto di locazione finanziaria n. 1113685 di durata di 144 mesi indicizzato al tasso Euribor
3M/L 360, tasso base 2,1480 con corrispettivo complessivo, per l'intera durata del contratto, di euro
6.245.411,52 oltre IVA determinato sulla base di un costo originariamente complessivo dei beni di euro
6.197.000,00 oltre IVA da pagarsi in n. 144 corrispettivi mensili dei quali il primo di euro 619.700,00 oltre IVA ed i successivi n. 143 corrispettivi mensili di euro 39.340,64 oltre IVA, è stato modificato in data 04.12.2008.
28 A seguito della modifica del contratto di locazione finanziaria sottoscritta in data 04.12.2008, il corrispettivo della locazione finanziaria, determinato sulla base di un costo originariamente complessivo di euro 6.197.000,00 oltre IVA è di euro 7.037.576,50 oltre IVA da pagarsi in 216 corrispettivi dei quali il primo corrispettivo è di euro 619.700,00 oltre IVA, n. 60 corrispettivi mensili di euro 39.340,64 oltre IVA ciascuno dal 20.10.2003 al 20.09.2008, n. 155 corrispettivi mensili di euro 26.177,02 oltre
IVA ciascuno dal 20.10.2008 al 20.08.2021.
Il prezzo di acquisto dei beni alla scadenza della locazione finanziaria, 30.09.2021, è indicato in euro
1.859.100,00 oltre IVA.
Nella scrittura privata di modifica del contratto di locazione finanziaria sottoscritta in data
04.12.2008 è indicato che “il prospetto di adeguamento del corrispettivo” allegato all'atto integrativo dell'originario contratto verrà redatto dalla MPS Leasing & Factoring Banca per i servizi finanziari alle imprese S.p.A. in relazione ai cambiamenti di cui ai precedenti entro e non oltre il 17.10.2008 ed inviato
a CP_1
Nel “prospetto di adeguamento del corrispettivo” allegato all'originario contratto n. 1113685 è scritto che “il corrispettivo della locazione verrà adeguato dalla Concedente con i criteri indicati in relazione alla variazione del tasso Euribor 3 M.L./360 (tasso di correlazione) rispetto al valore 2,1480% (tasso di riferimento) e riguarderà tutti i corrispettivi periodici (o canoni) riportati nel prospetto di adeguamento del corrispettivo”.
“La variazione del tasso sarà pari alla differenza in punti (e/o frazioni di punto) tra la media dei valori assunti dal tasso di correlazione, rilevati da o comunque resi noti dall'organismo CP_10
preposto alla sua definizione, in tutti i giorni di calendario del periodo da considerare e il tasso di riferimento sopra indicato. Se non fossero disponibili alcuni valori del tasso di correlazione, per i mancanti si considererà - tante volte quante mancano - l'ultimo valore rilevato prima dell'indisponibilità”.
“Il periodo da considerare per la rilevazione dei valori assunti dal tasso di correlazione ai fini del calcolo della media sarà per gli anni successivi al primo l'intero anno solare”.
“L'adeguamento sarà pari al prodotto tra la somma degli importi indicati nel “prospetto di adeguamento del corrispettivo” riferiti ai corrispettivi periodici interessati dall'adeguamento e la differenza” sopra indicata.
29 “Non si procederà ad alcun adeguamento, in aumento o in diminuzione, se esso assumerà valori inferiori
a euro 51,65”.
L'IRS Tasso Certo ha scadenza 20.09.2021 ed il sottostante contratto di locazione finanziaria ha scadenza 30.09.2021, il tasso variabile per l'IRS e per il contratto di locazione finanziaria è l'Euribor
3M ACT/360, il nozionale iniziale (3.676.301,00) indicato nel piano di ammortamento del contratto di interest rate swap n. 31369902 coincide con il capitale residuo (3.676.301,19) alla data di scadenza
20.05.2012 del piano di ammortamento del sottostante.
L'impatto economico complessivo dell'operazione IRS Tasso Certo in base all'andamento nel tempo, dalla stipulazione sino alla scadenza pattuita è riepilogato nella tabella sottostante ed il totale dei flussi differenziali a debito per è pari ad euro 523.611,56 (con nozionale per il periodo CP_1
20.05.2016-20.06.2016 pari ad euro 3.971.103,00) oppure pari ad euro 521.784,28 (con nozionale per il periodo 20.05.2016-20.06.2016 pari ad euro 2.971.103,00). L'Euribor 3M ACT/360 inserito dal CTU nella sesta colonna della tabella sottostante è quello rilevato 2 giorni lavorativi bancari antecedenti l'inizio di ogni periodo come da contratto n. 31369902.
Il tasso fisso inserito dal CTU nella quinta colonna della tabella sottostante è pari a 1,86500% come da contratto n. 31369902.
Quanto al secondo contratto di Interest Rate Swap (Tasso Certo) n. 31379219 : “ si discosta da quanto indicato nella proposta di contratto relativamente al tasso parametro Cliente pari a 1,975% invece di 1,9800% e al tasso parametro Euribor 6M ACT/360 (invece di Euribor 3M CP_5
ACT/360) rilevato 2 giorni lavorativi bancari antecedenti l'inizio di ogni periodo.
Nel contratto in atti sono dettagliatamente indicate tutte le date di pagamento del tasso parametro
Cliente e del tasso parametro Banca sottolineando anche “Giorno lavorativo bancario: target”.
Il sottostante contratto di finanziamento a medio lungo termine con ammortamento graduale del capitale
è stato stipulato in data 31.05.2007 tra Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. e CP_1
La Banca concede alla parte mutuataria un finanziamento di euro 4.000.000,00. La parte mutuataria si obbliga a rimborsare la somma mutuata entro anni 15 mediante pagamento di numero 30
30 rate semestrali comprensive di capitale e di interessi, da pagarsi alla scadenza del 30 giugno e 31 dicembre di ogni anno.
Le rate relative al periodo di ammortamento sono soggette a variabilità per tutta la durata del finanziamento e la parte mutuataria dichiara di assumere ogni maggiore onere relativo per effetto dell'adeguamento che la Banca mutuante è autorizzata ad effettuare, senza obbligo di preavviso, dell'interesse che sarà determinato, a partire dalla prima rata di ammortamento, aggiungendo ad una componente fissa di 1,10 punti annui una componente variabile semestrale arrotondata allo 0,005 più vicino, corrispondente a:
- Euribor 6 mesi tasso 360, rilevato dai dati pubblicati dal quotidiano “ o da altro CP_10
quotidiano finanziario equipollente, il 4° (quarto) giorno lavorativo antecedente il 1° (primo) gennaio per la rata scadente il 30 (trenta) giugno immediatamente successivo e rilevato il 4° (quarto) giorno lavorativo antecedente il 1° (primo) luglio per la rata scadente il 31 (trentuno) dicembre immediatamente successivo.
Gli interessi saranno calcolati secondo l'anno civile.
La data di scadenza dell'IRS Tasso Certo del contratto n. 31379219 è il 29.12.2023 e la data di scadenza dell'ultima rata del piano di ammortamento del sottostante è il 31.12.2023, il tasso variabile per l'IRS e per il contratto di finanziamento è l'Euribor 6M ACT/360, il nozionale iniziale
(1.754.485,00) indicato nel piano di ammortamento del contratto di interest rate swap n.31379219 coincide con il capitale residuo (1.754.485,07) alla data di scadenza 31.12.2011 del piano di ammortamento del sottostante”.
L'esigenza dell'attrice era quella di neutralizzare il rischio di variazione del tasso di interesse del contratto di mutuo e del contratto di leasing finanziamenti sottostanti (cfr. doc.ti 13 e 24 conv.) e la consulenza tecnica d'ufficio svolta ha evidenziato, secondo conclusioni rese all'esito di un accertamento articolato, con metodo che sembra corretto, immune da vizi logici o di qualsivoglia altra natura, e nel pieno contraddittorio tra le parti
, che la misura dell'indebitamento e i contratti stipulati fosse coerente con l'esigenza e non irrazionale rispetto all'andamento prevedibile dei tassi :
“L'andamento dell'Euribor 3M dal dicembre 2006 al dicembre 2011 è anche visualizzabile nel grafico allegato alla scheda prodotto (allegati n. 7 e n. 15 di parte convenuta) dei due IRS oggetto di causa.
31 La natura del contratto di Interest Rate Swap è indicata per proteggere i sottostanti dalle oscillazioni dei tassi di interesse. Le Banche, all'atto della stipulazione degli strumenti finanziari oggetto di causa, quali operatori qualificati, non potevano prevedere con certezza l'andamento dei tassi di interesse, ma nei limiti dei dati di mercato disponibili al 13.06.2012.
L'Eurirs a 10 anni al 13.06.2012 è pari a 1.93 e l'Eurirs a 12 anni al 13.06.2012 é pari a 2.060 quindi il mercato in data 13.06.2012 scommetteva al rialzo dei tassi.
Nella realtà l'andamento dell'Euribor non ha rispettato gli scenari attesi, con la conseguenza di addebiti dei flussi differenziali per dettagliatamente calcolati nelle tabelle inserite nella relazione”. CP_1
Parte attrice ha dedotto, a sostegno dell'insussistenza della finalità di copertura, che la durata dei contratti di swap non coincide con quella dei contratti c.d. derivanti (cioè quelli di mutuo e di leasing sottoscritti da e da Monte dei Paschi di Siena S.p.A.) in CP_1
quanto il contratto di mutuo con MPS era stato sottoscritto da in data CP_1
31/05/2007, cioè ben cinque anni prima della stipula dello swap e aveva durata di 15 anni, quindi sarebbe scaduto nel 2022, ma il piano di ammortamento proposto dalla già
[...]
prevedeva quale data finale di scadenza l'anno 2023, mentre il contratto di CP_3
leasing con MPS è stato stipulato da addirittura in data 30/09/2003. CP_1
Non è pero condivisibile tale assunto, poiché è sufficiente che ci sia una correlazione elevata tra il sottostante e il derivato e non una perfetta coincidenza tra le caratteristiche finanziarie dei due contratti ( Tribunale Milano, Sez. VI, 25/10/2024).
Inoltre, tanto gli irs di copertura quanto quelli speculativi rientrano nella categoria dei contratti aleatori, sicché la meritevolezza degli interessi perseguiti loro tramite non può escludersi in astratto, dovendo il giudice del merito operare un accertamento ex ante sotto tale profilo.

3.2. Parte attrice ha dedotto la nullità del contratto di investimento e dei contratti derivati per difetto di causa per la mancanza/carenza dell'indicazione degli scenari probabilistici, del valore del derivato stesso espresso dal mark to market ad una determinata data, della misura qualitativa e quantitativa dell'alea, dell'unilateralità dell'alea a scapito dell'investitore e degli eventuali costi occulti.
32 Ha dedotto altresì che nei contratti oggetto della presente causa, come evidenziato dal perito di parte attrice:
- il valore del MTM (che è elemento essenziale del contratto e integrativo della causa tipica, da esplicitare necessariamente) non è stato oggetto di un'informativa esauriente, completa e corretta;

- le commissioni di intermediazione (rientranti tra i c.d. “costi” del contratto) sono state dichiarate in maniera non sufficientemente esaustiva da parte della banca.
Per la pronuncia delle Sezioni Unite 8770 del 2020, la nullità del contratto mancante di quelle indicazioni è una nullità strutturale per indeterminabilità dell'oggetto: “la validità dell'accordo va verificata in presenza di un negozio (tra intermediario ed ente pubblico o investitore) che indichi (o meno) la misura dell'alea, calcolata secondo criteri riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza solo questo genere di scommesse sul presupposto dell'utilità sociale di quelle razionali, intese come specie evoluta delle scommesse di pura abilità. 9.2. — E tale accordo sulla misurabilità/determinazione dell'oggetto non deve limitarsi al criterio del mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea. Esso deve concernere la misura qualitative e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi, pur se impliciti. 9.3. — Infatti, l'importanza dei menzionati parametri di calcolo consegue alla circostanza che tramite essi si può realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario, con la particolarità che il parametro scelto assume alla scadenza l'effetto di una molteplicità di variabili.”
In definitiva, secondo la Suprema Corte, il contratto derivato IRS è nullo, in ragione di disfunzioni genetiche del contratto, se non contiene i seguenti elementi:
- l'indicazione del mark to market e della misura dei costi impliciti;

- la rappresentazione degli scenari probabilistici
La presenza di questi elementi consente, infatti, l'effettiva calcolabilità (cioè la misurabilità qualitativa e quantitativa) del rischio del contratto derivato andando così ad integrare quell'alea razionale che è la condizione alla quale l'ordinamento ritiene esistente
33 e meritevole di tutela giuridica la causa del contratto finanziario derivato over the counter
(cioè non negoziato sui mercati regolamentati, ma direttamente tra le parti).
Nel caso in esame i contratti derivati riportano certamente gli elementi contenutistici essenziali, ovvero la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento cd. nozionale ed i diversi tassi di interessi ad esso applicabili.
Risulta altresì documentato che nei contratti era espressamente indicato in termini percentuali e in termini monetari il valore del mark to market dei derivati, suddividendolo nelle componenti riferibili ai costi di copertura cd hedging sostenuti dall'intermediaria e alla remunerazione spettante per il servizio prestato.
Può leggersi nella consulenza tecnica d'ufficio: “ Per entrambi gli strumenti finanziari oggetto di causa, il Mark to Market iniziale è indicato nella proposta di contratto di interest rate swap Tasso
Certo quale percentuale del capitale di riferimento. Nella sezione D della proposta di contratto di interest rate swap Tasso Certo n.0022012164000013 il Mark to Market iniziale è -2,032% del capitale di riferimento (euro 3.676.301,00) pari a EUR -74.702. Nella sezione D della proposta di contratto di interest rate swap Tasso Certo n.0022012164000014, il Mark to Market iniziale è -1,830% del
Capitale di Riferimento (euro 1.754.485,00) pari a EUR -32.107. Il CTU sottolinea che nell'allegato
n. 29 di parte convenuta, nella documentazione relativa ai rendiconti dei derivati, per talune date è indicato il valore del . CP_7
In particolare nei doc. 8 e 16 di parte convenuta tali valori sono espressamente indicati sotto la Sezione D, tanto in termini percentuali quanto in termini monetari.
La mancata indicazione della formula matematica da utilizzare per il calcolo del Mark to
Market non ha reso indeterminabile il valore dei derivati, che risulta contrattualmente indicato anche nelle sue componenti di costi di copertura e di remunerazione. Inoltre, la formula matematica sarebbe stata apprezzabile solo ad un investitore professionale, laddove parte attrice ha dedotto di non possedere le competenze matematico-finanziarie e di essere un cliente al dettaglio.
34 Nel caso di specie, inoltre, all'attrice sono state consegnate per entrambi i derivati schede informative indicavano degli scenari simulati dell'aumento o della diminuzione della rischiosità finanziaria del prodotto a seguito dell'ipotetico rialzo o ribasso dei tassi di interesse al fine di dare contezza dei diversi scenari di rischio possibili derivanti dall'esecuzione del contratto.
Si richiamano, a tal proposito, le considerazioni svolte dalla CTU in relazione ai due contratti derivati: “ Gli scenari probabilistici sono una rappresentazione probabilistica dei rendimenti futuri di un'attività finanziaria: esprimono il grado di rischio di uno specifico investimento.
Nella scheda prodotto TASSO CERTO in atti dei due strumenti finanziari oggetto di causa, è indicata la Classe di rischio del prodotto: “Di seguito è indicata la rischiosità finanziaria (Classe di rischio) del solo prodotto senza considerare l'indebitamento. Per classe di rischio s'intende la rischiosità finanziaria che il Cliente assume sottoscrivendo il contratto di TASSO CERTO. Si evidenzia che la
Classe di rischio sotto indicata, diversificata in rapporto alla durata del contratto, è individuata al momento della predisposizione del presente documento.
Si fa avvertenza che nel corso della durata del contratto la Classe di rischio può cambiare.
Prodotto:
Tasso certo 12 mesi Classe 1
Tasso certo 18 mesi Classe 1
Tasso certo 2 anni Classe 1
Tasso certo 3 anni Classe 1
Tasso certo 5 anni Classe 2
Tasso certo 7 anni Classe 3
Tasso certo 10 anni Classe 5
Tasso certo 12 anni Classe 7
Tasso certo 15 anni Classe 8”
35 Nella scheda prodotto TASSO CERTO seguono alcune Note e poi è indicato:
“La classe di rischio è un indicatore sintetico, elaborato internamente dalla che misura il livello CP_5
di rischiosità del prodotto finanziario derivato in termine di perdite nelle quali il Cliente può incorrere sulla base dei flussi di cassa a scadenza. Esiste una probabilità del 5% che il Cliente possa realizzare una perdita superiore a quella indicata. Tale eventualità corrisponde a situazioni di mercato avverse per il tipo di operazione posta in essere.
Le Classi vanno da 1 a 11; più alta è la Classe maggiore è la rischiosità del prodotto”.
Il valore medio delle perdite cumulate a scadenza, espresso in percentuale del capitale di riferimento, è riepilogato in una tabella a pagina n. 4 della scheda prodotto in atti a cui si rimanda”.
Parte attrice ha lamentato che, ove la reale finalità del contratto Swap fosse stata quella di assicurare alla società cliente una copertura dal rischio variazione tassi di interesse variabili, l'intermediario bancario avrebbe dovuto promuovere un altro strumento finanziario, ovvero l'opzione sui tassi di interesse CAP e ha lamentato, altresì, la non completa ed esaustiva informazione del valore del mark to market e delle commissioni di intermediazione.
Tutto ciò attiene alla dinamica attuativa del rapporto obbligatorio e all'eventuale apparato rimediale operante per il caso di inadempimento.
Per i sopra esposti motivi, non può pervenirsi alla declatoria di nullità ex art. 1418, secondo comma, cc.

4.Né può trovare accoglimento la domanda di annullamento del contratto di investimento e dei contratti derivati.
Il dolo, quale vizio del consenso e causa di annullamento del contratto, assume rilevanza quando incide sul processo formativo del consenso, generando una falsa o distorta rappresentazione della realtà, all'esito della quale il contraente si determina a stipulare. In ossequio alla generale ripartizione dell'onere probatorio ex art. 2697 c.c., incombe sulla parte che lo deduce provare che la volontà negoziale si sia manifestata in ragione della
36 falsa rappresentazione in cui è stata indotta per il dolo della controparte (cd. dolo determinante) (Cass. n. 5734/2019).
Inoltre, è ormai consolidata anche nella giurisprudenza di legittimità la precisazione per cui « Ai fini dell'annullamento del contratto per dolo, non è sufficiente una qualunque influenza psicologica sull'altro contraente, ma occorre la presenza di artifizi, raggiri o menzogne tali da determinare una falsa rappresentazione della realtà idonea ad ingenerare un errore essenziale in una persona di normale diligenza, il cui accertamento spetta al giudice del merito, il quale è tenuto a motivare specificamente in ordine alle concrete circostanze - la cui prova è a carico del "deceptor" - dalle quali desumere che l'altra parte già conosceva o poteva rendersi conto "ictu oculi" dell'inganno perpetrato nei suoi confronti» (Cass.
n. 20231/2022).
Nel caso di specie, l'attrice non ha fornito la prova degli artifizi e raggiri determinanti il consenso. Questa si è limitata ad asserire che gli artifizi si erano inverati nel contegno commissivo e omissivo dell'intermediario finanziario in relazione agli obblighi informativi di cui all'art. 21 TUF.
Spetta altresì a parte attrice la prova dell'esistenza e dell'essenzialità dell'errore, nonché la sua riconoscibilità ad opera della controparte, poiché essi sono elementi costitutivi dell'azione, la cui prova spetta chi richiede il rimedio contrattuale dell'annullamento (da ultimo, Cass. n. 23409/2022).
Bisogna evidenziare che la figura dell'errore, quale vizio del consenso ex art. 1427 c.c., consiste in una falsa rappresentazione della realtà che inficia il processo di formazione della volontà in via endogena alla volontà stessa, mentre il dolo è la figura che inficia la formazione della volontà in via esogena, a causa della condotta dell'altro contraente. Tanto comporta che l'accertamento dell'errore deve essere condotto con riferimento alla condotta della parte che è vittima dell'errore.
Tale prova non è stata fornita, considerato che non è stato dedotto alcunché sul processo formativo della volontà e su come le asserite reticenze avrebbero influito nella formazione della volontà di concludere i due contratti.
37 Né opera l'inversione dell'onere probatorio di cui all'art. 23, comma 6, TUF operante nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori,
Per tali motivi, la domanda formulata in via principale da parte attrice al punto 1 delle conclusioni non può trovare accoglimento.
Il Tribunale provvede con separata ordinanza alla remissione della causa sul ruolo per il prosieguo dell'attività istruttoria in ordine alle altre questioni e domande oggetto di controversia tra le parti.
La liquidazione delle spese va rimessa al giudizio definitivo.


P.Q.M.


Il Tribunale di Firenze, non definitivamente pronunciando, così provvede:
Respinge la domanda volta alla dichiarazione di nullità e annullamento del contratto di investimento e dei contratti derivati formulata da parte attrice nei CP_1
confronti di parte convenuta ià Controparte_2 Controparte_3
[...]
Rimette la liquidazione delle spese al giudizio definitivo;

Rimette sul ruolo con separata ordinanza per il prosieguo dell'istruttoria.
Firenze, 02/07/2025
La Giudice
dott.ssa Federica Samà
38