N. R.G. 6103/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di BRESCIA
Sezione V CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Alessia Busato ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 6103/2021 promossa da:
(C.F. ), con il patrocinio degli avv.ti MANENTI Parte_1 C.F._1
FEDERICA, ACCIARI MATTEO, ZAMAGNI LUCA, elettivamente domiciliato presso l'avv.to
SARA TRAVI
ATTORE contro
C.F. ), con il patrocinio degli avv.ti Controparte_1 P.IVA_1
ZITIELLO LUCA e BRUNO PAOLO FRANCESCO con domicilio eletto c/o l'avv. ALMICI
ENRICO
CONVENUTO
CONCLUSIONI
Per parte attrice:
“A) in via principale accertare e dichiarare, per tutte le causali esposte in narrativa e che si esporranno, la nullità di tutti i contratti di acquisto / ordini di negoziazione di strumenti finanziari denominati
“Boost WTI Oil 3x Leverage ETP” e “Boost Natural Gas 3x Leverage ETP” eseguiti fra il 27.01.2015
e il 09.03.2020 e, per l'effetto, condannare in persona del legale Controparte_1 rappresentante pro tempore, alla restituzione di tutte le somme a qualsiasi titolo versate dall'attore in esecuzione dei suddetti contratti ed al rimborso di tutte le spese sostenute, ovvero alla maggiore o minore somma che sarà reputata di giustizia all'esito della causa, oltre a interessi legali nella misura di pagina 1 di 26 cui all'art. 1284 comma 4 c.c., da liquidarsi a far data da ciascun esborso (o, in subordine, dalla data della costituzione in mora del 19.06.2020 o, in ulteriore subordine, dalla data della presente domanda) sino al saldo effettivo;

B) in via alternativa accertare e dichiarare, per tutte le causali esposte in narrativa e che si esporranno,
l'annullamento di tutti i contratti di acquisto / ordini di negoziazione di strumenti finanziari denominati
“Boost WTI Oil 3x Leverage ETP” e “Boost Natural Gas 3x Leverage ETP” eseguiti fra il 27.01.2015
e il 09.03.2020 e, per l'effetto, condannare in persona del legale Controparte_1 rappresentante pro tempore, alla restituzione di tutte le somme a qualsiasi titolo versate dall'attore in esecuzione dei suddetti contratti ed al rimborso di tutte le spese sostenute, ovvero alla maggiore o minore somma che sarà reputata di giustizia all'esito della causa, oltre a interessi legali nella misura di cui all'art. 1284 comma 4 c.c., da liquidarsi a far data da ciascun esborso (o, in subordine, dalla data della costituzione in mora del 19.06.2020 o, in ulteriore subordine, dalla data della presente domanda) sino al saldo effettivo;

C) in via ulteriormente alternativa accertare e dichiarare, per tutte le causali esposte in narrativa e che si esporranno, i gravi inadempimenti, ex artt. 1453 e 1455 c.c., della banca nell'offerta, nella negoziazione e nell'esecuzione dei contratti di acquisto / ordini di negoziazione di strumenti finanziari denominati “Boost WTI Oil 3x Leverage ETP” e “Boost Natural Gas 3x Leverage ETP” eseguiti fra il
27.01.2015 e il 09.03.2020 e la conseguente risoluzione di detti contratti e, per l'effetto, condannare in persona del legale rappresentante pro tempore, alla Controparte_1 restituzione di tutte le somme a qualsiasi titolo versate dall'attore in esecuzione dei suddetti contratti ed al rimborso di tutte le spese sostenute, ovvero alla maggiore o minore somma che sarà reputata di giustizia all'esito della causa, oltre a interessi legali nella misura di cui all'art. 1284 comma 4 c.c., da liquidarsi a far data da ciascun esborso (o, in subordine, dalla data della costituzione in mora del
19.06.2020 o, in ulteriore subordine, dalla data della presente domanda) sino al saldo effettivo;

D) in ogni caso unitamente all'accoglimento di una delle sopra formulate domande o, in denegata ipotesi, anche nel caso in cui il Giudicante non intendesse accogliere le domande sub A) o sub B) o sub
C), accertare e dichiarare, comunque, per tutte le causali esposte in narrativa e che si esporranno, la grave responsabilità contrattuale e/o precontrattuale e/o extracontrattuale della banca convenuta in relazione all'offerta, alla negoziazione ed all'esecuzione dei contratti di acquisto / ordini di negoziazione di strumenti finanziari denominati “Boost WTI Oil 3x Leverage ETP” e “Boost Natural
Gas 3x Leverage ETP” eseguiti fra il 27.01.2015 e il 09.03.2020 e, per l'effetto, condannare CP_1
pagina 2 di 26 in persona del legale rappresentante pro tempore, al rimborso di tutte le CP_1 Controparte_1 spese sostenute ed al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi dal Sig. a seguito Parte_1 della stipulazione dei suddetti contratti, per una somma complessivamente quantificata in Euro
2.531.417,80 -, o in quella minore o maggior somma che risulterà provata nell'espletanda istruttoria e/o che il Giudicante riterrà opportuno liquidare ex art. 1226 c.c., oltre a interessi ex art. 1284 comma 4 c.c. da liquidarsi a far data da ciascun esborso (o, in subordine, dalla data della costituzione in mora del
19.06.2020 o, in ulteriore subordine, dalla data della presente domanda) sino al saldo effettivo, rivalutazione monetaria e maggior danno ex art. 1224 c.c
E) ancora, in ogni caso, con vittoria di spese e compensi, oltre spese generali ex art. 2 D.M. n. 55/2014
e s.m., CPA ed IVA come per legge.”
Per parte convenuta:
(1) in via preliminare, disporre il rinnovo della consulenza tecnica espletata in corso di causa in quanto inattendibile ed illogica alla luce delle censure dedotte da parte del Controparte_1
[...]
(2) in via principale, respingere tutte le domande formulate dal Sig. Dott. in quanto Parte_1 prescritte, inammissibili ed infondate, in fatto e in diritto, per le ragioni esposte in narrativa, assolvendo da ogni avversaria pretesa;
Controparte_1
(3) in via subordinata, nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento delle domande attoree:
(3).a. rideterminare l'importo risarcitorio eventualmente dovuto da parte di Controparte_1
alla luce delle deduzioni in atti svolte;

[...]
(3).b. accertare, nelle diverse misure che emergeranno nel corso del presente giudizio, il dedotto concorso colposo del Dott. nella causazione del danno eventualmente subito da parte Parte_1 dello stesso, ai sensi e per gli effetti dell'art. 1227 cod. civ., per tutti i motivi esposti in atti;

(4) in via istruttoria, si richiamano le produzioni documentali offerte e ci si oppone all'ammissione delle richieste ex adverso svolte per le ragioni esposte nel corso del giudizio, insistendo altresì - senza inversione dell'onere della prova - per l'ammissione dei seguenti capitoli di prova:
1. “Vero che il Dott. ha stipulato con il il Parte_1 Controparte_1 contratto avente ad oggetto la prestazione dei “servizi di ricezione e trasmissione ordini, negoziazione in conto proprio ed esecuzione di ordini per conto dei clienti, di collocamento, di consulenza e di pagina 3 di 26 custodia e amministrazione di strumenti finanziari” in data 3 novembre 2011, come da documento n. 1 che si rammostra al teste?”;
2. “Vero che, in occasione della sottoscrizione del rapporto contrattuale prodromico alla prestazione dei servizi di investimento con la Banca, il Dott. compilava il questionario di profilatura Parte_1 dichiarando una conoscenza totale, “in termini di caratteristiche e rischiosità, o esperienza”, totale degli strumenti finanziari negoziabili, nonché un orizzonte temporale di necessità degli investimenti di lungo periodo (più di sei anni), una “crescita del capitale nel medio e nel lungo periodo, pur accettando il rischio di possibili perdite” ed un grado di rischio accettato, come da documento n. 2 che si rammostra al teste?”;
3. “Vero che, in seguito, il Dott. aggiornava i questionari con il Parte_1 Controparte_1
sia in data 7 dicembre 2012, sia in data 30 gennaio 2014, confermando sempre le
[...] informazioni in precedenza rese dall'investitore, con riguardo al proprio profilo di conoscenza ed esperienza, come da documenti nn. 3 e 4 che si rammostrano al teste?”;
4. “Vero che, in data 18 gennaio 2016, in occasione dell'aggiornamento dei rapporti contrattuali con il il Dott. confermava nel questionario di Controparte_1 Parte_1 profilatura del cliente, la propria conoscenza sulle caratteristiche e rischiosità di Exchange Traded Fund
(ETF), Exchange Traded Commodities (ETC) e Exchange Traded Notes (ETN), nonché l'esperienza maturata con altri intermediari finanziari ed obiettivi di investimento speculativi, come da documento n. 6 che si rammostra al teste?”;
5. “Vero che, in data 29 ottobre 2019, il Dott. confermava, in occasione dell'ultimo Parte_1 aggiornamento del questionario di profilatura del cliente, di avere una conoscenza ed esperienza in strumenti finanziari derivati, tra cui Exchange Traded Commodities (ETC) e Exchange Traded Notes
(ETN), come da documento n. 7 che si rammostra al teste?”;
6. “Vero che il in esecuzione degli obblighi contrattualmente Controparte_1 assunti con riferimento al rapporto di conto corrente, di deposito titoli e di negoziazione di strumenti finanziari, ha trasmesso al Dott. gli estratti di conto corrente, del dossier titoli e le Parte_1 note di eseguito relativamente alle operazioni richieste dal cliente, come si evince dai documenti da 8 a
10 che si rammostrano al teste?”;
7. “Vero che, in aggiunta rispetto alla documentazione di cui al capitolo di prova che precede, il Dott. ha ricevuto da parte del le “Comunicazion[i] Parte_1 Controparte_1 del deprezzamento su strumenti finanziari caratterizzati da effetto leva o di operazioni con passività pagina 4 di 26 potenziali”, secondo quanto previsto dall'art. 63 del Regolamento Delegato n. 565 del 2016, come da documenti nn. 11 che si rammostrano al cliente?”;
8. “Vero che il Dott. dal 27 gennaio 2015 al 7 marzo 2020 Le ha conferito gli ordini Parte_1 di compravendita dei titoli “Boost WTI Oil 3x Leverage Daily” (cod. isin IE00B7ZQC614), come da elenco che si rammostra al teste quale documento n. 12 che si rammostra al teste?”;
9. “Vero che il Dott. dal 27 gennaio 2015 al 7 marzo 2020 Le ha conferito gli ordini Parte_1 di compravendita dei titoli “Boost WTI Oil 3x Leverage Daily” (cod. isin IE00B7ZQC614), come da ordini ricompresi nel doc. n. 13 che si rammostrano al teste?”;
10. “Vero che Lei non ha svolto un ruolo consulenziale riguardo agli investimenti di cui al capitolo di prova che precede, essendo stati conferiti autonomamente gli ordini di investimento e disinvestimento da parte del Dott. ”; Parte_1
11. “Vero che il Dott. dal 27 gennaio 2015 al 7 marzo 2020 Le ha conferito gli ordini Parte_1 di compravendita dei titoli “Boost WTI Oil 3x Leverage Daily” (cod. isin IE00B7ZQC614), senza che vi sia stata da parte Sua una sollecitazione all'investimento o lo svolgimento di una consulenza, come da ordini ricompresi nel doc. n. 13 che si rammostrano al teste?”;
12. “Vero che Lei ha fornito al Dott. con riferimento agli ordini dal 27 gennaio 2015 Parte_1 al 7 marzo 2020 sui titoli “Boost WTI Oil 3x Leverage Daily” (cod. isin IE00B7ZQC614), la documentazione riguardante il titolo, rappresentata sia dalla scheda prodotto e, poi, dal KIID, rendendo altresì verbalmente l'informativa specifica sulle caratteristiche specifiche dell'investimento, sia in termini di funzionamento sia in termini di rischio?”;
13. “Vero che il Dott. dal 3 gennaio 2017 al 5 febbraio 2020 Le ha conferito gli ordini Parte_1 di compravendita dei titoli “Boost Natural Gas 3x Leverage Daily” (cod. isin IE00B8VC8061), come da elenco che si rammostra al teste quale documento n. 12 che si rammostra al teste?”;
14. “Vero che il Dott. dal 3 gennaio 2017 al 5 febbraio 2020 Le ha conferito gli ordini Parte_1 di compravendita dei titoli “Boost Natural Gas 3x Leverage Daily” (cod. isin IE00B8VC8061), come da ordini ricompresi nel doc. n. 13 che si rammostrano al teste?”;
15. “Vero che Lei non ha svolto un ruolo consulenziale riguardo agli investimenti di cui al capitolo di prova che precede, essendo stati conferiti autonomamente gli ordini di investimento e disinvestimento da parte del Dott. ”; Parte_1
pagina 5 di 26 16. “Vero che il Dott. dal 3 gennaio 2017 al 5 febbraio 2020 Le ha conferito gli ordini Parte_1 di compravendita dei titoli “Boost Natural Gas 3x Leverage Daily” (cod. isin IE00B8VC8061), senza che vi sia stata da parte Sua una sollecitazione all'investimento o lo svolgimento di una consulenza, come da ordini ricompresi nel doc. n. 13 che si rammostrano al teste?”;
17. “Vero che Lei ha fornito al Dott. con riferimento agli ordini dal 3 gennaio 2017 al Parte_1
5 febbraio 2020 Le ha conferito gli ordini di compravendita dei titoli “Boost Natural Gas 3x Leverage
Daily” (cod. isin IE00B8VC8061), la documentazione riguardante il titolo, rappresentata sia dalla scheda prodotto e, poi, dal KIID, rendendo altresì verbalmente l'informativa specifica sulle caratteristiche specifiche dell'investimento, sia in termini di funzionamento sia in termini di rischio?”.
Sui capitoli di prova avanti riportati, nonché a prova contraria sulla capitolazione avversaria, si indicano quali testimoni il Sig. ed il Sig. Testimone_1 Testimone_2
(elettivamente domiciliati presso . Controparte_1
(5) in ogni caso, con vittoria di spese, competenze e degli accessori come per legge.
IN FATTO E IN DIRITTO
I. Le difese delle parti
Il presente giudizio è stato introdotto da nei confronti di Parte_1 Controparte_1 al fine di veder riconosciuta la condotta inadempiente di questa nel servizio di gestione
[...] del portafoglio investimenti o, in subordine, di consulenza o di negoziazione titoli, inadempimento dal quale, in tesi di parte attrice, sarebbe derivata una perdita pari ad euro 2.632.164,00.
In particolare, l'attore affermava di aver trasferito il proprio portafoglio di investimenti presso la Banca convenuta allorquando era stato assunto, cosicché questi, con il quale era in essere un Tes_1 rapporto di fiducia da lunga data, potesse continuare a gestirlo.
Allega di aver sottoscritto, in data 3 novembre 2011, il contratto relativo al conferimento incarico per i
“servizi di ricezione e trasmissione ordini, negoziazione in conto proprio, esecuzione di ordini per conto dei clienti e collocamento e consulenza”.
Affermava poi che, a partire da gennaio 2015, gli era stato suggerito, al fine di ottenere un incremento del proprio capitale nel lungo e medio periodo, di sottoscrivere i seguenti strumenti finanziari: “Boost wti Oil 3x leverage ETP”, in data 27/1/2015 e il “Boost Natural Gas 3X Leverage ETP”, in data 3 gennaio 2017.
Lamentava, altresì, che tali strumenti si erano rivelati non adeguati alle sue intenzioni di investimento, pagina 6 di 26 in ragione di una distorsione informativa, ingenerata dalla carenza di conoscenza dello strumento da parte dello stesso consulente: tanto che le “Schede Prodotto” risultavano riportare dati errati e discordanti rispetto ai KID¹ rilasciati dall'emittente.
Lamentava, pertanto, la violazione, ad opera dell'istituto di credito, degli obblighi di cui agli artt. 33 e
45 e ss. Reg. Consob 16190/2007.
In particolare, precisava che lo strumento era stato presentato quale ETF², idoneo all'investimento nel medio-lungo periodo, mentre si trattava di un ETN³ altamente speculativo e adatto a investimenti nel brevissimo periodo (1 giorno).
Allegava che né l'attore né la convenuta erano a conoscenza, all'atto di sottoscrizione dello strumento e dei successivi ordini di acquisto, del meccanismo del “rolling”⁴, conosciuto solo in occasione della prima ingente perdita avvenuta circa otto mesi dalla prima sottoscrizione del prodotto, nonché degli effetti e delle modalità operative della leva finanziaria⁵, calcolata su base giornaliera.
Allegava, inoltre, di non essere stato informato che, a fronte di un severe disruption event l'emittente avrebbe avuto la facoltà di procedere al ritiro unilaterale dello strumento finanziario (fatto concretamente avveratosi per il “boost wti oil 3x leverage ETP).
In ragione di tutto quanto sopra riteneva che dovessero essere ricondotte esclusivamente al mal operato dell'istituto di credito le ingenti perdite subite in ragione dei predetti investimenti, pari ad Euro
268.206,79, per lo strumento denominato “Boost Natural Gas 3x Leverage ETP”, ed Euro
2.363.957,67, per lo strumento denominato “Boost WTI Oil 3x Leverage ETP”.
L'attore eccepiva, a sostegno delle proprie tesi, la non veridicità delle profilazioni clienti, in quanto precompilate in occasione della sottoscrizione dei prodotti di investimento e fatte sottoscrivere “in spregio ai principi posti dalla normativa del T.U.F. e dei Regolamenti Consob pro tempore vigenti, poiché non idonee ad attestare le reali caratteristiche dell'investitore”. Lamentava, altresì, la falsità dell'attestazione, in calce ai singoli ordini, con riguardo alla dicitura
“operazione risposta su iniziativa del cliente al di fuori del servizio di consulenza”, in quanto, in realtà, le operazioni erano state eseguite in autonomia dal e solo successivamente ratificate Tes_1 dall'attore.
A sostegno della responsabilità dell'istituto di credito, allegava che la convenuta aveva completamente omesso l'esame del mercato di riferimento degli strumenti sottoscritti nel corso della lunga attività di consulenza, tant'è che lo strumento era stato negoziato costantemente in perdita.
Lamentava, quindi, l'inidoneità dello strumento finanziario proposto per le modalità di utilizzo poste in essere, ossia la concentrazione del patrimonio sui due strumenti finanziari tramite un eccessivo numero di operazioni di acquisto e vendita, sempre in perdita per il cliente, ma profittevoli per l'intermediario il quale lucrava le commissioni.
Allegava l'attore di aver già inoltrato reclamo all'istituto di credito, ottenendo quale risposta un diniego di responsabilità sul presupposto che l'operatività fosse avvenuta al di fuori di un servizio di consulenza allegando che, per come concretamente operato, non solo si era in costanza di un servizio di consulenza, ma di una vera e propria gestione surrettizia di portafoglio, tant'è che il consulente, in tutta autonomia, sceglieva gli strumenti finanziari in cui investire.
Eccepiva l'invalidità del rapporto di gestione, in quanto posto in essere in violazione degli obblighi di forma ex art. 24 t.u.f. per assenza di idoneo contratto e comunque in spregio agli obblighi di agire per l'interesse individuale del cliente nonché ai doveri di trasparenza e correttezza (art. 21 t.u.f. e art. 45 e ss. Reg. Consob 2007).
In subordine, lamentava la violazione dell'obbligo di valutazione di adeguatezza dell'operazione da parte dell'istituto di credito agli interessi del cliente, ed in particolare dell'obbligo “assoluto” di astenersi dal fornire il servizio di consulenza in assenza di informazioni adeguate ex art. 39 reg. Consob
2007.
In via ulteriormente subordinata, affermava che anche in assenza del servizio di consulenza, l'istituto di credito aveva omesso l'esame dell'appropriatezza dello strumento, risultando i questionari precompilati inidonei a tale scopo.
L'attore eccepiva, infine, di non aver avuto alcuna informativa, successivamente alla sottoscrizione dei rapporti, sicché risultava essere stato violato anche l'obbligo di tener adeguatamente informati gli investitori ex art. 21 t.u.f.
In ragione di tutto quanto sopra concludeva invocando la nullità del contratto di gestione patrimoniale, pagina 8 di 26 nonché l'annullamento dei singoli ordini di acquisto per errore essenziale dell'investitore e/o dolo dell'istituto di credito chiedendo, di conseguenza, la ripetizione delle somme investite.
In subordine, istava per la risoluzione dei contratti disponenti le singole operazioni per inadempimento di non scarsa importanza ex art. 1455 c.c. con conseguente condanna al risarcimento del danno.
Eccepiva, quindi, la responsabilità precontrattuale dell'istituto di credito, il quale avrebbe agito con grave colpa professionale nonché extracontrattuale ex art. 2043 c.c. chiedendo, quale risarcimento del danno, l'importo delle somme investite, nonché il mancato guadagno che avrebbe ottenuto se le somme fossero state correttamente investite.
Si costituiva il chiedendo il rigetto delle domande di parte attrice. Controparte_1
In particolare, evidenziava come l'attore avesse, negli anni, investito in vari strumenti finanziari, quindi per esperienza nonché per cultura personale (laurea in giurisprudenza e imprenditore) dovesse considerarsi un soggetto esperto.
Evidenziava, poi, che nel questionario di profilatura, sottoscritto all'atto di sottoscrizione del contratto di servizi di investimento, l'attore stesso aveva attestato di voler investire nel medio-lungo periodo e di accettare un alto rischio di perdite, nonché di aver specifica conoscenza della tipologia di strumenti nei quali poi aveva investito.
La banca negava di aver fornito alcun servizio di consulenza relativo agli strumenti finanziari oggetto di causa, in quanto tale servizio era contrattualmente limitato ad una lista specifica di strumenti, che non riguardava gli ETP, così qualificando gli strumenti finanziari oggetto di causa.
Specificava che il proprio dipendente aveva informato il cliente della tipologia degli Tes_1 investimenti richiesti dal , sollecitando peraltro la diversificazione del portafoglio e che, del Pt_1 pari, vi era stata una costante informativa dell'andamento degli investimenti.
Allegava che gli ordini di acquisto e vendita erano stati impartiti in forma scritta dall'attore, il quale, peraltro, non deteneva i titoli per lungo tempo, bensì li compravendeva periodicamente, ottenendo ottimi risultati e reinvestendo gli utili, avendo gli investimenti subito perdite solo in esito ad una crisi petrolifera.
In relazione alla quantificazione delle perdite lamentava l'incomprensibilità del dato numerico esposto, che peraltro pareva erroneo nella parte in cui non era stato tenuto in conto lo spostamento di titoli per
Euro 157.872,00 su altro istituto di credito.
Negava che fosse supportata la tesi della gestione surrettizia di portafoglio, peraltro smentita dal fatto pagina 9 di 26 stesso che alcuni ordini non erano stati lavorati dal ma da altro operatore dell'istituto di Tes_1 credito.
Negava, pertanto, che fosse necessaria una valutazione in ordine all'appropriatezza dell'investimento, allegando di aver segnalato, nel 2016, gli strumenti come non appropriati, in ragione del livello di concentrazione del patrimonio nello strumento finanziario.
Allegava di aver fornito le corrette informazioni in ordine alle caratteristiche e all'operatività dello strumento, allegando di aver consegnato il KID del prodotto al cliente nel 2018 e che la lettura del KID confermava la possibilità di trattenere lo strumento per periodi più lunghi di un giorno, anche perché, in mancanza, non avrebbe potuto operare la leva finanziaria.
Eccepiva il mancato assolvimento dell'onere probatorio da parte dell'attore in ordine all'azione di responsabilità extracontrattuale e, comunque, l'assenza di prevedibilità dell'evento lesivo e del danno.
In tema di responsabilità contrattuale riteneva non provato l'inadempimento e assente la prova del danno nonché la prova del nesso causale.
Eccepiva la prescrizione ex art. 1142 c.c. dell'azione di annullamento contrattuale per dolo e, con riguardo alla contestata responsabilità precontrattuale ed extracontrattuale, in relazione agli ordini ante
12 maggio 2016.
Contestava la fondatezza della domanda di nullità, non essendo stata raggiunta la prova di una gestione surrettizia del patrimonio, vista la sottoscrizione dei documenti contrattuali.
Eccepiva, in subordine, il concorso di colpa dell'attore nella verificazione dell'evento ex art. 1227 c.c. vista la consapevole e fattiva acquiescenza del cliente alla violazione da parte del promotore delle regole di condotta sullo stesso gravanti.
La causa, istruita mediante acquisizione di documenti, prova orale e CTU, veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni come in epigrafe indicate.

I. I contratti quadro
Dalla documentazione in atti emerge la conclusione, tra le odierne parti, di due contratti quadro all'evidenza succedutisi nel tempo.
Il primo contratto è stato sottoscritto in data 3 novembre 2011 e riporta la seguente titolazione “servizi di ricezione e trasmissione ordini, negoziazione in conto proprio ed esecuzione di ordini per conto dei clienti, di collocamento, di consulenza e di custodia e amministrazione di strumenti finanziari” (cfr. pagina 10 di 26 doc. 1 di parte attrice e convenuta).
Il secondo contratto è stato sottoscritto in data 18 gennaio 2016 e riporta la medesima titolazione (cfr. doc. 2 di parte attrice e 5 di parte convenuta)
Dalla documentazione prodotta da parte convenuta si evincono due modifiche contrattuali, una comunicata dall'istituto di credito e datata 27 novembre 2017 con efficacia dal primo gennaio 2018
(cfr. doc. 3 di parte convenuta) e una conclusa tra le parti a seguito di accordo del 29 ottobre 2019 (cfr. doc. 4 di parte convenuta).
Per quanto di specifico interesse in questa sede, alcuno dei contratti in esame disciplina la gestione del portafoglio, mentre l'attività di consulenza risulta limitata agli strumenti indicati in un'“apposita lista”, non meglio indicata, quanto al contratto del 2011 e, in una “apposita lista disponibile a richiesta presso le filiali”, quanto al contratto del 2016.
In disparte dall'individuazione degli strumenti indicati nelle liste di cui sopra, pare pacifico tra le parti
(la circostanza è stata allegata dalla convenuta e non tempestivamente contestata dall'attore) che tra gli strumenti di cui alla lista non vi siano i titoli oggetto degli ordini contestati.
II. La profilazione del cliente
Vari sono i questionati di profilazione del cliente riportanti le seguenti date come prodotti da parte attrice: 03.11.2011 (doc. 5); 07.12.2012 (doc. 6); 30.01.2014 (doc. 7); 18.01.2016 (doc. 8); 28.01.2019
(doc. 9); 29.10.2019 (doc. 10); 25.03.2020 (doc. 11).
Per quanto di interesse in questa sede i primi tre questionari riportano l'indicazione di conoscenza, in termini di caratteristiche, rischiosità o di esperienza di strumenti “ETC” ed “ETF”; un obbiettivo di investimento volto alla “crescita del capitale nel medio e lungo periodo pur accettando il rischio di possibili perdite” e un grado di rischio definito “alto” inteso quale “perdita di una parte consistente del capitale investito”.
Anche negli ulteriori questionari viene dichiarata la conoscenza, in termini di caratteristiche e rischiosità, degli strumenti “ETF”, “ETC” e “ETN”, questi ultimi indicati come strumenti finanziari derivati, viene dichiarata una pregressa esperienza in investimenti in “ETF”, “ETC” e “ETN”.
Quanto all'obbiettivo di investimento e al livello di rischio viene indicato in “ottenere una crescita significativa del capitale nel medio e lungo periodo sopportando il rischio di forti oscillazioni di valore
e sensibili perdite” indica, inoltre, di essere in grado di sopportare “qualsiasi perdita in quanto intendo perseguire un obbiettivo di massimizzazione del rendimento atteso”. pagina 11 di 26 III. Le operazioni contestate
Oggetto delle contestazioni attoree sono gli ordini di acquisto di due soli strumenti finanziari: “Boost
WTI Oil 3x Leverage ETP” e “Boost Natural Gas 3x Leverage ETP” effettuati dall'anno 2015 all'anno
2020 (docc. 12 – 22 di parte attrice).
Tutti gli ordini di acquisto riportano la dicitura “OPERAZIONE DISPOSTA SU INIZIATIVA DEL
CLIENTE AL DI FUORI DEL SERVIZIO DI CONSULENZA”.
Alcuni ordini contendono indicazione di appropriatezza dell'operazione mentre altri non contengono alcuna indicazione.
Gli ordini successivi al 8 luglio 2016 riportano tutti l'indicazione di non appropriatezza dell'operazione con la precisazione che l'operazione è ritenuta non adeguata al profilo di investimento e al portafoglio del cliente.
IV. L'allegata attività di gestione
Così ricostruita la documentazione contrattuale in atti è necessario, in via preliminare, qualificare l'attività in concreto svolta dell'istituto di credito in favore dell'attore.
Parte attrice allega che tale attività sarebbe da ricondurre ad una gestione “surrettizia” del patrimonio in quanto sarebbe stato il funzionario dell'istituto di credito ad aver concretamente individuato e selezionato le operazioni da eseguire, assumendo, così, il ruolo di centro decisionale delle attività di investimento/disinvestimento.
Allega l'attore di essersi completamente affidato alle valutazioni del consulente di fatto Tes_1 delegandogli la gestione dei propri risparmi e la valutazione di ogni aspetto riguardo alle scelte di investimento, in quanto era il funzionario a selezionare gli importi di volta in volta da impiegare, i titoli da acquistare, il mercato su cui eseguire gli acquisti e le vendite, il momento dell'esecuzione di tali operazioni.
Alcuna prova è stata offerta con riguardo all'effettiva gestione del patrimonio ad opera dell'istituto di credito.
Parte attrice si è limitata a chiedere di essere ammessa a provare che l'attore “nell'arco temporale ricompreso fra la fine di gennaio 2015 e l'inizio di marzo 2020, si fermava tutte le settimane…presso la filiale di di Treviglio…” e che in quelle occasioni l'attore “…si recava presso la filiale CP_1 per firmare la documentazione relativa ad ordini di investimento che erano già stati eseguiti….”. pagina 12 di 26 Si tratta di circostanze che, al di là delle genericità in merito agli ordini sottoscritti, nulla prova ai fini della qualificazione del contratto in termini di gestione, ben potendo l'ordine essere già stato impartito telefonicamente o con altre modalità.
Le stesse comunicazioni telefoniche tra l'attore e , registrate dall'attore e di cui al doc. 38 di Per_1 parte attrice, non fanno alcun riferimento ad un'attività assimilabile alla gestione.
V. L'allegata attività di consulenza
Per attività di consulenza si intende l'attività con la quale l'intermediario fornisce consigli o raccomandazioni personalizzati, cioè ritenuti adatti allo specifico cliente e ai suoi obiettivi di investimento, circa una o più operazioni relative ad un determinato strumento finanziario.
In disparte dal tenore dei contratti quadro, che pacificamente disciplinano l'attività di consulenza solo con riguardo a titoli diversi da quelli per cui è causa, non vi sono sufficienti elementi per ritenere che, in concreto, gli ordini di acquisto contestati rientrino dell'alveo di una attività di consulenza continuativa e generalizzata.
In primo luogo si osserva che in tutti gli ordini è precisato che si tratta di un'operazione svolta è al di fuori del rapporto di consulenza.
E' pur vero che la sottoscrizione non attesta la veridicità dell'intrinseco, ma un elementare principio di autoresponsabilità del cliente (peraltro ampiamente scolarizzato come nel caso in esame) porta ad escludere che si verta in tema di consulenza generalizzata.
Né l'unico elemento di prova dedotto da parte attrice a sostegno dell'effettiva prestazione di attività di consulenza pare univoco.
Il tenore delle conversazioni telefoniche tra l'attore e , che come visto era il dipendente Tes_1 dell'istituto di credito che seguiva l'attore fornendo l'attività di intermediazione, non è univoco nel senso di una attività di consulenza generalizzata.
Al di là delle considerazioni in merito ad alcune caratteristiche dello strumento finanziario non indicate nel KID, il rammarico del consulente pare essere quello di non aver insistito nella diversificazione del portafoglio del cliente.
La VOCE I (identificata con quella del consulente) solo in due parti delle conversazioni pare far riferimento ad una attività di effettiva consulenza “….quando l'abbiamo comprato all'inizio era risalito ho detto metti dentro il petrolio…” e in un'occasione in cui il prezzo era arrivato a 1.85 e “quel giorno li mi ricordo che ci siamo sentiti e ho detto … quasi quasi sarebbe da alleggerire almeno metà pagina 13 di 26 poi dopo va bè sembrava che andasse e non l'abbiamo fatto….”.
Premesso che parte attrice non ha formulato prova orale volta alla conferma di tali dichiarazioni da parte del questi, sentito in qualità di testimone, ha negato di aver prestato attività di consulenza Per_1 con riguardo agli ordinativi oggetto di causa pur precisando di essere stato lui ad informare l'attore dell'esistenza dei titoli in esame e di aver “parlato insieme dei titoli per cui è causa, si è trattato di un reciproco scambio di opinioni”.
In conclusione deve ritenersi che al di là dell'acquisto iniziale e dell'episodio verificatosi “quanto il prezzo è arrivato a 1.85” - episodio non meglio contestualizzato - non vi sia prova di un'attività di consulenza con riguardo a tutti gli ordini contestati.
Quanto al primo episodio non è ben chiaro quale sia il primo acquisto a cui si è riferito il consulente nelle conversazioni registrate.
Dalla documentazione prodotta non è ben chiaro neppure quale sia il primo acquisto.
Nel documento 12 di parte attrice la prima richiesta di operazione avente ad oggetto i titoli in esame è datata 27 gennaio 2015 ma si tratta di una richiesta di vendita.
Dalla documentazione prodotta da parte convenuta la prima operazione sui titoli in esame rendicontata
è un acquisto riferito al 28 gennaio 2015 (cfr. doc. 10 parte II note informative del 2015 I) per euro
45.750,00.
Nella perizia prodotta dall'attrice la prima operazione relativa ai titoli in esame è datata 27 gennaio
2015 ed è qualificata quale operazione di acquisto per il valore di euro 45.750,00.
Dall'esame congiunto della documentazione prodotta dalle parti deve ritenersi che il primo acquisto sia quello del 28 gennaio 2015 di cui alla nota informativa depositata dalla convenuta per euro 45.750,00.
In ogni caso non vi sono sufficienti elementi per ritenere che in relazione a tale acquisto, singolarmente inteso, l'attore abbia riportato un danno.
Parte convenuta sin dalla costituzione ha precisato che l'attore “… bel lungi dall'aver posto in essere una attività di mera raccolta degli strumenti finanziari sopra indicati - ha nel corso degli anni raccolto soddisfacenti risultati economici, lucrando considerevolmente con negoziazioni di acquisto e vendita, reinvestendo pure le plusvalenze realizzate. Non a caso controparte lamenta delle perdite registratesi nell'ultimo periodo in ragione della crisi del petrolio (notorio è stato il crollo del prezzo nel periodo della pandemia), tacendo evidentemente dei guadagni sino ad allora accumulati dalla negoziazione dei già menzionati titoli….”.
pagina 14 di 26 Tale circostanza non è stata contestata da parte attrice e trova conferma dal contenuto della
I parlando della vendita degli strumenti finanziari ha precisato Parte_2 che “….. perdiamo 250 300 ma li abbiamo guadagnati all'inizio…”.
In conclusione con riguardo al primo ordinativo non vi sono elementi per ritenere che lo stesso sia stato foriero di danno.
Con riguardo all'ulteriore episodio riconducibile alla consulenza di cui sopra, non vi sono elementi per contestualizzare l'attività di consulenza.
Con riguardo all'ulteriore operatività dell'attore, a fronte delle dichiarazioni contenute negli ordini e della genericità delle affermazioni nella registrazione telefonica, non vi sono elementi per ritenere che sia stata effettuata nell'ambito di un'attività di consulenza prestata dall'istituto di credito convenuto.
VI. Gli strumenti finanziari per cui è causa
Tanto premesso prima di esaminare le domande di nullità/annullamento/risoluzione formulate da parte attrice è necessaria una descrizione degli strumenti finanziari per cui è causa.
Il CTU ha precisato che gli Exchange Traded Commodities (ETC) sono strumenti finanziari emessi a fronte dell'investimento diretto dell'emittente o in materie prime fisiche o in contratti derivati su materie prime.
Il prezzo degli ETC è, pertanto, legato direttamente o indirettamente all'andamento del sottostante.
Gli ETC sono negoziati in Borsa, replicano passivamente la performance della materia prima o degli indici di materie prime a cui fanno riferimento, consentono agli investitori di prendere posizione su di una singola materia prima (petrolio e gas, nel caso in esame), possibilità preclusa con gli ETF che devono garantire un certo grado di diversificazione.
Gli ETC sono titoli emessi da una società veicolo a fronte dell'investimento diretto nella materia prima o dell'investimento in contratti su merci stipulati dall'emittente con operatori internazionali di elevato standing.
Il CTU precisa che ciò che accomuna gli ETF e gli ETC è l'esistenza, per ciascuna classe di titoli, di un mercato primario e di un mercato secondario: il prezzo degli ETC sul secondario è sempre costantemente allineato al valore di mercato della materia prima sottostante come avviene per gli ETF.
Tali titoli sono quotati sul mercato “ETFplus”.
pagina 15 di 26 In caso di ETC legati al prezzo di contratti future sulla materia prima, il risparmiatore ha accesso ad un rendimento assoluto che comprende tre diverse componenti: rendimento spot (derivante dall'oscillazione del prezzo del future della materia prima sottostante), rendimento legato al rolling
(associato all'attività di sostituzione dei contratti future in scadenza), rendimento del collaterale
(l'interesse che si ottiene dall'investimento del collaterale).
Si deve inoltre precisare che il rendimento legato al rolling può essere negativo (riporto o contango) quando il contratto in scadenza ha un prezzo inferiore a quello successivo, mentre è positivo (deporto o backwardation) nel caso opposto.
Il valore dell'investimento è inoltre influenzato positivamente o negativamente anche dall'andamento del tasso di cambio euro/usd se le materie prime di riferimento sono commercializzate in dollari americani.
Nel caso in esame deve inoltre essere considerato il c.d. “effetto leva”.
L'obiettivo dei prodotti finanziari a leva è quello di amplificare l'andamento dell'indice o del parametro di riferimento sottostante e si basa sull'utilizzo di strumenti derivati (futures e opzioni) e/o di indebitamento che consentono così di aumentare l'esposizione sul mercato del singolo investitore rispetto a quello che viene fisicamente investito.
E' evidente che il principio della leva opera sia in caso di guadagno che in caso di perdita sicché un effetto leva 3 implica la possibilità di perdita dell'intero capitale investito quando il sottostante perde
“soltanto” 1/3 del valore.
Quanto alla durata dell'investimento in ETC, Borsa Italiana precisa che “… gli ETC consentono un'ampia flessibilità di utilizzo, rendendoli strumenti adatti a sfruttare qualsiasi aspettativa sull'evoluzione dei mercati o esigenza dei risparmiatori;
possono infatti essere utilizzati sia per investimenti di breve periodo, al fine di cogliere i movimenti di una singola seduta di Borsa, che per quelli con un orizzonte temporale lungo, considerato che gli ETC non hanno una scadenza. Infine, se il proprio intermediario lo consente, possono essere venduti allo scoperto puntando al ribasso, o marginati al fine di porsi a leva sul loro andamento”.
VII. Le domande di dichiarazione di nullità e di annullamento dei contratti
Premesso che la domanda di nullità non può trovare accoglimento avendo ad oggetto il contratto di gestione che, per quanto visto sopra, non risulta concluso tra le parti, parte attrice ha proposto domanda di annullamento dei contratti relativi agli acquisti di titoli di cui sopra per errore essenziale e per dolo. pagina 16 di 26 Quanto allo stato soggettivo, parte attrice allega di avere equivocato in merito alla tipologia di prodotti acquistati (ETN e non ETF), alla durata dell'investimento (a lungo termine invece che di un solo giorno) all'esistenza dell'effetto leva e del suo funzionamento, nonché in ordine alla possibilità, per l'emittente, di ritirare il titolo al verificarsi di alcune specifiche circostanze.
Quanto sopra, ad avviso dell'attrice, integra il presupposto per l'annullamento dei contratti per errore
(in quanto essenziale e riconoscibile) e per dolo (in quanto errori indotti da artifici e raggiri posti in essere dall'istituto di credito).
In disparte dall'eccezione di prescrizione, il cui esame non può essere scisso dall'esame del merito della contestazione, considerando che il dies a quo dell'azione di annullamento decorre dalla scoperta dell'errore o del dolo, ritiene questo giudice che le domande di annullamento non siano fondate nel merito.
Quanto alla tipologia di prodotti acquistati si è visto che i titoli in esame sono correttamente da qualificarsi quali ETC quotati nel mercato ETFplus.
Le schede prodotto consegnate in occasione di ogni singolo ordine qualificano correttamente i titoli in esame come ETC.
In tutte le schede prodotto si legge, infatti “Classificazione Exchange Traded Commodity (Estero) strumenti finanziari, molto simili agli ETF, emessi da una società veicolo a fronte dell'investimento diretto in materie prime fisiche (ad esempio l'oro) o in contratti derivati sulle materie prime…”.
E' pur vero che la medesima scheda contiene la dizione: “classificazione strumento ETF (Exchange
Traded Funds) e ETC (Exchange Traded Commodities)”, ma tale contraddittorietà non può aver indotto in errore l'attore a fronte della specificazione contenuta nella prima parte del prospetto, della denominazione dei titoli “ETC” e della conoscenza dei titoli ETC, ETN ed ETF dichiarata dall'attore sin dalla prima profilazione.
Quanto all'orizzonte temporale dell'investimento la scheda precisa che si tratta di investimento
“congruente con un obiettivo di investimento di lungo periodo” e tale congruenza è emersa anche in sede di descrizione del titolo, come effettuata dal CTU senza contestazioni con riguardo a tale specifico aspetto.
Quanto all'effetto leva è pur vero che nella scheda nulla viene specificato sul punto ma anche sotto tale profilo è ben dubbio che l'attore sia incorso in errore sull'effetto leva considerando che nella stessa allegazione contenuta in citazione viene indicato che il funzionario dell'istituto di credito aveva proposto degli strumenti “a leva” e che il titolo riporta chiaramente la dizione “3X leverage daily”. pagina 17 di 26 Né dalle conversazioni intercorse tra l'attore e il funzionario emerge tale mancata spiegazione. La
“VOCE I”, infatti, identificata con quella del consulente, nonostante varie volte sollecitata dalla
“VOCE II”, identificata con quella dell'attore, non si rammarica di non aver comunicato l'effetto leva ma: di non aver precisato che a fronte di una perdita di valore del 33% vi sarebbe stata la perdita del capitale, di non aver saputo e comunicato che in caso di perdita totale il titolo sarebbe stato ritirato e che il prezzo del petrolio era diminuito in un giorno del 32 o 33%.
Quanto all'ultima considerazione trattasi di circostanza estranea al perimetro delle contestazioni attoree.
Quanto alla mancata esplicazione dell'effetto leva non può ritenersi né errore essenziale riconoscibile dalla controparte né errore conseguente un'attività dolosa.
La mera esplicazione di elementari concetti matematici che sono nel patrimonio conoscitivo della generalità dei consociati consente di apprendere che, a fronte di un effetto leva moltiplicato per tre, la perdita di un terzo del valore del capitale comporta la perdita dell'intero capitale.
Quanto alla possibilità del ritiro unilaterale dello strumento finanziario da parte dell'emittente deve escludersi sia il dolo (considerando che lo stesso funzionario pare non esserne stato a conoscenza) sia l'essenzialità, considerando che nel gennaio 2018, in occasione dell'acquisto dell'omologo titolo relativo al gas, e nel novembre del 2018, in occasione di un ulteriore acquisto dei titoli relativi al petrolio, viene consegnato all'attore, in uno con la sceda prodotto, il KID - che esplica l'effetto leva e precisa che il titolo può essere unilateralmente ritirato - e, nonostante tali indicazioni, l'acquisto dei titoli prosegue sino al 2020.
In considerazione di quanto sopra deve escludersi che sussistano i presupposti per dichiarare l'annullamento dei contratti oggetto di causa.
VIII. Gli obblighi informativi passivi
Parte attrice contesta la profilazione di cui si è detto al paragrafo II sotto due distinti profili.
In primo luogo allega che si tratta di un questionario precompilato dal funzionario dell'istituto di credito nel quale sarebbero state date informazioni “di comodo” al fine di permettere l'operatività in strumenti quali gli ETF, ETC e ETN.
In secondo luogo ritiene la profilatura non completa in quanto non volta ad approfondire l'effettiva cognizione del cliente con riguardo al funzionamento degli ETN con particolare riguardo all'effetto del pagina 18 di 26 rolling e ai potenziali impatti negativi di questo sul rendimento dello strumento a causa della condizione di mercato definita contango e con riguardo alle modalità con cui la leva finanziaria è applicata.
Il CTU ha ritenuto la profilatura ante 2016 inadeguata in quanto non richiede le caratteristiche socio – demografiche, non indaga sulla possibilità di perdita dell'intero capitale;
è carente sul tema dell'esperienza in tema di investimenti o di prodotti finanziari;
non pone esplicitamente la domanda:
“in considerazione delle sue aspettative di rendimento e rimarcando la diretta correlazione tra rischio
e rendimento, quale perdita potenziale sarebbe disposto a sopportare”? con conseguente risposta.
Quanto alla precompilazione ad opera del funzionario se la contestazione è volta a sostenere che il funzionario ha fatto sottoscrivere il questionario predisponendo autonomamente le risposte senza permettere all'attore di leggere o contestarle e ai soli fini di permettere l'operatività in strumenti finanziari ad alto rischio, si osserva che alcuna prova è stata offerta sul punto e che la profilazione in cui viene dichiarata la conoscenza di ETF ed ETC (questionario del 2011) è ben precedente l'inizio dell'operatività oggetto di contestazione (2015).
Quanto alla circostanza che non sia stata indagata l'effettiva conoscenza degli strumenti finanziari in merito ai quali l'attore ha dichiarato di avere “conoscenza in termini di caratteristiche e rischiosità o esperienza” si osserva che se è vero che il cliente non deve auto profilarsi (dichiarando genericamente la propria esperienza in materia di strumenti finanziari) è anche vero che il questionario non è un esame sui prodotti finanziari, sicché, in forza di un principio di autoresponsabilità che non viene meno nemmeno per il cliente di un intermediario finanziario, l'espressa dichiarazione di avere conoscenza o esperienza negli strumenti finanziari denominati ETF e ETC è idonea a far ritenere, in assenza di elementi di segno contrario non meglio indicati, che tale conoscenza sia effettiva.
In ogni caso ogni eventuale violazione degli obblighi informativi deve ritenersi superata dalla profilazione del 2016 che, pur ritenuta adeguata dal CTU, non contiene chiarimenti o domande in merito al rolling, al contango e alla leva finanziaria.

IX. Gli obblighi informativi attivi
Dalla documentazione in atti si evince che, in data 28 gennaio 2015, in occasione del primo ordine di pagina 19 di 26 acquisto oggetto di contestazione, è stata fornita la scheda titolo, emessa dal , relativa allo CP_1 strumento IE00B7ZQC614 – ETC BOOST WTI OIL 3X LEVERAGE DAILY MTF, nella quale, per quanto di interesse, viene indicato quale indicatore di rischio “alto”, quale obbiettivo temporale del titolo “strumento finanziario congruente con un obiettivo di investimento di lungo periodo”, quale grado di liquidità “strumento finanziario liquido” e quale classificazione strumento: “ETF (Exchange traded founds) e ETC (Exchange Trades Commodities)”; nella descrizione della classificazione del titolo viene precisato “exchange traded commodity (Estero) Strumenti Finanziari, molto simili agli
ETF, emessi da una società veicolo a fronte dell'investimento diretto in materie prime fisiche (ad esempio l'oro) o in contratti derivati sulle materie prime. Il prezzo di un ETC è pertanto legato direttamente o indirettamente all'andamento del sottostante”.
Parimenti nella scheda prodotto del 10/2/2015, 16 febbraio 2015, 17 2 2015, 18 2 2015, 19/2/2015, 20
2 2015, 23/2/2015, 25/2/2015, 27/2/2015, 4/3/2015, 5/3/2015, 6/3/2015, 9/3/2015, 10/3/2015,
12/3/2015, 17/3/2015, 19/3/2015, 20/3/2015, 24/3/2015, 31/3/2015, 8/4/2015, 13/4/2015, 16/4/2015,
17/4/2015, 20/4/2015, 21/4/2015, 22/4/2015, 28/4/2015, 5/5/2015, 6/5/2015, 7/5/2015, 19/5/2015,
27/5/2015, 5/6/2015, 29/6/2015, 24/7/2015.
Nell'informativa dell'11 agosto 2015 viene altresì indicato il grado di complessità, quale “titolo a complessità molto elevata”.
Medesimo contenuto riporta la scheda prodotto allegata al primo acquisto del prodotto IE00B76BRD76
– ETC BIOOST NAT.GAS 3X DAILY MTF.
In entrambi viene precisato “in particolare il presente documento contiene le informazioni ritenute più rilevanti per la comprensione dello strumento finanziario trattato, quanto alle caratteristiche dello stesso ed ai relativi rischi. Per una conoscenza più dettagliata dello strumento finanziario, si invitano gli investitoti sia attuali che potenziali, ad approfondire l'analisi del prodotto attraverso la documentazione ufficiale predisposta dall'emittente, ove resa accessibile”.
In allegato all'acquisto del gennaio del 2018, avente ad oggetto il titolo ETC BIOOST NAT.
[...] viene fornito il KID che contiene esplicitazione dell'effetto leva con varie CP_2 esemplificazioni e l'indicazione della possibilità di perdita integrale del capitale.
Nel medesimo documento viene indicato che il periodo di investimento consigliato è di un giorno, che
è possibile la perdita integrale del capitale investito e che l'emittente può unilateralmente ritirare il prodotto. pagina 20 di 26 Ciò posto parte attrice allega l'errata informazione in relazione alla tipologia di strumento finanziario e alla durata dell'investimento, la carente informazione con riguardo all'effetto leva e alla possibilità, per l'emittente, di ritirare il titolo a fronte di eventi peculiari.
Quanto alla tipologia di strumento finanziario pur essendovi un'evidente imprecisione nella classificazione - che parla di ETF ed ETC - , si osserva che sin dal primo acquisto lo strumento viene correttamente descritto quale ETC nella scheda prodotto, che contiene altresì una puntualizzazione in merito alla somiglianza tra ETF e ETC.
Quanto alla durata dell'investimento si è già visto che non vi è discrasia tra l'informazione contenuta nella scheda prodotto (strumento finanziario congruente con un obiettivo di investimento di lungo periodo) e quanto accertato dal CTU sul punto.
Quanto alla esplicazione dell'effetto leva e della possibilità per l'emittente di ritirare il titolo a fronte di eventi particolari nulla è indicato nella scheda sino al primo acquisto del gennaio 2018.
Solo da tale momento, come già visto, agli ordini di acquisto viene allegato il KID predisposto dall'emittente che indica chiaramente sia l'effetto leva e le sue conseguenze sia la possibilità del ritiro unilaterale dello strumento finanziario (cfr. pag. 30 doc. 18 di parte attrice con riguardo ai “Boost
Natural Gas 3x Leverage ETP e il doc. 19 pagina 222 con riguardo ai “Boost WTI Oil 3x Leverage
ETP”).
X. Il giudizio di appropriatezza
Vertendosi al di fuori dell'ambito della consulenza e della c.d. execution only, l'intermediario è, di regola, tenuto a valutare l'operazione nell'ambito del c.d. giudizio di appropriatezza.
Nello specifico l'art. 42 del regolamento Consob 16190/2007 descrive l'appropriatezza come il livello di conoscenza ed esperienza necessario per comprendere i rischi che lo strumento finanziario comporta, sicché l'intermediario sarebbe tenuto solo a verificare se il cliente sia in grado di comprendere la complessità dello strumento finanziario.
pagina 21 di 26 La portata del giudizio di appropriatezza come sopra definito deve ritenersi integrata da una serie di ulteriori valutazioni in caso di offerta di prodotti di particolare complessità, tra i quali sono indicati anche i prodotti con leva superiore a 1.
Nello specifico con la comunicazione Consob nr. 0097996 del 22-12-2014 (doc. 35 di parte attrice) è stato precisato che nell'ambito dei prodotti a complessità elevata l'intermediario deve definire specifici
“limiti per l'investimento per la clientela attuale e prospettica, con riguardo fra l'altro a: caratteristiche socio-economiche del potenziale cliente, considerando ad esempio: o grado di competenza, anche certificato da esperienze professionali o di studio;
o età; o patrimonio minimo detenuto presso l'intermediario; soglie quantitative, considerando ad esempio: o soglie minime di investimento;
o soglie massime di concentrazione nel portafoglio del cliente;
modalità di offerta del prodotto, considerando ad esempio: o abbinamento sistematico con un servizio di consulenza ad alto valore aggiunto (c.d. consulenza avanzata o evoluta) che preveda anche il monitoraggio periodico del portafoglio, il riesame dell'adeguatezza, l'interazione con il cliente sulla scorta delle ridette analisi, la motivazione dei consigli forniti;
o utilizzo del solo canale on-line”.
Né può sostenersi, come allega parte convenuta, che la raccomandazione concerna il solo servizio di consulenza, considerando che nel testo della raccomandazione viene espressamente scritto che “la
CONSOB raccomanda, pertanto, che le tipologia di prodotti di cui ai punti i, ii, iii, iv e v dell'allegato elenco non siano consigliate né distribuite in via diretta (nell'ambito di servizi esecutivi, assistiti meno da quello di consulenza) alla clientela retail” (cfr. doc. 35 di parte attrice pag. 6).
Nel caso in esame, pacifico che le operazioni ante 8 luglio 2016 sono state ritenute appropriate dall'intermediario, vi è da rilevare che, come sottolineato dal CTU (che pure si esprime in termini di adeguatezza), tali operazioni dovevano ritenersi non appropriate nei termini di cui sopra, a fronte della mancata diversificazione del portafoglio, “regola di base che deve sovraintendere qualsiasi portafoglio di titoli, anche quello dell'investitore più azzardato”.
Come precisato dal CTU “sempre nella profilatura del 30/1/2014 dichiarava un patrimonio tra Pt_1
300.000 e 1.000.000 €; mentre, con la profilatura successiva del 18/1/2016, dichiarava un patrimonio superiore a 1.000.000 €. Il capitale investito nei titoli ETC in questo arco temporale era pari alla media aritmetica di 738.014 €, importo in crescendo da 0 sino al picco del 17/1/2016 di 1.226.650 €.
pagina 22 di 26 Pur considerando il patrimonio massimo dichiarato di 1 milione, la percentuale investita era in media eccessivamente esposta sui titoli di causa”.
La circostanza che un investimento di tale rischiosità non fosse coerente con una concentrazione superiore al 5 – 10% del patrimonio, come segnalato dal CTU, è confermata dallo stesso testimone
[...] indicato da parte convenuta. Tes_1
XI. Le comunicazioni relative all'andamento del rapporto e alla regola della best execution.
Parte convenuta sin dalla comparsa di costituzione ha allegato di aver sempre trasmesso al cliente: la movimentazione del dossier titoli;
la documentazione riassuntiva della movimentazione del rapporto, raccogliendone la sottoscrizione in segno di conferma;
l'andamento degli ETC mediante le
“Comunicazioni del deprezzamento su strumenti finanziari caratterizzati da effetto leva o di operazioni con passività potenziali” producendo a conferma copiosa documentazione non contestata specificamente.
In considerazione delle produzioni di cui sopra e della genericità delle contestazioni in merito alla violazione della regola della c.d. best execution tali contestazioni devono ritenersi infondate.
XII. La gravità dell'inadempimento e il nesso di causa
Accertata, in forza di quanto visto nei paragrafi che precedono, la violazione delle comunicazioni in termini di appropriatezza, quantomeno nel periodo in cui gli investimenti negli strumenti finanziari in esame hanno superato il 10% del patrimonio dell'attore sino al luglio 2016, e accertata, altresì, la violazione dei doversi informazione passiva, sino alla profilatura del 2016, e di informativa attiva, sino al 2 gennaio 2018, è necessario verificare se tali inadempimenti siano di gravità tale da determinare la risoluzione degli ordini di investimento e, in ogni caso, se vi sia nesso di causa tra tali violazioni e le perdite economiche di cui si lamenta parte attrice.
E' noto che, in tema di intermediazione finanziaria, gli obblighi informativi gravanti sull'intermediario finanziario sono preordinati al fine di favorire scelte realmente consapevoli da parte dell'investitore, sussistendo, pertanto, una presunzione legale in ordine alla esistenza del nesso causale fra inadempimento informativo e pregiudizio all'investitore, in relazione alla quale l'intermediario può offrire prova contraria.
pagina 23 di 26 Ciò posto, se è pur vero che la prova contraria non può consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio del cliente, desunta da scelte pregresse intrinsecamente rischiose, nel caso in esame si verte in un'ipotesi affatto peculiare.
Come visto l'attore, una volta posto a conoscenza della non appropriatezza dell'investimento in termini di diversificazione e una volta ricevuti i KID con espressa indicazione della possibilità, per il fondo, di ritirare unilateralmente lo strumento finanziario e con espressa casistica delle modalità con le quali opera la leva, ha continuato ad investire nei titoli in esame, come si evince dall'operatività, per il periodo successivo al primo gennaio 2018, non solo del titolo “Boost Natural Gas 3x Leverage ETP” ma anche del titolo “Boost WTI Oil 3x Leverage ETP”.
Tale comportamento prova la sostanziale irrilevanza della non completa informativa e della non adeguata segnalazione in termini di appropriatezza nelle scelte di investimento dell'attore (in termini sostanzialmente analoghi cfr. C. Cass. 33596/2021).
Né può ritenersi che l'attore abbia continuato ad acquistare nel tentativo di rientrare nelle perdite pregresse trattandosi di valutazione incoerente con la tipologia di prodotto e di acquisto chiaramente esplicata quantomeno nei KID consegnatigli sin dal gennaio del 2018.
In considerazione di quanto sopra deve ritenersi che il comportamento inadempiente dell'istituto di credito non abbia raggiunto in concreto la gravità tale da giustificare la risoluzione dei contratti e, in ogni caso, da giustificare la condanna al risarcimento del danno per assenza del nesso di causa tra la condotta censurata e il danno lamentato.
Quanto sopra porta a ritenere superflua ogni considerazione in merito alla possibilità di dichiarare la risoluzione degli ordini di acquisto relativi allo strumento finanziario “Boost WTI Oil 3x Leverage
ETP” in quanto ritirato dal mercato.
Pur avendo escluso che tra le parti vi sia stato un rapporto di “consulenza” generalizzato avente ad oggetto tutti gli ordini contestati è bene rilevare che anche se si vertesse in ambito di consulenza le uniche contestazioni svolte nei confronti dell'intermediario sono quelle concernenti i doveri di informazione e la non adeguatezza dell'investimento in termini di diversificazione, non mutando tale qualifica le considerazioni in merito all'assenza di nesso di causa.
pagina 24 di 26 Quanto sopra rende superflua ogni disamina della domanda di condanna al risarcimento del danno ex art. 2043 cod. civ. o ex art. 1337 cod. civ. stante l'identità dei presupposti in fatto posti a fondamento delle domande risarcitorie a termini contrattuali ed extracontrattuali.
XIII. Le istanze istruttorie
In considerazione di quanto sopra le istanze istruttorie, reiterate da parte convenuta anche per la parte già ammessa, devono ritenersi superflue.
XIV. Le spese di lite
In considerazione della effettiva violazione dei doveri di informazione nei termini di cui sopra ritiene questo Giudice che le spese di lite debbano essere compensate.
Analogamente le spese di CTU devono essere poste definitivamente poste a carico di entrambe le parti per metà ciascuna salva la solidarietà.



P.Q.M.


Il Tribunale di Brescia, definitivamente pronunciando, rigettata ogni contraria istanza, deduzione, difesa o eccezione, così dispone: rigetta le domande di parte attrice;
dichiara compensate le spese di lite;
spese di CTU definitivamente a carico di entrambe le parti per il 50% ciascuna salva la solidarietà.
Brescia, così deciso in Brescia il 25 settembre 2025
Il Giudice
Dott. Alessia Busato
pagina 25 di 26 Brescia, 25 settembre 2025
Il Giudice
dott. Alessia Busato
Atto redatto in formato elettronico e depositato telematicamente nel fascicolo informatico ai sensi dell'art. 35, comma 1, D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, come modificato dal D.M. 15 ottobre 2012 n. 209
pagina 26 di 26 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ Come si evince dalle allegazioni delle parti i KID sono documenti sintetici contenenti le informazioni-chiave (KID Key Information Document) sui prodotti di investimento e assicurativi preassemblati (PRIIP) destinati agli investitori al dettaglio. ² Gli ETF (acronimo di Exchange Traded Funds), come specificato nella CTU, si caratterizzano per il fatto di avere come unico obiettivo quello di replicare fedelmente l'andamento e quindi il rendimento di indici azionari, obbligazionari o di materie prime. ³ Gli ETN (acronimo di Exchange Traded Notes) come emerge dalle allegazioni delle parti, sono strumenti finanziari emessi a fronte dell'investimento diretto dell'emittente nel sottostante (diverso dalle commodities) o in contratti derivati sul medesimo. ⁴ Con il termine "rolling", come si evince dalla CTU, in un ETF obbligazionario ci si riferisce al processo continuo di vendita delle obbligazioni in scadenza e all'acquisto di nuove obbligazioni con scadenze più lontane con l'obiettivo di mantenere costante la scadenza media del portafoglio dell'ETF. ⁵ La leva finanziaria, come si evince dalle allegazioni delle parti, amplifica l'effetto del movimento dei prezzi sia in positivo che in negativo. pagina 7 di 26