REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI ASCOLI PICENO
SEZIONE LAVORO

Il Giudice dott. Giovanni Iannielli, quale Giudice del Lavoro, nella causa iscritta al n. 12/2021 RG. alla udienza del 12/01/2024, richiamato il contenuto narrativo degli atti di causa, viste le deduzioni, eccezioni, istanze e conclusioni formulate dalle parti, all'esito di discussione orale, ha pronunciato la seguente::
SENTENZA
Tra
rappresentata e difesa dall'avv.to Luigina Parte_1
Caravelli;
ricorrente
e
, rappresentata e difesa dall' Controparte_1
Avv. Corrado Cameli

Resistente
1 MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso del 13 gennaio 2021, la ricorrente chiedeva la Cont condanna dell convenuta al pagamento delle differenze retributive legali e contrattuali per lo svolgimento dal gennaio 2007 in avanti di mansioni superiori di OSS riconducibili alla categoria B, livello retributivo BS, con adeguamento alla progressione economica BS1 ivi comprese le indennità spettanti in base al CCNL del Comparto Sanità a tale categoria
BS, il tutto per differenza con l'inquadramento sempre attribuitole nella categoria ASS.
La ricorrente osservava:
di esser dipendente a tempo pieno dell'azienda resistente, dal 25 luglio 2003 fino al 31 dicembre 2007 con contratti a tempo determinato rinnovati negli anni, poi dal 15 gennaio 2008 a tutt'oggi con contratto a tempo indeterminato;

di aver sempre svolto il proprio lavoro su due turni: dalle ore 7,00 alle ore 14,12 o dalle 14,00 alle ore 20,00 e di aver dovuto garantire anche la reperibilità notturna e festiva, poiché unica addetta;

di esser stata assunta con qualifica ASS - Ausiliario Specializzato
Servizi Soc. Straordinario - con attribuzione del livello retributivo “A” fino al
31 dicembre 2015, per poi passare, dal 1° aprile 2016 a tutt'oggi, al livello
“A1;
2 di aver ottenuto anche l'attestato di qualifica di OSS, a seguito del superamento del Corso di formazione ex DGR n. 686/2002;
di aver svolto in autonomia e con responsabilità le seguenti mansioni: la preparazione ed il controllo dei materiali presenti nella sala operatoria;
il prelievo ed il rifornimento dei presidi sanitari dal magazzino generale a quello del blocco operatorio;
la sanificazione degli strumenti e delle superfici prima dell'attività operatoria e tra un intervento e l'altro; la distribuzione della biancheria sterilizzata presso gli armadi delle varie antisale, la sistemazione dei camici di piombo negli appositi supporti, la collaborazione ad eventuali collegamenti con altri servizi;
l'assistenza ed il trasporto i pazienti su letti e/o barelle, dai reparti verso il blocco operatorio e viceversa;
l'indicazione dei nomi e dei reparti degli operandi da trasportare;
la verifica dell'identità dei pazienti, loro accoglienza e assistenza continua;
la collaborazione alla preparazione del paziente da operare, il posizionamento ed il trasbordo dalla barella sul tavolo operatorio e viceversa;
la sorveglianza presso l'antisala operatoria, in sinergia con il personale infermieristico, degli operandi in attesa di intervento e dei pazienti operati (l'intervento in caso di vomito o movimenti inconsulti del paziente);
che in ossequio a quanto disposto dalle normative, nonché dal contratto collettivo nazionale, tutti richiamati nel ricorso, la ricorrente svolgeva mansioni afferenti la qualifica superiore ed aveva, quindi, diritto al trattamento economico corrispondente.
3 Cont L si costituiva in giudizio e domandava, in via preliminare, di dichiarare intervenuta la prescrizione quinquennale del diritto fatto valere così come eccepito;

in via principale, domandava di respingere il ricorso in quanto infondato in fatto ed in diritto ed in via del tutto subordinata, in denegata ipotesi anche di parziale accoglimento delle domande per differenze retributive, limitare il periodo di riconoscimento al 29.07.2020 nonché limitare gli accessori su tali differenze in applicazione del divieto di cumulo ex art. 22, co. 36, L. n. 724/94 , con vittoria di spese e compensi ex D.M. n.
37/2018 o loro integrale o parziale compensazione.
Il ricorso è fondato e pertanto meritevole di accoglimernto.
La ricorrente, correttamente, sostiene che il lavoratore, adibito a mansioni superiori, debba essere comunque retribuito in modo corrispondente al lavoro svolto.
Ciò è espressamente stabilito nell'art. 52 D.Lgs.n.165 del 2001, il quale dispone, ai commi 1 e 2, che “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all'articolo 35, comma 1, lettera a). L'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla
4 qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione di incarichi di direzione.
Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore: a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4; b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza”.
Con il c.5 della medesima norma, viene specificato che “Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave”.
Tale normativa deve essere accompagnata con quella specifica, prevista dalla contrattazione collettiva (cfr. CCNL comparto Sanità del
1999), la quale, nel caso in esame, dispone, all'art. 28 c.6, che “ il dipendente assegnato alle mansioni superiori indicate nel comma 2 ha diritto alla differenza tra i trattamenti economici iniziali previsti per la posizione rivestita e quella corrispondente alle relative mansioni nella
Tabella 9 e 9 bis, fermo rimanendo quanto percepito a titolo di retribuzione individuale di anzianità, di fascia retributiva nella propria posizione nonché di indennità specifica professionale ove spettante per il profilo ma non prevista per la posizione superiore (…)”.
5 L'accertamento sulle mansioni superiori effettivamente svolte dalla ricorrente è un accertamento in fatto, come quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Sez. Lavoro, Cassazione n. 20692 del
2004). Non sarebbe, quindi, necessario, alcun atto di assegnazione formale di tali mansioni superiori in capo alla ricorrente.
Cont Né l di riferimento contestava specificamente lo svolgimento di mansioni superiori della ricorrente. Affermava, infatti, che non poteva riconoscersi il diritto alle differenze retributive, poiché lo svolgimento delle mansioni superiori doveva essere prevalente – dunque, non sporadico come nel caso in questione - e che “In realtà, ciascuno operatore che lavora all'interno del Blocco Operatorio, contribuisce in via sinergica con altri dipendenti di diversa categoria, al perseguimento della finalità assistenziale in favore dei pazienti della sopracitata Unità Operativa” (cfr.
p. 13 memoria di costituzione).
La giurisprudenza ha affermato che “Il procedimento logico- giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato si sviluppa in tre fasi successive, consistenti nell'accertamento in fatto delle attività lavorative concretamente svolte, nell'individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel raffronto tra i risultati di tali due indagini” (Ord. Cassazione n. 30580 del
2019).
Nel corso del processo, in ordine all'accertamento in fatto delle attività lavorative, venivano sentiti i testimoni.
6 La teste ascoltata all'udienza del 7 giugno 2022, quale Testimone_1 coordinatore infermieristico della azienda resistente, affermava che la ricorrente, sin dal gennaio 2007, veniva destinata al supporto del Blocco
Operatorio presso l'Ospedale di Ascoli Piceno;
che svolgeva il proprio lavoro su due turni: dalle ore 7.00 alle ore 14,12 oppure dalle 14,00 alle
20,00, garantendo, altresì, la reperibilità notturna e festiva, poiché unica addetta e che la ricorrente, fin dal gennaio 2007, svolgeva in maniera esclusiva e continuativa le attività e le mansioni di OSS presso il Blocco
Operatorio dell'Ospedale di Ascoli Piceno e veniva adibita a supporto del personale medico ed infermieristico nelle fasi pre-operatoria; infra- operatoria e post-operatoria.
La stessa teste precisava, inoltre, che le mansioni svolte dagli OSS non strutturati corrispondono esattamente a quelle svolte dagli OSS strutturati.
Le stesse circostanze venivano confermate dalla teste
[...] la ascoltata alla medesima udienza, esplicitamente riferiva Tes_2 che la ricorrente aveva svolto mansioni del tutto equivalenti agli OSS strutturati;
così come pure i testi e , Testimone_3 Testimone_4 all'udienza del 15 novembre 2022, i quali confermavano che la ricorrente aveva sempre svolto dette mansioni.
Al fine di individuare correttamente le qualifiche, si precisa che appartengono al livello A1 i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono capacità manuali generiche per lo svolgimento di attività
7 semplici ed autonomia esecutiva e responsabilità, nell'ambito di istruzioni fornite, riferita al corretto svolgimento della propria attività, come: ausiliario specializzato, con mansioni semplici di tipo manuale che richiedono una normale capacità nella qualificazione professionale posseduta, quali, ad esempio, l'utilizzazione di macchinari e attrezzature specifici, la pulizia e il riordino degli ambienti interni ed esterni e tutte le operazioni inerenti il trasporto di materiali in uso, nell'ambito dei settori o servizi di assegnazione, le operazioni elementari e di supporto richieste, necessarie al funzionamento dell'unità operativa;
ausiliario specializzato operante nei servizi tecnico-economali, con mansioni di conduzione di autoveicoli strumentali alla propria attività e alla loro piccola manutenzione;
ausiliario specializzato operante nei servizi socio- assistenziali, che si occupa dell'accompagnamento o dello spostamento dei degenti, in relazione alle tipologie assistenziali;
commesso, con mansioni di servizio e supporto nell'ambito dell'unità operativa di assegnazione quali, ad esempio, la apertura e la chiusura degli uffici secondo gli orari stabiliti, il servizio telefonico e di anticamera, nonché
l'accesso del pubblico negli uffici, il prelievo e la distribuzione della corrispondenza, la riproduzione e il trasporto di fascicoli, documenti, materiale e oggetti vari di ufficio, il mantenimento dell'ordine dei locali e delle suppellettili di ufficio, disimpegnando mansioni elementari di manovra di macchine ed apparecchiature.
Appartengono, invece, al livello B i dipendenti che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono conoscenze teoriche di base per lo svolgimento delle mansioni assegnate, capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali e autonomia e responsabilità: operatore tecnici, con mansioni manuali e tecniche, anche di manutenzione;
operatori tecnici addetti all'assistenza
8 ai degenti per la loro igiene personale, il trasporto del materiale, la pulizia e la manutenzione di utensili e apparecchiature;
coadiutore amministrativo, con mansioni di archiviazione e protocollo di atti, compilazione di documenti e modulistica, con l'applicazione di schemi predeterminati, operazioni semplici di natura contabile, anche con l'ausilio del relativo macchinario, stesura di testi mediante l'utilizzo di sistemi di video-scrittura o dattilografia, o di attività di sportello;
puericultrici; operatori tecnici specializzato, come conduttore di caldaie a vapore, il cuoco diplomato, l'elettricista e l'idraulico impiantista manutentore, autista di autoambulanza. infermieri generici;
infermieri psichiatrici;
massaggiatori; massofisioterapisti.
La ricorrente era stata assunta, fin dal 2007, come Ausiliario specializzato dei Servizi Socio Sanitari al livello A1 (come da buste paga allegate al ricorso all.n.3).
Svolgeva mansioni superiori, non solo in via prevalente, ma addirittura esclusiva, come emerge, appunto, dalle dichiarazioni testimoniali.
Sulla base di quanto sopra affermato, il raffronto tra le due indagini consente di inquadrare la ricorrente, fin dal momento dell'assunzione, al livello superiore rispetto a quello contrattualmente previsto.
Le mansioni accertate nel fatto, difatti, corrispondono a quelle previste dal livello Bs del CCNL sopra richiamato.
Sono dunque dovute le differenze retributive richieste dalla ricorrente e la resistente andrà condannata al pagamento delle stessa,
9 nei limiti della prescrizione quinquennale, espressamente eccepita dalla resistente.
Ciò posto, va accolta l'eccezione di prescrizione avanzata dalla resistente fin dalle prime difese e dunque la ricorrente avrà diritto alle differenze retributive relative all'inquadramento Bs dal 13.1.2016 alla data di proposizione del ricorso, non essendo conosciute dal Tribunale le mansioni dalla stessa svolte in seguito a tale data.
Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.


P.Q.M.


Il Giudice, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:

1. accoglie il ricorso e per l'effetto dichiara che la ricorrente ha diritto alla corresponsione delle somme derivanti dalla differenza tra la il livello A1 ed il livello Bs per il periodo intercorrente tra il 13.1.2016 ed il
13.1.2021;

2. condanna la resistente al pagamento in favore della ricorrente delle relative somme, con gli interessi e la rivalutazione, dal sorgere del credito al saldo;

3. pone a carico della resistente le spese di giudizio, che liquida nella complessiva somma di € 2.800,00, oltre IVA e CAP come per legge e rimborso spese generali.
Ascoli Piceno il 12.1.2024
Il Giudice del Lavoro
Dott. Giovanni Iannielli
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