N. 10662/24 REG. GEN.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE DI MILANO – Sez. Lavoro
La dott.ssa Sara Manuela MOGLIA, in funzione di giudice del lavoro, ha pronunciato la seguente SENTENZA
nella causa iscritta al numero di ruolo generale sopra riportato, promossa con ricorso depositato in data 16 settembre 2024
da

Parte_1 elettivamente domiciliato in Milano, viale Monza, 73, presso lo studio degli avv.ti Roberta Patanè e Giuseppe Patanè del foro di Milano che lo rappresentano e difendono per delega in calce al ricorso introduttivo.
ricorrente contro
–Società con socio unico soggetta all'attività di direzione e Controparte_1 coordinamento di Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., in persona dell'Avv. Patrizia Tessitore, nella qualità di institore rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marcello Giustiniani e Maria Giovanna Conti, elettivamente domiciliata presso lo Studio Bonelli Erede Lombardi Pappalardo in Milano, via Michele Barozzi, 1
convenuta OGGETTO: pagamento somme
Conclusioni delle parti: come in atti SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Milano, quale giudice del lavoro, depositato in cancelleria il 16 settembre 2024, il sig. premesso: Parte_1
Il ricorrente è dipendente della società con mansioni e qualifica di Capo Controparte_1
Treno, il cui rapporto di lavoro è regolato dal CCNL Mobilità e Attività Ferroviarie del 20 luglio 2012, così come poi recepito e modificato dal Contratto Aziendale Gruppo FS e successive modifiche e integrazioni. Ai sensi del CCNL e del Contratto Aziendale applicati, la retribuzione dei Capi Treno è determinata da:
- una parte fissa (individuata all'art. 68 del CNNL);
- un parte variabile determinata dalle seguenti voci: art.77, punto 2, del Ccnl, che prevede il compenso denominato “ Assenza dalla residenza ”; art.31 del Contratto Integrativo Gruppo FS, che prevede la “Indennità di Utilizzazione”, che per i capitreno si compone delle voci: “scorta diurna”, “scorta notturna”, “scorta diurna con equipaggi ad agente solo” e “scorta notturna con equipaggio ad agente solo” (punto 4 dell'art.31, Tabella B) e “riserva” (punto 5 del medesimo art.31); art.32 del Contratto Integrativo Gruppo FS (“indennità per scorta vetture eccedenti”), che, confermando quando previsto dal CCA del 16.4.2003, prevede una maggiorazione retributiva che scatta, a seconda della tipologia di treno, quando lo stesso è composta da un numero di carrozze maggiore di quello ordinario (art.35 del CCA del 16.4.2003); art.36, punto 5, del Contratto Integrativo Gruppo FS (“Provvigioni per vendita di titoli di viaggio a bordo treno”), che, in applicazione dell'art.80.2 del CCNL, attribuisce ai Capitreno: a) una percentuale del 35% delle somme riscosse a titolo di sovrattassa ovvero: b) una percentuale del 10% sul prezzo dei biglietti rilasciati ai viaggiatori in partenza da località sprovviste di punti vendita. La società convenuta, nel retribuire le giornate di ferie, tiene conto degli elementi retributivi fissi previsti dall'art. 68, ma non di quelli variabili. Con il presente ricorso, il lavoratore agisce per sentir accertare la nullità (o, comunque, l'inopponibilità) delle clausole contenute nel C.C.N.L. applicato (mobilità e attività ferroviarie del 20-7-2012) e nel Contratto Aziendale Gruppo FS, nella parte in cui prevedono che i giorni di ferie dei capi treno sono retribuiti con la retribuzione base senza la retribuzione variabile;
viene, conseguentemente, chiesto di accertare che ciascun giorno di ferie debba essere retribuito con un importo pari alla retribuzione giornaliera complessiva, calcolata sulla media dei compensi percepiti nei dodici mesi precedenti la fruizione delle ferie o nel diverso periodo ritenuto congruo, a titolo sia di retribuzione fissa, sia di retribuzione variabile legata all'esecuzione della prestazione e alla qualifica. Per l'effetto di tale accertamento, viene dunque chiesta la condanna della società convenuta al pagamento dell'importo meglio indicato nel ricorso, oltre interessi legali e rivalutazione dal dovuto al saldo.
Si è costituita la società resistente contestando le avversarie pretese di cui ha chiesto il rigetto. Inutilmente esperito il tentativo di conciliazione, all'udienza del 5 dicembre 2024, la causa è stata discussa. All'esito della camera di consiglio, il giudice ha pronunciato la presente sentenza, depositando dispositivo e contestuale motivazione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato e, pertanto, deve essere accolto. La questione che assume carattere centrale nella controversia in esame è la determinazione della retribuzione spettante al lavoratore in occasione delle ferie. Sul piano del diritto interno, il diritto alle ferie annuali è regolato dall'art. 36, comma 3, Cost (“Il lavoratore ha diritto (...) a ferie annuali retribuite"), dall'art. 2109, comma 2, c.c. b ("Ha (...) diritto (id est: il prestatore di lavoro) (...) ad un periodo annuale di ferie retribuite") e dall'art. 10 Dlgs. 66/2003 (“Fermo restando quanto previsto dall'articolo 2109 del codice civile, il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica disciplina riferita alle categorie di cui all'articolo 2, comma 2, va goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell'anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell'anno di maturazione”). Sul piano del diritto dell'Unione Europea, il diritto alle ferie annuali risulta regolato dall'art. 7 della Direttiva 2003/88/CE (“Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché ogni lavoratore benefici di ferie annuali retribuite di almeno 4 settimane, secondo le condizioni di ottenimento e di concessione previste dalle legislazioni e/o prassi nazionali”) nonché dall'art. 31, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (“Ogni lavoratore ha diritto a una limitazione della durata massima del lavoro, a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite"). Con particolare riguardo alla retribuzione da riconoscere a titolo di ferie annuali, la Corte di Giustizia, sin dalla sentenza 16 marzo 2006, cause riunite C-131/04 e C- 257/04, ha chiarito che l'espressione "ferie annuali retribuite" di cui Parte_2 all'art. 7, n. 1, della direttiva n. 88 del 2003 va interpretata nel senso che "deve essere mantenuta" la retribuzione;
in altre parole, il lavoratore deve percepire la retribuzione ordinaria per tale periodo di riposo (negli stessi sensi, anche sentenza CGUE 20 gennaio 2009 in C-350/06 e C- 520/06, Schultz-Hoff e altri), in quanto l'obbligo di retribuire tale periodo è funzionale a porre il lavoratore in una situazione che, a livello retributivo, sia paragonabile ai periodi di lavoro (v. cit. sentenze e Parte_2 altri, punto 58, nonchè Schultz-Hoff e altri, punto 60). Tale principio è stato più chiaramente ribadito dalla Corte di Giustizia con la pronuncia 15/09/2011, n.155 C155- 10: “l'art. 7 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 4 novembre 2003 n. 2003/88/Ce, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, nonché l'art. 3 dell'accordo allegato alla direttiva del Consiglio 27 novembre 2000 n. 2000/79/Ce, relativa all'attuazione dell'accordo europeo sull'organizzazione dell'orario di lavoro del personale di volo nell'aviazione civile concluso da Association of European Airlines (AEA), European Transport Workers' Federal (ETF), European
Cockpit Association (ECA), European Regions Airline Association (ERA) e International Air Carrier Association (IACA), devono essere interpretati nel senso che il pilota di linea, durante le sue ferie annuali, ha diritto non solo al mantenimento del suo stipendio di base, bensì anche, da un lato, a tutti gli elementi intrinsecamente connessi all'espletamento delle mansioni che gli incombono in forza del suo contratto di lavoro e che sono compensati tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della sua retribuzione complessiva e, dall'altro, a tutti gli elementi collegati allo status personale e professionale del pilota di linea, essendo compito del giudice nazionale valutare se i diversi elementi che compongono la retribuzione complessiva di tale lavorato rispondano a detti criteri” precisando che "sebbene la struttura della retribuzione ordinaria di un lavoratore di per sè ricada nelle disposizioni e prassi disciplinate dal diritto degli Stati membri, essa non può incidere sul diritto del lavoratore (...) di godere, nel corso del suo periodo di riposo e di distensione, di condizioni economiche paragonabili a quelle relative all'esercizio del suo lavoro" pertanto "qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore (...) deve obbligatoriamente essere preso in considerazione ai fini dell'ammontare che spetta al lavoratore durante le sue ferie annuali" (v. sentenza Williams e altri cit., punto 24). Tale pronuncia ha altresì chiarito che non vanno inclusi nella determinazione della retribuzione delle ferie annuali "gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro". Tali principi di diritto sono stati ribaditi da tutte le successive sentenze della Corte di Giustizia. La Suprema Corte, prendendo atto di questa evoluzione giurisprudenziale, ha dunque affermato che “sussiste una nozione Europea di "retribuzione" dovuta al lavoratore durante il periodo di ferie annuali, fissata dall'art. 7 della direttiva 88/2003 come sopra interpretato dalla Corte di Giustizia” (Cassazione civile sez. lav., 17/05/2019, n.13425).
Sul valore delle sentenze rese della Corte di Giustizia, si rammenta inoltre che
“l'interpretazione offerta dalla Corte di Giustizia, interprete qualificata del diritto UE, ha efficacia ultra partes, sicchè alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali sia emesse in sede di verifica della validità di una disposizione UE, va attribuito il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell'ambito della Comunità" (Cassazione civile sez. lav., 17/05/2019, n.13425 richiamando Cass. n. 22577 del 2012) La Suprema Corte ha, altresì, chiarito che “in modo conforme al diritto dell'Unione deve essere interpretata la normativa interna laddove riconosce il diritto del prestatore di lavoro a "ferie retribuite" nella misura minima di quattro settimane, senza, tuttavia, recare una specifica definizione di retribuzione. A tale riguardo, deve allora osservarsi come sia compito del giudice di merito valutare, in primo luogo, il rapporto di funzionalità (id est: il nesso intrinseco, v. sentenza CGUE 15 settembre 2011, Per_1
e a., C- 155/10, cit., punto 26) che intercorre tra i vari elementi che compongono la retribuzione complessiva del lavoratore e le mansioni ad esso affidate in ossequio al suo contratto di lavoro e, dall'altro, interpretate ed applicate le norme pertinenti del diritto interno conformemente al diritto dell'Unione, verificare se la retribuzione corrisposta al lavoratore, durante il periodo minimo di ferie annuali, sia corrispondente a quella fissata, con carattere imperativo ed incondizionato, dall'art. 7 della direttiva 2003/88/CE”.
Ciò premesso e, esaminando le pretese oggetto del presente ricorso, il ricorrente ha domandato che, nel computo della retribuzione da corrispondere per i giorni di ferie, si tenga conto dell'indennità di “assenza dalla residenza” di cui all'art. 77, punto 2 CCNL;
inoltre, dell'indennità di utilizzazione (art 31 CI Gruppo FS), dell'indennità di scorta per vetture eccedenti (art. 32) e delle provvigioni per vendita di titoli di viaggio a bordo treno (art 80 CCNL ). L'assenza dalla residenza è definita come “il periodo intercorrente tra l'ora di partenza effettiva del treno da uno degli impianti ferroviari della base operativa di appartenenza e l'ora reale di arrivo del treno nello stesso impianto ferroviario nel quale ha avuto inizio il periodo di lavoro giornaliero o in altro impianto ferroviario della stessa base operativa e comprende anche l'eventuale riposo fuori residenza” L'Indennità di utilizzazione, per i capi treno, si compone di due voci: l'indennità di scorta e l'indennità di riserva ed è prevista dall'art. 31 del CI Gruppo FS. Per il personale del settore macchina e per il personale di bordo è confermata l'indennità di utilizzazione professionale parte variabile, nelle misure orarie e chilometrica individuate nella seguente Tabella B”.
L'indennità per vetture eccedenti è riconosciuta ai capi treno laddove debbano fare da scorta a treni composti da un numero di vetture superiore a quello minimo. Si tratta di indennità prevista dall'art. 32 CI FS. Da ultimo, le provvigioni per controlleria e vendita (art. 36 punto 5 CI FS), che riconoscono ai capi treno una percentuale pari al 35% delle somme riscosse a titolo di sovrattassa per la vendita dei biglietti ai passeggeri sprovvisti del titolo oppure del 10% in caso di biglietti venduti a passeggeri in partenza da stazioni prive di biglietteria.
Dalla ricordata giurisprudenza della Corte di giustizia emerge che, per essere inclusa nella base di calcolo della retribuzione spettante durante il periodo di ferie, una determinata voce di retribuzione variabile deve rispondere ai seguenti requisiti: a) deve essere intrinsecamente connessa alla natura delle mansioni svolte dall'interessato; inoltre b) deve compensare uno specifico disagio derivante dall'espletamento di dette mansioni, oppure deve essere correlata al peculiare status professionale o personale dell'interessato. Su tali premesse, le indennità di cui sopra paiono soddisfare entrambi i requisiti. A tal fine, giova, invero, ricordare che il ricorrente svolge la sua mansione di capo treno, di tal chè l'espletamento dell'attività fuori dalla residenza di lavoro è connaturale alle prestazioni allo stesso richieste. Ancora, ben può ritenersi che tale voce (indennità di assenza) vada a compensare il particolare disagio di non aver un luogo fisso di lavoro. L'indennità in esame è, per stessa previsione contrattuale (art. 77), diversa dall'indennità di trasferta che, invero, non può essere riconosciuta al personale mobile e, diversamente dalla prima, che è correlata solo all'espletamento di un attività fuori dalla sede lavorativa, ma che può essere comune a differenti attività lavorative, l'indennità di assenza dalla residenza pare, per come è stata concepita e definita dalle parti contrattuali, propria e specifica della mansione espletata dai capi treno. A nulla vale, a riguardo, il fatto che la previsione contrattuale la escluda dal computo della retribuzione in quanto la disposizione pare in contrasto con i principi sanciti dalla Corte di giustizia di cui sopra. Quanto poi all'indennità di utilizzazione, la stessa, come detto, si compone di due voci e si ricollega all'intrinseca peculiarità delle mansioni svolte da capi treno che includono sia l'attività di scorta del treno viaggiante, sia l'attività di riserva attribuita per le giornate in cui il capo treno è a disposizione senza servizi assegnati. Natura che, peraltro, è stata confermata dai precedenti giurisprudenziali (cfr. Tribunale di Milano, sentenza nn. 447 e 207/21 e Tribunale di Torino n. 767/21). Ad eguale conclusione deve giungersi in relazione all'indennità per scorta di treni con vetture eccedenti e alle provvigioni sulle vendite. Ed, invero, quanto alla prima, la stessa vale a compensare il disagio di dover effettuare la scorta e quindi il controllo di un numero maggiore di vetture;
quanto alla seconda, di dover procedere all'emissione dei titoli di viaggio di cui i passeggeri risultano sprovvisti, non limitando la propria attività al mero controllo. La natura di voci connaturate all'attività del capo treno non risulta venir meno per il solo fatto che il diritto alle due indennità/provvigioni potrebbe avere carattere aleatorio e non continuativo dipendendo, la prima (scorta) dal fatto che il convoglio sia formato da più vetture oltre il numero minimo e, la seconda (vendita) dal fatto che un terzo (ovvero il passeggero), si trovi senza biglietto. Sebbene le circostanze nelle quali maturi il diritto dei capi treno all'indennità siano, esattamente, quelle suindicate, , non da meno può dirsi che, per tale solo fatto la pretesa non possa essere accolta. Riprendendo, invero, quanto insegna la Corte di Cassazione e la Corte di Giustizia Europea, altri sono i criteri per che debbono essere applicati per identificare la natura retributiva delle voci in contestazione. Ciò posto, non può esservi dubbio sulla connaturale correlazione tra le attività di scorta e di controllo e vendita biglietti e la mansione svolta del capo treno;
evidente è poi il maggior disagio che tali voci vogliono compensare. Il fatto che la maggiore composizione del treno o la vendita dei biglietti sul convoglio siano eventi non continui, non ha alcun rilievo e neppure può influire sulla determinazione delle differenze retributive richieste per il pregresso, avendo i difensori riferito che il calcolo è stato fatto sulla base delle buste paga di ciascun ricorrente e, quindi, tenendo conto delle sole indennità o provvigioni che la società ha riconosciuto loro per l'effettivo svolgimento della peculiare attività di cui trattasi.
Si deve altresì escludere che dette indennità abbiano carattere occasionale o di rimborso spese in quanto emerge dalle buste paga prodotte in giudizio che si tratta di emolumenti corrisposti con continuità, il che ne conferma il collegamento intrinseco con le ordinarie modalità di svolgimento della mansione di capo treno.
Si aggiunga, ancora, come, ad ogni modo, non risultino persuasive neppure le analisi proposte dalla resistente nella memoria per sostenere come la normazione collettiva impugnata determinerebbe solo risultati peggiorativi irrisori e non determinerebbe alcun “effetto dissuasivo” (cfr., per tale parametro, CGE sent., in C-539/12, Z.J.R. Lock – British Gas Trading Limited, par. 21 e ss.) al lavoratore per il godimento delle ferie, in quanto tali conteggi vengono, impropriamente, a paragonare, in termini di percentuale, delle indennità che dovrebbero incidere sulla sola mensilità delle ferie con l'intera retribuzione annuale. È ovvio, infatti, come un raffronto non possa essere effettuato che tra la retribuzione ordinariamente e “mensilmente percepita” con quella mensilmente attribuita durante le ferie (ciascun lavoratore compara la propria retribuzione mensile delle ferie con quella mensile ordinaria) e, ove rapportata correttamente la comparazione “su base mensile”, appare evidente come il conteggio basato su di confronto su base annuale, non possa aver alcun rilievo in causa, non venendo a chiarire alcunché.
Alle conclusioni di cui sopra si ritiene di poter pervenire senza neppure la necessità di ricorrere al diritto comunitario, richiamando, invece, la normazione interna, ovvero l'36 Cost.. La norma, laddove stabilisce che la retribuzione deve essere non solo sufficiente, ma anche "proporzionata", pone un collegamento necessario tra l'entità della prestazione, nella sua quantità e qualità, e il suo compenso, a tutela del medesimo dipendente e della sua famiglia per un'esistenza libera e dignitosa. Sicché, una volta appurato come le suddette 'indennità siano conferite in riferimento all'attività svolta dal dipendente, non può che concludersi che le stesse rientrino in quelle intrinsecamente collegate alle mansioni e nella retribuzione ordinaria, da considerarsi, in ragione delle stesse, come quella "proporzionata" all'impegno corrispondente richiesto. Perciò, laddove nell'art. 36 Cost., nell'art. 2109, comma 2, cod.civ. e nell'art. 10 del D.Lgs. n. 66 del 2003, è previsto il diritto a <>, non può certo ritenersi che le parti collettive possano derogare, nello stabilire gli “emolumenti feriali”, a quella retribuzione minima proporzionata e sufficiente di fonte costituzionale, come considerata tale per il “periodo ordinario”, a pena del contrasto con norma imperativa, con nullità relativa della clausola ex art. 1419, co. 2, cc.. Cioè, alle parti collettive è certamente rimessa la possibilità di individuare quella retribuzione proporzionata e sufficiente che possa compensare la prestazione offerta dal lavoratore subordinato nel periodo ordinario di lavoro, ma, una volta che vi abbiano provveduto, non vi è nessuna ragione per cui non dovrebbe essere mantenuta tale retribuzione, appunto l'unica considerata nella contrattazione collettiva come proporzionata e sufficiente, anche nel momento feriale. Pertanto, anche nella fase temporale feriale, deve essere conferita quella retribuzione che i contraenti collettivi abbiano già valutato come proporzionata e sufficiente e intrinsecamente collegata alla prestazione nel periodo ordinario, dovendosi considerare nulle le clausole in contrasto con tali principi e dovendosi, conseguentemente, disapplicarle. Infatti, ha chiarito la Corte di Cassazione che “alla stregua dell'art.36, primo comma, Cost. il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa. Di conseguenza, ove la retribuzione prevista nel contratto di lavoro, individuale o collettivo, risulti inferiore a questa soglia minima, la clausola contrattuale è nulla e, in applicazione del principio di conservazione, espresso nell'art. 1419, secondo comma, cod. civ., il giudice adegua la retribuzione secondo i criteri dell'art. 36, con valutazione discrezionale. Ove, però, la retribuzione sia prevista da un contratto collettivo, il giudice è tenuto ad usare tale discrezionalità con la massima prudenza, e comunque con adeguata motivazione, giacché difficilmente è in grado di apprezzare le esigenze economiche e politiche sottese all'assetto degli interessi concordato dalle parti sociali” (cfr. Cass. Sentenza n. 2245 del 01/02/2006). Dunque, poiché la presente motivazione è fondata sulle argomentazioni proposte, che pur tengono conto dei principi suddetti e della discrezionalità conferita alla parti sociali, da ciò deriva, come correttamente il ricorrente abbia domandato la disapplicazione delle norme contrattuali in contrasto con norme imperative e come debbano essere computate nell'ambito della retribuzione feriale anche le indennità in questione, da calcolarsi in un'entità corrispondente a quelle mediamente percepite nell'ultimo anno.
Questo giudice ritiene che le considerazioni di cui sopra vadano confermate, pur dopo la lettura delle pronunce emesse dalla Corte d'Appello di Torino (Corte d'Appello Torino sentenze nn. 258, 259, 260 e 282/22).
Le sentenze di cui sopra non appaiono condivisibili laddove, pur partendo dai principi sanciti dalla sentenza Williams, giungono poi a conclusioni differenti da quelle assunte dal giudice di primo grado e conformi all'orientamento della sottoscritta e di questo ufficio. A tal riguardo, giova richiamare i punti salienti della sentenza di cui sopra laddove dispone:
“qualsiasi incomodo intrinsecamente collegato all'esecuzione delle mansioni che il lavoratore è tenuto ad espletare in forza del suo contratto di lavoro e che viene compensato tramite un importo pecuniario incluso nel calcolo della retribuzione complessiva del lavoratore [...] deve obbligatoriamente essere preso in considerazione ai fini dell'ammontare che spetta al lavoratore durante le sue ferie annuali» ( v. sentenza Williams e altri cit., punto 24); all'opposto, non devono essere presi in considerazione nel calcolo dell'importo da versare durante le ferie annuali
«gli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro» ( v. sentenza Williams e altri cit., punto 25). Del pari, vanno mantenuti, durante le ferie annuali retribuite, gli elementi della retribuzione «correlati allo status personale e professionale» del lavoratore (v., sentenza Williams e altri cit.,punto 28).
L'utilizzo di espressioni come quelle sottolineate offre al giudice del merito un criterio molto più lineare di quello che la Corte d'Appello ha inteso far proprio e non può che portare all'inclusione nella retribuzione per le ferie di tutte quelle voci che rispondono alle caratteristiche indicate e, per contro, all'esclusione di quelle diverse voci ugualmente menzionate. Come si è più sopra spiegato, l'indennità di utilizzazione e di assenza rispondono ai requisiti ovvero sono intrinsecamente connesse alla natura delle mansioni svolte dall'interessato; inoltre, compensano uno specifico disagio derivante dall'espletamento di dette mansioni, sono correlate al peculiare status professionale o personale dell'interessato e, per contro, non rientrano negli elementi della retribuzione complessiva del lavoratore diretti esclusivamente a coprire spese occasionali o accessorie che sopravvengano in occasione dell'espletamento delle mansioni che incombono al lavoratore in ossequio al suo contratto di lavoro. Per tale sola ragione, che discende da una chiara e lineare lettura delle pronunce della Corte di Giustizia e della Corte di Cassazione, le conclusioni della Corte Torinese non possono essere condivise. Ugualmente, si ritiene di ribadire che, quanto al concetto di dissuasività, un raffronto corretto non può essere fatto in relazione alla retribuzione annuale. Seppur sia vero che questo è il parametro utilizzato per chiedere il pagamento delle differenze retributive, allorchè si debba decidere se la retribuzione percepienda durante il periodo di ferie possa incidere sulla decisione del lavoratore di chiedere le ferie, non si deve aver riguardo alla retribuzione annuale, ma porre a raffronto la retribuzione che il dipendente percepisce quando è in ferie e quella che percepirebbe laddove nella retribuzione feriale fossero incluse le voci di cui si discute e che lo stesso riceve quando presta la sua attività. Ed, invero, vi è da credere che la domanda che il dipendente si fa è quale sia la retribuzione che percepirebbe lavorando e quale quella che percepirebbe andando in ferie. Laddove tale seconda voce risulti significativamente ridotta, è evidente che il lavoratore potrebbe essere indotto a non scegliere di andare in ferie. La stessa Corte d'Appello di Torino, pur giungendo a conclusioni diverse, riconosce che, a fronte di una retribuzione mensile di € 2000, il mancato riconoscimento delle voci di cui qui si discute vale € 600. Questi, si ritiene, siano i valori presi in considerazione dai lavoratori e che potrebbero indurre gli stessi a non chiedere le ferie. Certamente, come ha detto la difesa di parte resistente, il diritto alle ferie è un diritto, ma il lavoratore può anche non usufruirne, tanto che, nelle spettanze di fine rapporto vi è inclusa l'indennità di ferie non godute, e la previsione di una retribuzione feriale non congrua o significativamente più bassa, potrebbe, per scelta del lavoratore, portare ad incrementare il monte ore di ferie non godute.
Da ultimo va ricordato che, con recentissima sentenza (sent. n. 19711/23 dell'11 luglio 2023) la Suprema Corte ha rigettato il ricorso proposto da e confermato le CP_2 valutazioni fatte dal giudice di merito che aveva ritenuto aver carattere dissuasivo una retribuzione per i giorni di ferie che non tenesse conto dell'indennità di riserva e dell'indennità di scorta. Seppur sia vero che il giudizio ha riguardato la società e non , va CP_2 CP_1 detto che, pur diversa la contrattazione di secondo livello, le due società applicano il medesimo contratto collettivo e, comunque, ciò che rileva in questa sede è la conferma data dalla Suprema Corte alla valutazione del giudice di merito laddove lo stesso ha esaminato la questione delle due retributive e della loro portata dissuasiva. Fattispecie questa del tutto sovrapponibile a quella in esame
Nessuna prescrizione può dirsi maturata in quanto il rapporto del ricorrente è, pacificamente ancora in corso.
Per le ragioni sopra esposte, il ricorso va accolto.
In punto quantum, le parti hanno utilizzato criteri diversi per la determinazione delle differenze retributive che il ricorrente ha domandato quale conseguenza della eccepita nullità e che la resistente, ferme tutte le contestazioni, ha ritenuto fossero, eventualmente dovute. Il ricorrente ha illustrato il criterio seguito nei seguenti termini: estratte dalle buste paga le voci retributive corrisposte mese per mese quali IUP e assenza residenza, la somma annua è stata diviso per dodici ed il valore mensile per 22(5 giorni lavorativi alla settimana x 4,33). Si è così ottenuto la media giornaliera dell'anno di tali voci che poi è stata moltiplicata per i giorni di ferie fruiti nell'anno, detraendo il percepito. La società, per contro, ha ritenuto che, ferme le maggiori contestazioni, il criterio da applicarsi dovrebbe essere quello previsto dall'art. 68 punto 6 del CCNL, norma che dispone che, per ottenere il valore giornaliero di una voce retributiva mensile, si divide convenzionalmente per 26. Il criterio adottato dal ricorrente pare maggiormente persuasivo. Ed, invero, l'art. 68 invocato dalla società disciplina la retribuzione fissa sicchè il criterio del divisore deve intendersi riferibile ed utilizzabile per tale tipologia di retribuzione. Al contrario, per voci, come quelle pretese, il criterio dell'effettività pare più corretto
(così Trib. Milano sentt. n.1008/22 del 20.4.2022, nonché nn. 2678/21, 2874/2021). A diverse conclusioni non può condure la deduzione secondo cui i conteggi dovrebbero esser fatti prendendo in considerazione un numero di giorni di ferie pari al numero minimo obbligatorio di giorni di ferie da riconoscere che è imposto dalle fonti europee, e cioè 4 settimane “di calendario”, tale quindi da ridursi a 20 giorni in relazione al fatto che la prestazione lavorativa si articola da lunedì al venerdi. A tal riguardo, si condividono e, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 118 disp att. C.p.c,., si fanno proprie e si trascrivono le motivazioni espresse dal Tribunale di Roma nella sentenza (n. 8814/22) offerta dalla difesa di parte ricorrente che così ha deciso:
“Premesso che l'articolazione della settimana lavorativa dal lunedì al venerdi non pare essere obbligatoria per tutti, e che essa nemmeno garantirebbe la retribuzione delle quattro settimane in modo uniforme, dal momento che le giornate di riposo non essendo considerate “ferie”, non sono compensate come devono essere compensate invece le ferie, occorre rilevare che nella direttiva 2003/88 non si prevede affatto che le 4 settimane debbano intendersi come 4 settimane “di calendario”, mentre nella stessa decisione di Cass. n. 20216/2022, nel punto 30, si rinviene un riferimento utile a far concludere nel senso che le quattro settimane debbano corrispondere ad un numero di giorni pari a 28. In ogni caso, deve rilevarsi che dalla documentazione fornita si può evincere che il numero di giorni di ferie annuali fruite dal ricorrente si è mantenuto al di sotto della soglia dei ventotto giorni annuali, ed i conteggi elaborati sono stati sviluppati secondo tale numero”.
Anche nel caso in esame, come ha allegato la difesa di parte ricorrente senza smentita, il ricorrente ha goduto di un numero di giorni (25), inferiore ai previsti 28.
Per tutte le ragioni sopra riportate, il ricorso va accolto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e parte resistente va condannata a corrisponderle a favore di parte ricorrente, nella misura liquidata in dispositivo, con distrazione a favore dei procuratori antistatari.



P.Q.M.

Il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando,
-Accerta e dichiara la nullità delle clausole contenute: nell'art.31.5 del Contratto Aziendale FS 2012 e 2016, nella parte in cui limitano l'indennità di utilizzazione professionale giornaliera da corrispondere nelle giornate di ferie al solo importo fisso di € 4,50; dell'art. 77, punto 2.4, del CCNL Mobilità, Area Attività Ferroviarie, 2012 e 2016 laddove esclude l'indennità per assenza dalla residenza dal calcolo della retribuzione spettante per i periodi di ferie;
dell'art.30.6 del CCNL citato, laddove limita il computo della retribuzione dei giorni di ferie ai soli elementi nello stesso indicati. -accerta e dichiara il diritto del ricorrente a che ogni giorno di ferie sia retribuito dalla
Società con un importo pari alla retribuzione giornaliera, calcolata sulla media dei compensi percepiti dal medesimo nei dodici mesi precedenti la fruizione delle ferie a titolo sia di retribuzione fissa sia di retribuzione variabile legata all'esecuzione della prestazione e alla qualifica del lavoratore, e che gli elementi variabili della retribuzione da computare nel predetto calcolo medio dei compensi per il ricorrente sono quelli previsti dall'art. 77, punto 2, CCNL Mobilità Area Attività Ferroviarie 2012 e 2016 (“assenza dalla residenza”); dall'art.31, punto 4, tabella B, e punto 5, dei Contratti Aziendali FS 2012 e 2016 (“indennità di utilizzazione professionale”); dall'art.32 CCA (“indennità scorta vetture eccedenti”); dall'art.36.5 CCA (“Provvigioni per vendita titoli di viaggio a bordo treno”).
-condanna a corrispondere al ricorrente la somma pari a € 2628,46 CP_1 già detratto l'importo fisso giornaliero di € 4,50 percepito, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dal dovuto al saldo;

-Condanna la società convenuta alla rifusione delle spese di lite, oltre accessori di legge, spese che si liquidano in € 1200 da distrarsi a favore dei procuratori antistatari.
Milano 5 dicembre 2024
Il giudice del lavoro
Dott.ssa Sara Manuela Moglia