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Sentenza 5 marzo 2025
Sentenza 5 marzo 2025
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Sul provvedimento
| Citazione : | Trib. Cassino, sentenza 05/03/2025, n. 249 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Trib. Cassino |
| Numero : | 249 |
| Data del deposito : | 5 marzo 2025 |
Testo completo
Tribunale Ordinario di Cassino
Sezione Lavoro
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
R.G.L. n. 655 / 2022
Il Giudice designato Annalisa Gualtieri, in funzione di Giudice del lavoro nel termine di 30 giorni decorrente dall'udienza sostituita ex art.127 ter c.p.c., ha depositato
S E N T E N Z A
nella causa civile iscritta al 655 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno 2022, vertente
TRA
con l'avv.to LUTRARIO RICCARDO;
Parte_1
ricorrente
E
con l'avv.to CAVALIERE STEFANO;
Controparte_1
resistente
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso ex art. 414 c.p.c., depositato il 24.03.2022 e ritualmente notificato, parte ricorrente in epigrafe indicata esponeva:
- di essere dipendente dell' inquadrata nel ruolo sanitario con la qualifica Parte_2
di ausiliario specializzato (categoria A) del CCNL Comparto Sanità 2001;
- di aver prestato servizio: dal 2.12.2002 fino all'anno 2003 presso il Polo Ospedaliero di
Arpino; dal 15.06.2005 fino all'anno 2006 presso il reparto Dialisi del Polo Ospedaliero di
Sora; dal mese di giugno 2008 fino all'anno 2013 presso il reparto di Urologia dell' CP_2
dal 2013 al 2019 presso il reparto Dialisi dell'ospedale di Sora;
dal 2019 fino al
[...] - di aver partecipato ad un corso di formazione da operatore sociosanitario, della durata di 600 ore, organizzato dalla , ottenendo una idoneità all'esito di una prova finale Parte_3
di accertamento (all. n.1 ricorso)
- di aver svolto di fatto nel periodo decorrente dal mese di gennaio 2017 al mese di gennaio
2022, in via continuativa e prevalente mansioni di operatore sociosanitario riconducibili al livello BS del CCNL richiamato, operando su tre turni (mattina, pomeriggio e sera), nonché durante gli straordinari, svolgendo le mansioni segnatamente indicate in ricorso.
Tanto premesso, la ricorrente chiedeva al giudice di accertare il proprio diritto, ai sensi dell'art. 52 del D.lgs. n. 165 del 2001, alle differenze di retribuzione maturate in ragione delle mansioni superiori di fatto svolte nel periodo non prescritto, dal gennaio 2017 alla fine di gennaio 2022; nonché di aver diritto alla corresponsione dell'indennità professionale specifica del personale del ruolo sanitario della categoria B, livello economico BS, di cui all'art. 89 del CCNL di riferimento.
Rassegnava invero le seguenti conclusioni:
“accertare e dichiarare, per i motivi esposti in narrativa, ai sensi e per gli effetti dell'art. 2103,
2126 e, comunque, per effetto, dell'art. 52, co. 5, D. Lgs. n. 165/2001, nonché del CCNL di categoria, il diritto della ricorrente alla corresponsione delle differenze retributive connesse in
Co ragione delle mansioni superiori di fatto svolte (da A a dal mese di gennaio 2017 al mese di gennaio dell'anno 2022, nella misura di euro 11.190,46 e/o della somma maggiore e/o minore, anche in funzione dei diversi periodi di decorrenza del diritto, oltre i maggiori importi dovuti anche
a titolo di lavoro straordinario, giusti conteggi di cui al prospetto allegato (cfr. All 6), in ragione del riconoscendo inquadramento professionale superiore, che risultasse comunque di Giustizia anche a seguito di CTU contabile, per tutte le causali di cui in narrativa, il tutto con aggravio di interessi e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto sino a quello di effettivo soddisfo e contestualmente accertare e dichiarare, il diritto del ricorrente alla corresponsione dell'indennità professionale specifica del personale del ruolo sanitario della categoria B, livello economico BS di cui all'art. 89 CCNL di categoria a decorrere dal mese di dicembre dell'anno 2015 o dalla diversa data ritenuta di Giustizia oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di maturazione di ogni singola voce di credito al saldo;
In ogni caso, con vittoria di spese, competenze e onorari, oltre rimborso forfettario per spese generali, IVA e CPA come per legge, da distrarsi ex art. 93
c.p.c. a favore dell'antistatario procuratore in calce sottoscrivente”.
Si costituiva tempestivamente in giudizio l' con memoria telematicamente Parte_3 depositata in data 31.08.2022, la quale eccepiva preliminarmente l'intervenuta prescrizione quinquennale del diritto di credito vantato dalla parte ricorrente precedente alla data del 23.07.2017, atteso che, oltre alla notifica del ricorso introduttivo, avvenuta in data 23.07.2022, non erano stati ricevuti ulteriori atti interruttivi;
deduceva poi che le attività svolte dalla ricorrente rientrassero pienamente nella categoria di appartenenza come anche il difetto dei presupposti legislativi per l'invocata richiesta di remunerazione di mansioni superiori;
l'infondatezza della domanda volta al riconoscimento del superiore inquadramento, stante il noto divieto vigente in materia di pubblico impiego, contestando le mansioni asseritamente svolte dal ricorrente e deducendo che “l'attività svolta dalla IG.ra , nella sua qualità di ausiliario specializzato - contrariamente a quanto Pt_1
sostenuto nel ricorso introduttivo - non ha mai previsto alcuna assistenza diretta su pazienti, né interventi igienico-sanitari sugli stessi”.
Contestava altresì che l'aver partecipato ad un corso di riqualificazione professionale, fornito dall'azienda ai propri dipendenti ai fini di formazione, comportasse il riconoscimento delle differenze retributive se le funzioni oggetto del corso non venivano poi effettivamente eseguite.
Rassegnava pertanto le seguenti conclusioni:
“Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, - in via preliminare: dichiarare l'intervenuta prescrizione per il periodo precedente al 23 luglio 2017; - nel merito rigettare le avverse richieste in quanto infondate in fatto ed in diritto. Con vittoria di diritti onorari e spese di lite”.
La causa, istruita mediante l'escussione dei testi indotti dalle parti, veniva alfine discussa e decisa in esito all'udienza sostituita ex art. 127 ter c.p.c. del 13.02.2025.
Prima di valutare nel merito la questione della fondatezza o meno della domanda in questa sede proposta, giova ricordare che, a norma dell'art. 52 del d.lgs. 165/2001:
“a) il prestatore di lavoro può essere legittimamente adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore nel caso di vacanza di posto in organico e di sostituzione di altro dipendente assente, per un periodo massimo di 6 mesi, prorogabili a 12 mesi nel caso in cui siano state nel frattempo attivate le procedure di copertura del posto (comma 2°);
b) costituisce esercizio di mansioni superiori l'attribuzione “in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti” propri di dette mansioni (comma 3°);
c) l'esercizio di mansioni superiori dà diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore per il periodo di effettiva prestazione (comma 4°);
d) è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie della qualifica superiore, ma allo stesso
è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore (comma 5°)”.
Tale ultima affermazione in ordine al diritto al trattamento economico proprio della qualifica superiore (a prescindere dunque, in tal caso, dalla legittimità o meno dell'ordine di assegnazione alle mansioni stesse) non era prevista nella versione originaria dell'art. 56 del d.lgs. 80/1998, costituendo piuttosto il frutto della novella operata dall'art. 15 del d.lgs. 387/1998, pubblicato sul
G.U. del 7.11.1998, n. 261. In considerazione di ciò, l' del C.d.S., nella nota sentenza n. 10 del CP_4
28 gennaio 2000 (che costituisce il primo serio tentativo di superamento del consolidato orientamento dello stesso giudice amministrativo, che aveva sempre negato ogni rilevanza all'esercizio di mansioni superiori, sia ai fini dell'inquadramento che del trattamento economico) aveva ritenuto che le differenze retributive dovessero essere riconosciute in linea generale al lavoratore fin dal momento dell'entrata in vigore del predetto d.lgs. 387/1998 (ovverosia dal
22.11.1998), e non invece dalla stipulazione dei nuovi C.C.N.L. (come previsto dalla norma). La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, formatasi in materia di mansioni superiori prima della cd. privatizzazione del pubblico impiego, aveva per altro costantemente affermato che costituiscono requisiti per il riconoscimento del diritto al trattamento retributivo differenziale:
1) l'esistenza di una norma che consenta lo svolgimento di mansioni superiori;
2) lo svolgimento di mansioni superiori in base ad un provvedimento formale di assegnazione;
3) la vacanza del posto in organico (in questi termini si veda, tra le altre, C.d.S., 12 giugno 2002 n.
3276, il quale ha ribadito che “la possibilità di riconoscere a fini retributivi lo svolgimento effettivo di mansioni superiori è soggetta alla duplice e concomitante circostanza dell'esistenza e della disponibilità della posizione di ruolo coperta in via di supplenza e di un formale provvedimento di attribuzione dell'incarico, proveniente dall'organo titolare del potere relativo”, in quanto in tale periodo il lavoratore ha “ragionevolmente fatto affidamento su una situazione giuridica che si presentava con tutti i crismi della legalità ed ha operato nell'interesse obbiettivo dell'amministrazione che gli aveva affidato la supplenza”; in senso analogo si veda, da ultimo,
C.d.S., 8.5.2007 n. 2130).
Tuttavia, una parte della dottrina e della giurisprudenza di merito aveva avuto modo di affermare che, in applicazione dei principi generali di cui agli artt. 2126 c.c. e 36 Cost., già prima della novella del novembre 1998 lo svolgimento di fatto di mansioni superiori ingenerasse il diritto del lavoratore al corrispondente trattamento economico. A questa ultima soluzione sembrava poi orientare anche la lettura di alcune pronunce della Corte Costituzionale: con l'ordinanza n. 100 del 10 aprile 2002, la stessa Corte aveva ad esempio avuto modo di precisare che l'art. 33 del T.U. degli impiegati civili dello Stato, nel prevedere il divieto di retribuire le mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico, si riferisse comunque “alla situazione fisiologica degli uffici”, cioè alla normale situazione nella quale sussiste coincidenza tra mansioni svolte dall'impiegato e la sua qualifica funzionale, mentre, “nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all'adeguamento del trattamento economico, in conformità agli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ.”. Sull'argomento è poi intervenuta la S.C. affermando che l'art. 56 del d.lgs. 165/2001: “contiene due diversi ordini di disposizioni. In primo luogo, si indicano i casi in cui è legittima la temporanea assegnazione a mansioni superiori (…). In secondo luogo, si prende in considerazione
l'ipotesi dell'assegnazione a mansioni proprie di una qualifica superiore al di fuori delle ipotesi previste dalla precedente disposizione, per stabilire da un lato la nullità di detta assegnazione e dall'altro il diritto del lavoratore alla differenza di trattamento economico con la qualifica superiore” (in questi termini, testualmente, si veda Cass. civ., sez. lav., 4.8.2004 n. 14944 e successive conformi). La stessa S.C., invero, ha poi opportunamente precisato che nel pubblico impiego privatizzato il divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente alle mansioni superiori è stato soppresso dall'art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998 con efficacia retroattiva, atteso che la modifica del comma sesto ultimo periodo dell'art. 56 del d.lgs. 80/1998 disposta dalla nuova norma è una disposizione di carattere transitorio (non essendo formulata in termini atemporali, come avviene per le norme ordinarie, ma con riferimento alla data ultima di applicazione della norma stessa e quindi in modo idoneo a incidere sulla regolamentazione applicabile all'intero periodo transitorio), come pure che la portata retroattiva di tale disposizione risulta conforme alla giurisprudenza della Corte Costituzionale, che ha ritenuto l'applicabilità anche nel pubblico impiego dell'articolo 36 della Costituzione, nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato, nonché “alla conseguente intenzione del legislatore di rimuovere con la disposizione correttiva una norma in contrasto con i principi costituzionali” (in questi termini si vedano, per tutte, Cass. civ., sez. lav., 8.1.2004, n. 91, nonché Cass. civ., sez. lav., 17.4.2007, n. 9130). Dunque, alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale delineato , ritiene questo Giudice, in adesione al consolidato e condiviso orientamento espresso dalla Suprema Corte (che come è noto, sulla specifica questione, si pone in contrasto con la giurisprudenza amministrativa), che una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni applicabili impone all'amministrazione nei limiti di cui all'art. 2126 c.c. di corrispondere al dipendente la maggiore retribuzione a causa della accertata professionalità e quindi della superiore qualità della prestazione resa, e ciò sin da epoca anteriore all'entrata in vigore della disposizione considerata.
Va inoltre precisato che il riferimento alla “qualifica superiore”, non ha contenuto equivalente a quella di “qualifica immediatamente superiore”, che il legislatore ha usato tale ultima espressione nel comma 2 dell'art. 56 d.lgs. 29/93, trasposto nel comma 6 dell'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 solo per individuare i casi nei quali è legittima l'assegnazione alle mansioni immediatamente superiori.
Una diversa interpretazione, oltre a non essere giustificata dalla lettera del comma quinto, sarebbe anche contraria alla sua “ratio”, che è di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 della
Costituzione: sulla base di tale principio la S.C. ha ritenuto infondata la doglianza con cui si Parte lamentava che il giudice di merito avesse parametrato la pretesa di lavoratori dipendenti di una alla retribuzione, corrispondente allo svolgimento di mansioni superiori al di fuori dei casi consentiti, a quella relativa alle mansioni, effettivamente svolte, di una qualifica superiore di due livelli a quella di inquadramento (vedi Cass. 25 ottobre 2004 n. 692, Cass. 4 agosto 2004 n. 14944).
Ed ancora: “In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, lo svolgimento di mansioni rientranti in una qualifica superiore, pur non avendo effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore, rileva, alle condizioni stabilite dalla legge (da ultimo, art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), ai fini della maturazione del diritto alle relative differenze retributive, anche nel caso in cui le mansioni non rientrino nella qualifica immediatamente superiore ma in quelle ulteriori, dovendo essere corrisposta al lavoratore in ogni caso una retribuzione proporzionata al lavoro prestato ex art. 36
Cost.” (cfr. Cass. n. 4367/2009).
Facendo applicazione dei suesposti principi, occorre rilevare come il profilo di contestazione
Parte sollevato dall' che riguarda la non applicabilità al caso in esame delle disposizioni del secondo comma del citato art. 52, non può in questa sede essere accolto posto che all'ipotesi in esame deve applicarsi la disposizione del successivo comma 5 prima richiamato, a mente del quale “d) è nulla
l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie della qualifica superiore, ma allo stesso è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore (comma 5°)”.
La disposizione legislativa è stata poi espressamente richiamata dall'art.8, comma 5, del CCNL del
14.9.2000, il quale, prevedendo nei primi 2 commi le ipotesi legittimanti una formale assegnazione di mansioni superiori, rimanda, nell'ultimo comma, alla disciplina legislativa menzionata per tutto quanto non espressamente previsto (“7. Per quanto non previsto dal presente articolo resta ferma la disciplina dell'art. 56 del D.lgs. n.29/1993”), dovendosi comunque rilevare che secondo Cass. n.
18808 del 07/08/2013 “In materia di pubblico impiego contrattualizzato, lo svolgimento di fatto di mansioni proprie di una qualifica - anche non immediatamente - superiore a quella di inquadramento formale comporta in ogni caso, in forza del disposto dell'art. 52, comma 5, d.lgs. del
30 marzo 2001, n. 165, il diritto alla retribuzione propria di detta qualifica superiore - e tale diritto non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi, né all'operativa del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 Cost.”.
Per quanto riguarda il caso specifico, parte ricorrente, che ha ricoperto la qualifica di ausiliario specializzato (Categoria A), chiede il riconoscimento delle superiori mansioni svolte asseritamente rientranti nel profilo di operatore sociosanitario (Categoria B), in applicazione del CCNL Comparto
Sanità.
L'Allegato 1 al CCNL integrativo 1998-2001 definisce le declaratorie delle categorie e dei profili stabilendo che appartengono alla Categoria A “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono capacità manuali generiche per lo svolgimento di attività semplici ed autonomia esecutiva e responsabilità, nell'ambito di istruzioni fornite, riferita al corretto svolgimento della propria attività”, stabilendo altresì che tra i profili professionali della categoria sia incluso l'Ausiliario Specializzato il quale “svolge le attività semplici di tipo manuale che richiedono una normale capacità nella qualificazione professionale posseduta, quali ad esempio, l'utilizzazione di macchinari e attrezzature specifici, la pulizia ed il riordino degli ambienti interni ed esterni e tutte le operazioni inerenti il trasporto di materiali in uso, nell'ambito dei settori o servizi di assegnazione, le operazioni elementari e di supporto richieste, necessarie al funzionamento dell'unità operativa”.
La declaratoria prosegue stabilendo che “l'ausiliario specializzato operante nei servizi socio- assistenziali provvede all'accompagnamento o allo spostamento dei degenti, in relazione e secondo
i protocolli organizzativi delle unità operative interessate”.
Il medesimo Allegato poi individua, all'interno della Categoria B, “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono conoscenze teoriche di base relative allo svolgimento di compiti assegnati, capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali, nonché autonomia e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima”, stabilendo altresì che tra i profili professionali della categoria (livello economico super
Bs) sia incluso l'operatore socio sanitario il quale “svolge la sua attività sia nel settore sociale che in quello sanitario in servizi di tipo socio-assistenziali e sociosanitario residenziali e non residenziali, in ambiente ospedaliero e al domicilio dell'utente. Svolge la sua attività su indicazione
– ciascuna secondo le proprie competenze – degli operatori professionali preposti all'assistenza sanitaria a quella sociale, ed in collaborazione con gli altri operatori, secondo il criterio del lavoro multiprofessionale. Le attività dell'operatore sociosanitario sono rivolte alla persona ed al suo ambiente di vita al fine di fornire:
a) assistenza diretta ed in supporto alla gestione dell'ambiente di vita;
b) intervento igienico sanitario e di carattere sociale;
c) supporto gestionale, organizzativo e formativo”.
La declaratoria specifica, infine, che i lavoratori appartenenti alla categoria B, livello economico super Bs, sono altresì quelli che “ricoprono posizioni di lavoro che comportano il coordinamento di altri lavoratori ed assunzione di responsabilità del loro operato ovvero richiedono particolare specializzazione”.
Da ultimo, giova poi ricordare come, ai sensi del disposto normativo sopra citato, possa considerarsi svolgimento di mansioni superiori “soltanto l'attribuzione in maniera prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti di dette mansioni”, con la conseguenza che a tal fine il giudice di merito deve procedere “a una penetrante ricognizione di tutto il contenuto delle mansioni svolte e all'esame delle declaratorie generali delle categorie di inquadramento coinvolte nella controversia e dei profili professionali pertinenti” (in questi termini, testualmente, si vedano da ultimo Cass. civ. sez. lav., 25.10.2004 n. 20692, nonché Cass. civ. sez. lav., 26.7.2007, n. 16469).
La prova testimoniale esperita ha permesso di stabilire quanto segue.
I testi e hanno reso dichiarazioni in merito al Testimone_1 Testimone_2 Testimone_3
periodo in cui la ricorrente prestava servizio presso il P.S. del Polo Ospedaliero di Sora.
Tale periodo, come confermato anche dalla documentazione relativa ai turni di servizio depositata in giudizio (doc. depositato da parte resistente in data 5.12.2022), decorre dal mese di novembre 2019 fino al mese di ottobre 2021.
Il teste ha dichiarato “Io sono infermiere. Giravamo lo stesso turno: mattina, pomeriggio, Tes_2 sera, smonto e riposo. Negli anni in cui c'è stata la ricorrente: 4 infermieri per turno e due OSS
(talvolta 3). La caposala faceva un turno unico per OSS e Ausiliari. Nel mio turno non c'era un OSS
e un ausiliario ma solo 2 ausiliari. Di regola nei turni della caposala prevedevano un numero pari di OSS e Ausiliari assegnati differentemente ai reparti. Il secondo ausiliario in turno con me era
. Ad inizio turno (per esempio la mattina), con una media di 30 pazienti, occorreva Testimone_3
sistemare le personalmente i degenti. La ricorrente preparava il carrello delle cure igieniche, prima si dedicava alla chiusura dei cartoni dei rifiuti speciali che venivano sistemati in un'apposita stanza per poi essere prelevati da una apposita ditta estera;
alla distribuzione die pasti si occupa una ditta esterna. Si occupavano sia della consegna al singolo paziente del pasto che l'aiuto alla somministrazione in caso di paziente non auto;
la ricorrente si occupava di cambiare la biancheria
e l'assistenza nella deambulazione alla toilette;
si occupava anche del rifacimento dei letti dei pazienti;
chiunque c'era in servizio rispondeva alle chiamate dei pazienti e risolveva la questione;
accompagnava il paziente alle consulenze ed esami specialistici come, finché non è stato messo tutto in rete, anche al ritiro dei referti;
alla rilevazione dei parametri vitali di regola la rilevazione die parametri vitali la faceva l'infermiere, poteva capitare che la facesse anche la ricorrente, come anche la misurazione della pressione;
si occupava della sterilizzazione della strumentazione mentre per il lavaggio degli strumenti di sala operatoria se ne occupavano gli infermieri;
loro poi portavano le buste degli strumenti chirurgici alla sterilizzazione;
(…) dell'ossigenoterapia ce ne occupavamo indistintamente una volta che noi infermieri avevamo stabilito il dosaggio e quindi si trattava di applicare la mascherina per la respirazione;
la sistemazione della salma veniva fatta alla presenza dell'infermiere collaborando con quest'ultimo, mentre il trasporto si faceva sempre in due (sue ausiliari o se non c'era la collega la accompagnavo io); la sostituzione delle flebo la faceva la ricorrente (si trattava di cambiare la bottiglia) mentre il distacco di regola lo fanno gli infermieri;
si occupavano anche della consegna dei prelievi di sangue al laboratorio e indistintamente ci occupavamo di sostituire le sacche dell'urina i cui quantitativi ci dovevano essere comunicati”.
La teste ha dichiarato “Ricordo la presenza della ricorrente perché eravamo nel turno Tes_3
insieme. La caposala che faceva i turni mi ricordo che di cognome si chiamasse . Per Per_1 ogni turno c'erano ¾ infermieri;
ogni tanto capitava qualche OSS ma ricordo prevalentemente
Ausiliari. Mi ricordo che la notte eravamo sicuramente in due e negli altri turni a volte tre. In media c'erano circa 35 pazienti. Ricordo che il era in turno con me e mi sembra anche con la Tes_2
ricorrente. Arrivava il carrello dei pasti e noi li distribuivamo ed imboccavamo i pazienti non autosufficienti;
ci occupavamo del cambio della biancheria e ci occupavamo anche di accompagnare i pazienti deambulazione occupandosi dell'igiene anche di coloro che erano allettati;
rifacevamo anche i letti;
noi AS come anche gli infermieri ci occupavamo di raccogliere le richieste dei pazienti e, se eravamo noi a prendere la richiesta, ci rivolgevamo subito agli infermieri;
i pazienti stavano più a contatto con noi;
li accompagnavamo a fare esami specialistici anche se avevano l'ossigeno e ci occupavamo anche per fissare gli appuntamenti dopo aver ricevuto la richiesta;
per la rilevazione dei parametri vitali se ne occupava gli infermieri di regola salvo che fossero occupati ed in questi casi ce ne occupavamo noi;
ci occupavamo di pulire gli strumenti in uso al p.s.; la pulizia degli strumenti di sala chirurgica come anche l'imbustamento veniva svolto di regola dall'infermiere che qualche volta ci chiedeva di aiutarlo;
noi ci occupavamo di portali a sterilizzare;
ci occupavamo di tamponare le fuoriuscite di sangue in caso di dialisi e chiamavamo in ogni caso l'infermiere dopo la prima tamponatura;
io facevo qualsiasi cosa che serviva fare perché il personale era poco;
non ricordo in merito alla ossigeno terapia;
la sistemazione delle salme avveniva insieme all'infermiere ed il trasporto avveniva solo ad opera nostra (intendo ausiliari); la sostituzione ed il distacco della flebo poteva capitare se l'infermiere aveva da fare;
ci occupavamo della sostituzione delle sacche dell'urina; ci occupavano del ritiro dei referti medici (mi sembra che poco prima che andassi via arrivavano telematicamente) e della consegna degli esami di laboratorio;
l'esecuzione degli stick glicemici lo fa di regola di infermiere ma in caso fosse occupato, ce ne occupavamo noi;
ci occupavamo del trasporto dei rifiuti speciali e dello stoccaggio in magazzino (chiudevamo i contenitori e li sigillavamo); ci occupavamo dell'approvvigionamento dei farmaci e dei presidi sanitari e li custodivamo in magazzino e li sistemavamo quando avevamo tempo. (…) A volte capitava che c'era un OSS insieme a noi oppure raramente due, ma eravamo quasi tutte ausiliarie. Ricordo che di mattina eravamo 3 ausiliari;
di pomeriggio mi sembra sempre 3 ausiliari e nella notte eravamo due. Poteva capitare che c'era ogni tanto un OSS ma il lavoro che facevamo era lo stesso, non c'era differenza”.
Infine, il teste ha dichiarato “Conoco la ricorrente perché eravamo colleghi: siamo stati Tes_1 colleghi dell'Ospedale di Sora nel reparto di P.S. Io mi sono trasferito da Sora da novembre del
2021, prima eravamo colleghi. Al P.S. di Sora ci sono stato per circa 20 anni: posso dire che ci ho lavorato per un breve periodo, circa un anno. C'erano 4 infermieri a turno per 5 turni;
c'erano circa 6/7 OSS (sicuramente 6); di ausiliari eravamo dai 4 ai 6. Sia gli OSS che Ausiliari ruotavano sugli stessi turni: quindi potevano capitare turni in cui non c'erano OSS e turni in cui non c'erano ausiliari. Il prospetto die turni veniva fatto mensilmente. C'erano circa una ventina di barella, se non di più. Sia io che la ricorrente svolgevamo i turni notturni perché, come ho detto, il turno era unico. È capitato di aver lavorato negli stessi turni insieme. Le attività erano prevalentemente spostamento di pazienti per diagnostica, radiologia e esami specialistici, sale operatorie;
consegna di provette degli esami ematici effettuati;
somministrazione cibo a pazienti non autosufficienti;
la mattina ci occupavamo del giro barelle per l'igiene personale dei pazienti , cambio sacche urina, sistemazione e pulizia della barella, con annesso cambio biancheria (traverse); cambio pannolone con lavaggio del paziente;
se il paziente che aveva terapia domiciliare e sapeva riconoscerla lo aiutavamo nella somministrazione dei farmaco;
qualche volta saturazione e pressione quando
l'infermiere era occupato ma non era attività che svolgevamo di consueto. Ci occupavamo anche del ritiro dei referti che sono stati informatizzati credo prima del . Ci occupiamo del trasporto Pt_4
salme, la sistemazione la fa agenzia funebre;
i rifiuti speciali che erano in cartoni venivano da noi chiusi e stoccati in appositi luoghi ove venivano prelevati dalla ditta esterna”.
Le deposizioni testimoniali, rese da persone che hanno quotidianamente lavorato con la ricorrente, risultano pienamente attendibili, circostanziate, precise e convergenti.
Le circostanze riferite mettono in luce, nelle attività espletate dalla ricorrente, la centralità della funzione di assistenza e accudimento del paziente e del soddisfacimento dei suoi bisogni in ambito ospedaliero come, ad esempio, la cura dell'igiene personale, la somministrazione dei pasti nei soggetti non autosufficienti, il cambio della biancheria, il supporto alla deambulazione, il cambio delle sacche dell'urina, la sistemazione e pulizia della barella.
Le attività descritte sono inequivocabilmente riconducibili al profilo dell'operatore sociosanitario ed estranee a quello dell'Ausiliario, poiché quest'ultimo si occupa di eseguire attività manuali inerenti ai locali, agli strumenti ed al funzionamento dell'unità ospedaliera, mentre i contatti con i degenti sono limitati al loro mero spostamento o accompagnamento.
Depongono nel senso anzidetto tanche ulteriori rilevanti circostanze emerse nel corso dell'istruttoria: la prevalenza degli ausiliari nella predisposizione dei turni;
la sovrapposizione delle mansioni delle due figure (AS e OSS) senza una chiara distinzione dei rispettivi compiti, con conseguente ritenuta fungibilità aziendale;
infine, la necessità, in ragione della carenza di organico, di predisporre turni ove erano presenti esclusivamente Ausiliari che quindi assumevano la gestione delle competenze tipiche degli OSS vista la loro ritenuta fungibilità.
I testi e hanno riferito in merito al periodo in cui la Testimone_4 Testimone_5
ricorrente era in servizio presso il reparto di Nefrologia e Dialisi dell'Ospedale di Sora, ossia dal
2013 al mese di ottobre 2019.
La teste ha dichiarato “Conosco la ricorrente perché lavorava con me nel reparto di Tes_4
nefrologia/dialisi di Sora: io sono infermiera. Abbiamo lavorato insieme per 10 anni e ricordo che la ricorrente si è spostata in altro reparto prima del COVID. Sono sicura che è andata via almeno da 4 anni. Nel reparto dialisi ci sono stati, negli anni da me indicati, in media 18 infermieri, nessun
OSS e da due a 4 ausiliari per circa un totale di 80 pazienti che essendo in dialisi, vengono a giorni alterni e quindi per turno ci sono circa 20 pazienti. Non ci sono degenze perché i pazienti vengono per il trattamento e poi vanno via: un trattamento dura in media 4 ore. Si passa la colazione: lo fa sia l'ausiliario. Possono arrivare dei pazienti non autosufficienti ed in questo caso è l'ausiliario che aiuta il paziente nella deambulazione. Se arrivano barellati ci pensa l'infermiere e l'autista dell'ambulanza. Durante la dialisi l'infermiere assiste in stanza in maniera continuativa: capita raramente che il paziente defechi ed in questo caso sia l'infermiere che l'ausiliario (nel caso di specie la ricorrente) si occupano della sua assistenza mettendo pannolone o padella perché il trattamento non può essere interrotto e quindi sul letto ci si occupa anche dell'igiene personale. La rilevazione dei parametri vitali la facciamo noi anche se il monitor presente registra già tutti i parametri vitali: noi ci occupiamo di rilevare la pressione. In caso di fuoriuscite di sangue interviene l'infermiere. Preciso che abbiamo lavorato insieme nel reparto nefrologia/dialisi per 10 anni o anche di più. Il paziente arriva in sala d'attesa e l'ausiliario fa accoglienza ed accompagna il paziente sul letto: l'ausiliario si occupa di adagiarlo sul letto. L'accompagnamento è riservato a pazienti non autosufficienti. La somministrazione della terapia come anche la sostituzione ed il distacco delle flebo (se necessarie) la facciamo sempre noi. L'applicazione dell'ossigenoterapia la fa l'infermiere.
La sala grande ha 14 posti letto;
poi c'è una sala 4 posti;
una sala d'urgenza 2 posti ed una sala 1 posto positivo. Per ogni turno ci sono 8 infermieri che presidiano tutte le stanze. Per un po' di anni
(mi riferisco agli ultimi anni che è stata in reparto) quando c'è stata , erano due e Pt_1 Pt_1 quindi uno per turno. Se c'è necessità eseguivamo dei prelievi di sangue che l'ausiliario consegna al laboratorio di analisi. Gli infermieri eseguono gli stick glicemici. Il trasporto e lo stoccaggio dei rifiuti speciali, quando la ricorrente era presso il reparto dialisi, era compito svolto dagli ausiliari.
L'ausiliario si occupa di andare a ritirare i farmaci ma dello stoccaggio si occupa l'infermiere: la ricorrente era una che faceva tutto e quindi poteva capitare che si occupasse anche dello stoccaggio dei farmaci. Il ritiro dei referti medici lo facciamo un po' tutti: anche il medico, dipende chi è libero. I turni sono due mattine (dalle 7 alle 13) e pomeriggio (dalle 13 alle 19). I materiali che si utilizzano sono usa e getta. Dopo il COVID dal 2021 i referti sono tutti on line;
nel 2019 penso che qualcosa fosse già on line.”.
Il teste , che riferisce sul medesimo periodo della teste precedente, ha Testimone_5
dichiarato “Conosco la ricorrente perché ho lavorato nel reparto di UO semplice di Nefrologia e
Dialisi dell'Ospedale di Sora di cui sono responsabile dal mese di gennaio 2018, io lavoro in reparto dal 1998. Non ricordo se a ricorrente era già in reparto quando sono arrivato ma posso dire con certezza che prima del Covid era già andata via e ricordo che è rimasta per un paio di anni. Io mi sono sempre recato tutti i giorni in reparto. La ricorrente era un'ausiliaria: accompagnava i pazienti allo spogliatoio alle stanze dove veniva sorta attività trasfusionale e lo riprende a fine seduta;
a fine trattamento si smaltisce del materiale che viene posizionato dall'infermiere in appositi secchi che vengono poi movimentati dall'ausiliario. Da noi non esiste un visto ma una merenda: l'ausiliario a metà giornata provvedeva alla distribuzione del pasto ai pazienti. Il nostro reparto non prevede la figura dell'OSS. In organico ne dovremmo avere 4 ma io ne ricordo al massimo due: anche nel periodo in cui c'era la ricorrente. Mi ricordo che si chiama
che è rimasta da noi fino a quando non ha fatto il concorso per OSS ed è Parte_5
quindi stata spostata dal nostro reparto perché non son previste figure di questa tipologia. La farmacia chiama quando i farmaci sono pronti l'ausiliario viene chiamato con il carrello”.
Le testimonianze convergono nel delineare le mansioni eseguite dalla ricorrente all'interno del reparto, evidenziando, quali attività prevalentemente eseguite, quelle di accoglienza e nell'accompagnamento dei pazienti presso i locali dello spogliatoio e nelle stanze adibite alle attività trasfusionali, nonché nel loro recupero al termine della seduta: raramente la ricorrente si è occupata della loro igiene personale né è emersa una continuativa attività dir elazione con il paziente, salvo i casi in cui LA era chiamata a fornire un aiuto nella deambulazione;
è inoltre emerso che la ricorrente provvedeva alla consegna dei campioni di sangue al laboratorio analisi, al ritiro dei farmaci, al trasporto e smaltimento dei rifiuti e alla sola distribuzione dei pasti ai pazienti.
Le riferite mansioni sono però prevalentemente riconducibili nel profilo di Ausiliario Specializzato, poiché attengono ad attività manuali legate agli ambienti, agli strumenti e al funzionamento dell'unità ospedaliera, mentre l'interazione con i degenti – limitata a casi infrequenti - è limitata al loro mero spostamento o accompagnamento.
Diversamente, le attività proprie del profilo di Operatore Socio-Sanitario non risultano essere state svolte in modo prevalente né dal punto di vista qualitativo, né da quello quantitativo o temporale. In particolare, l'assistenza all'igiene personale era circoscritta a casi eccezionali, come confermato dalla teste e l'unica attività quotidianamente svolta riconducibile al pieno accudimento del Tes_4 paziente ed al soddisfacimento dei suoi bisogni nell'ambiente di vita ospedaliero era la somministrazione del pasto per i pazienti non autosufficienti.
Pertanto, l'insieme delle mansioni effettivamente svolte dalla ricorrente non soddisfa i criteri qualitativi e quantitativi richiesti per il riconoscimento dell'inquadramento in un livello superiore, in quanto l'attività principale non era prevalentemente rivolta alla cura della persona e del suo ambiente di vita.
I testi ulteriormente escussi, e nulla hanno potuto riferire in merito alle Tes_6 Tes_7
circostanze rilevanti per il giudizio.
La prova raccolta è idonea quindi a comprovare l'effettivo svolgimento di mansioni superiori in riferimento al periodo in cui la ricorrente ha prestato servizio presso il P.S. del Polo Ospedaliero di
Sora e, relativamente al periodo oggetto di giudizio, da novembre 2019 fino ad ottobre 2021.
In tale periodo è infatti emerso che gli Ausiliari si trovavano a dover assolvere, quotidianamente e sistematicamente, a tutte le necessità igienico-sanitarie e di assistenza diretta dei pazienti ricoverati, svolgendo un ruolo di supporto agli infermieri professionali;
si deve quindi ritenere che la ricorrente abbia, al pari di un OSS, fornito al paziente in degenza presso il reparto assistenza diretta alla gestione dell'ambiente di vita (somministrazione dei pasti, somministrazioni di terapie preparate dagli infermieri, trasporto del paziente per eseguire esami diagnostici), nonché assistenza ai degenti per la loro igiene personale (igiene personale, cambi buste urine e drenaggi).
Relativamente invece al periodo in cui la lavoratrice ha prestato servizio presso il reparto di
Nefrologia dell'ospedale di Sora, da febbraio 2017 a ottobre 2019, le mansioni prevalentemente svolte, sotto il profilo quantitativo, qualitativo e temporale, sono riconducibili al profilo professionale di Ausiliario Specializzato.
Diversamente, in merito al servizio prestato nel reparto di Sala Operatoria del Polo Ospedaliero di
Sora, da novembre 2021 a gennaio 2022, la parte ricorrente non ha adempiuto all'onere probatorio su di sé gravante, in quanto alcun testimone ha deposto in merito a tale periodo lavorativo. Spetta, infatti, al lavoratore che rivendichi il diritto al compenso per lo svolgimento di mansioni superiori fornire prova dei fatti costitutivi della propria pretesa, dimostrando di aver svolto in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, i compiti propri di tali mansioni
(Cfr. Cass. n. 5536/2021).
Deve quindi essere dichiarato ed accertato che le mansioni concretamente svolte da Parte_1
a far data dal mese di novembre 2019 al mese di ottobre 2021 sono riconducibili al profilo di
“Operatore socio Sanitario”, Categoria B, livello economico Bs, assorbita ogni questione relativa Parte alla decorrenza del termine prescrizionale quinquennale: conseguentemente la convenuta deve essere condannata al pagamento della differenza economica di trattamento con la qualifica superiore di operatore socio-sanitario Categoria B, livello economico B super (Bs).
Per la quantificazione delle differenze retributive può farsi riferimento al conteggio depositato dalla
Parte convenuta, indicante una somma inferiore rispetto a quella quantificata dalla ricorrente e da quest'ultima riconosciuto come correttamente predisposto: il richiamato conteggio, formulato in applicazione delle tabelle retributive allegate al ricorso (doc. 2) conduce ad un importo pari ad euro
11.208,91.
Sulla scorta di tali premesse, il credito effettivamente spettante alla ricorrente può quindi essere Part determinato, seguendo i parametri forniti dalla in misura pari ad euro 4447,82, oltre accessori come per legge.
Le differenze retributive sono state calcolate come di seguito:
- per i mesi di novembre e dicembre 2019 l'importo differenziale spettante è pari ad euro 370,65 con rimodulazione della tredicesima in base ai 2 mesi lavorati, (differenze retributive: 171,07 x 2 +
28,51 tredicesima).
- per l'intero anno 2020, l'importo dovuto è pari ad euro 2.223,91 (differenze retributive: 171,07
x13).
- per i primi dieci mesi dell'anno 2021 l'importo riconosciuto è di euro 1.853,26, con la tredicesima ricalcolata in proporzione al periodo di effettivo lavoro (171,07x10 + 142,56 tredicesima).
La domanda della ricorrente relativa all'indennità professionale specifica prevista per il personale del ruolo sanitario appartenente alla categoria B, livello economico BS, ai sensi dell'art. 89 del
CCNL di categoria, non può trovare accoglimento: invero tale disposizione disciplina tale indennità esclusivamente per specifici profili professionali (infermieri, puericultrici, masso-fisioterapisti e massaggiatori), tra i quali non rientrano gli operatori sociosanitari.
La citata norma testualmente prevede: “1. Per gli infermieri generici e psichiatrici con un anno di corso è prevista, al punto 8 della tabella C del CCNL del 5.6.2006, un'indennità professionale specifica determinata nel valore annuo lordo in € 764,36. Per le puericultrici è prevista, al punto 7 della medesima tabella, un'indennità professionale specifica determinata nel valore annuo lordo di
€ 640,41. 2. Per i masso-fisioterapisti e massaggiatori è prevista un'indennità professionale specifica del valore annuo lordo di €. 516,46 di cui al punto 6 della suddetta tabella.
3. L'indennità professionale compete al personale destinatario del presente articolo anche in caso di già avvenuto passaggio alla categoria C ai sensi dell'art. 18, comma 5, del CCNL del 19 aprile 2004 (Profili) come previsto ai punti 9), 10) e 11) della tabella C del CCNL del 5.6.2006. 4. Alla corresponsione dell'indennità professionale specifica di cui al presente articolo si provvede con il fondo di cui all'art. 80 (Fondo condizioni di lavoro e incarichi)”. La reciproca soccombenza giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando sul ricorso così provvede:
- accerta e dichiara che le mansioni concretamente svolte da dal mese di novembre Parte_1
2019 al mese di ottobre 2021 sono riconducibili al profilo di “Operatore socio Sanitario”, Categoria
B, livello economico Bs;
- condanna per l'effetto, l' a corrispondere a le differenze Parte_2 Parte_1
retributive quantificate in complessivi euro 4447,82, oltre interessi legali dalla maturazione al saldo;
- rigetta per il resto la domanda
- compensa integralmente le spese tra le parti.
Così deciso il 5.03.2025
Il Giudice
Annalisa Gualtieri 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES
2021 presso il P.S. del Polo ospedaliero di Sora;
dal mese di novembre 2021 presso il reparto
Sala Operatoria del polo ospedaliero di Sora
Sezione Lavoro
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
R.G.L. n. 655 / 2022
Il Giudice designato Annalisa Gualtieri, in funzione di Giudice del lavoro nel termine di 30 giorni decorrente dall'udienza sostituita ex art.127 ter c.p.c., ha depositato
S E N T E N Z A
nella causa civile iscritta al 655 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno 2022, vertente
TRA
con l'avv.to LUTRARIO RICCARDO;
Parte_1
ricorrente
E
con l'avv.to CAVALIERE STEFANO;
Controparte_1
resistente
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso ex art. 414 c.p.c., depositato il 24.03.2022 e ritualmente notificato, parte ricorrente in epigrafe indicata esponeva:
- di essere dipendente dell' inquadrata nel ruolo sanitario con la qualifica Parte_2
di ausiliario specializzato (categoria A) del CCNL Comparto Sanità 2001;
- di aver prestato servizio: dal 2.12.2002 fino all'anno 2003 presso il Polo Ospedaliero di
Arpino; dal 15.06.2005 fino all'anno 2006 presso il reparto Dialisi del Polo Ospedaliero di
Sora; dal mese di giugno 2008 fino all'anno 2013 presso il reparto di Urologia dell' CP_2
dal 2013 al 2019 presso il reparto Dialisi dell'ospedale di Sora;
dal 2019 fino al
[...] - di aver partecipato ad un corso di formazione da operatore sociosanitario, della durata di 600 ore, organizzato dalla , ottenendo una idoneità all'esito di una prova finale Parte_3
di accertamento (all. n.1 ricorso)
- di aver svolto di fatto nel periodo decorrente dal mese di gennaio 2017 al mese di gennaio
2022, in via continuativa e prevalente mansioni di operatore sociosanitario riconducibili al livello BS del CCNL richiamato, operando su tre turni (mattina, pomeriggio e sera), nonché durante gli straordinari, svolgendo le mansioni segnatamente indicate in ricorso.
Tanto premesso, la ricorrente chiedeva al giudice di accertare il proprio diritto, ai sensi dell'art. 52 del D.lgs. n. 165 del 2001, alle differenze di retribuzione maturate in ragione delle mansioni superiori di fatto svolte nel periodo non prescritto, dal gennaio 2017 alla fine di gennaio 2022; nonché di aver diritto alla corresponsione dell'indennità professionale specifica del personale del ruolo sanitario della categoria B, livello economico BS, di cui all'art. 89 del CCNL di riferimento.
Rassegnava invero le seguenti conclusioni:
“accertare e dichiarare, per i motivi esposti in narrativa, ai sensi e per gli effetti dell'art. 2103,
2126 e, comunque, per effetto, dell'art. 52, co. 5, D. Lgs. n. 165/2001, nonché del CCNL di categoria, il diritto della ricorrente alla corresponsione delle differenze retributive connesse in
Co ragione delle mansioni superiori di fatto svolte (da A a dal mese di gennaio 2017 al mese di gennaio dell'anno 2022, nella misura di euro 11.190,46 e/o della somma maggiore e/o minore, anche in funzione dei diversi periodi di decorrenza del diritto, oltre i maggiori importi dovuti anche
a titolo di lavoro straordinario, giusti conteggi di cui al prospetto allegato (cfr. All 6), in ragione del riconoscendo inquadramento professionale superiore, che risultasse comunque di Giustizia anche a seguito di CTU contabile, per tutte le causali di cui in narrativa, il tutto con aggravio di interessi e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto sino a quello di effettivo soddisfo e contestualmente accertare e dichiarare, il diritto del ricorrente alla corresponsione dell'indennità professionale specifica del personale del ruolo sanitario della categoria B, livello economico BS di cui all'art. 89 CCNL di categoria a decorrere dal mese di dicembre dell'anno 2015 o dalla diversa data ritenuta di Giustizia oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di maturazione di ogni singola voce di credito al saldo;
In ogni caso, con vittoria di spese, competenze e onorari, oltre rimborso forfettario per spese generali, IVA e CPA come per legge, da distrarsi ex art. 93
c.p.c. a favore dell'antistatario procuratore in calce sottoscrivente”.
Si costituiva tempestivamente in giudizio l' con memoria telematicamente Parte_3 depositata in data 31.08.2022, la quale eccepiva preliminarmente l'intervenuta prescrizione quinquennale del diritto di credito vantato dalla parte ricorrente precedente alla data del 23.07.2017, atteso che, oltre alla notifica del ricorso introduttivo, avvenuta in data 23.07.2022, non erano stati ricevuti ulteriori atti interruttivi;
deduceva poi che le attività svolte dalla ricorrente rientrassero pienamente nella categoria di appartenenza come anche il difetto dei presupposti legislativi per l'invocata richiesta di remunerazione di mansioni superiori;
l'infondatezza della domanda volta al riconoscimento del superiore inquadramento, stante il noto divieto vigente in materia di pubblico impiego, contestando le mansioni asseritamente svolte dal ricorrente e deducendo che “l'attività svolta dalla IG.ra , nella sua qualità di ausiliario specializzato - contrariamente a quanto Pt_1
sostenuto nel ricorso introduttivo - non ha mai previsto alcuna assistenza diretta su pazienti, né interventi igienico-sanitari sugli stessi”.
Contestava altresì che l'aver partecipato ad un corso di riqualificazione professionale, fornito dall'azienda ai propri dipendenti ai fini di formazione, comportasse il riconoscimento delle differenze retributive se le funzioni oggetto del corso non venivano poi effettivamente eseguite.
Rassegnava pertanto le seguenti conclusioni:
“Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, - in via preliminare: dichiarare l'intervenuta prescrizione per il periodo precedente al 23 luglio 2017; - nel merito rigettare le avverse richieste in quanto infondate in fatto ed in diritto. Con vittoria di diritti onorari e spese di lite”.
La causa, istruita mediante l'escussione dei testi indotti dalle parti, veniva alfine discussa e decisa in esito all'udienza sostituita ex art. 127 ter c.p.c. del 13.02.2025.
Prima di valutare nel merito la questione della fondatezza o meno della domanda in questa sede proposta, giova ricordare che, a norma dell'art. 52 del d.lgs. 165/2001:
“a) il prestatore di lavoro può essere legittimamente adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore nel caso di vacanza di posto in organico e di sostituzione di altro dipendente assente, per un periodo massimo di 6 mesi, prorogabili a 12 mesi nel caso in cui siano state nel frattempo attivate le procedure di copertura del posto (comma 2°);
b) costituisce esercizio di mansioni superiori l'attribuzione “in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti” propri di dette mansioni (comma 3°);
c) l'esercizio di mansioni superiori dà diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore per il periodo di effettiva prestazione (comma 4°);
d) è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie della qualifica superiore, ma allo stesso
è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore (comma 5°)”.
Tale ultima affermazione in ordine al diritto al trattamento economico proprio della qualifica superiore (a prescindere dunque, in tal caso, dalla legittimità o meno dell'ordine di assegnazione alle mansioni stesse) non era prevista nella versione originaria dell'art. 56 del d.lgs. 80/1998, costituendo piuttosto il frutto della novella operata dall'art. 15 del d.lgs. 387/1998, pubblicato sul
G.U. del 7.11.1998, n. 261. In considerazione di ciò, l' del C.d.S., nella nota sentenza n. 10 del CP_4
28 gennaio 2000 (che costituisce il primo serio tentativo di superamento del consolidato orientamento dello stesso giudice amministrativo, che aveva sempre negato ogni rilevanza all'esercizio di mansioni superiori, sia ai fini dell'inquadramento che del trattamento economico) aveva ritenuto che le differenze retributive dovessero essere riconosciute in linea generale al lavoratore fin dal momento dell'entrata in vigore del predetto d.lgs. 387/1998 (ovverosia dal
22.11.1998), e non invece dalla stipulazione dei nuovi C.C.N.L. (come previsto dalla norma). La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, formatasi in materia di mansioni superiori prima della cd. privatizzazione del pubblico impiego, aveva per altro costantemente affermato che costituiscono requisiti per il riconoscimento del diritto al trattamento retributivo differenziale:
1) l'esistenza di una norma che consenta lo svolgimento di mansioni superiori;
2) lo svolgimento di mansioni superiori in base ad un provvedimento formale di assegnazione;
3) la vacanza del posto in organico (in questi termini si veda, tra le altre, C.d.S., 12 giugno 2002 n.
3276, il quale ha ribadito che “la possibilità di riconoscere a fini retributivi lo svolgimento effettivo di mansioni superiori è soggetta alla duplice e concomitante circostanza dell'esistenza e della disponibilità della posizione di ruolo coperta in via di supplenza e di un formale provvedimento di attribuzione dell'incarico, proveniente dall'organo titolare del potere relativo”, in quanto in tale periodo il lavoratore ha “ragionevolmente fatto affidamento su una situazione giuridica che si presentava con tutti i crismi della legalità ed ha operato nell'interesse obbiettivo dell'amministrazione che gli aveva affidato la supplenza”; in senso analogo si veda, da ultimo,
C.d.S., 8.5.2007 n. 2130).
Tuttavia, una parte della dottrina e della giurisprudenza di merito aveva avuto modo di affermare che, in applicazione dei principi generali di cui agli artt. 2126 c.c. e 36 Cost., già prima della novella del novembre 1998 lo svolgimento di fatto di mansioni superiori ingenerasse il diritto del lavoratore al corrispondente trattamento economico. A questa ultima soluzione sembrava poi orientare anche la lettura di alcune pronunce della Corte Costituzionale: con l'ordinanza n. 100 del 10 aprile 2002, la stessa Corte aveva ad esempio avuto modo di precisare che l'art. 33 del T.U. degli impiegati civili dello Stato, nel prevedere il divieto di retribuire le mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico, si riferisse comunque “alla situazione fisiologica degli uffici”, cioè alla normale situazione nella quale sussiste coincidenza tra mansioni svolte dall'impiegato e la sua qualifica funzionale, mentre, “nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all'adeguamento del trattamento economico, in conformità agli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ.”. Sull'argomento è poi intervenuta la S.C. affermando che l'art. 56 del d.lgs. 165/2001: “contiene due diversi ordini di disposizioni. In primo luogo, si indicano i casi in cui è legittima la temporanea assegnazione a mansioni superiori (…). In secondo luogo, si prende in considerazione
l'ipotesi dell'assegnazione a mansioni proprie di una qualifica superiore al di fuori delle ipotesi previste dalla precedente disposizione, per stabilire da un lato la nullità di detta assegnazione e dall'altro il diritto del lavoratore alla differenza di trattamento economico con la qualifica superiore” (in questi termini, testualmente, si veda Cass. civ., sez. lav., 4.8.2004 n. 14944 e successive conformi). La stessa S.C., invero, ha poi opportunamente precisato che nel pubblico impiego privatizzato il divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente alle mansioni superiori è stato soppresso dall'art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998 con efficacia retroattiva, atteso che la modifica del comma sesto ultimo periodo dell'art. 56 del d.lgs. 80/1998 disposta dalla nuova norma è una disposizione di carattere transitorio (non essendo formulata in termini atemporali, come avviene per le norme ordinarie, ma con riferimento alla data ultima di applicazione della norma stessa e quindi in modo idoneo a incidere sulla regolamentazione applicabile all'intero periodo transitorio), come pure che la portata retroattiva di tale disposizione risulta conforme alla giurisprudenza della Corte Costituzionale, che ha ritenuto l'applicabilità anche nel pubblico impiego dell'articolo 36 della Costituzione, nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato, nonché “alla conseguente intenzione del legislatore di rimuovere con la disposizione correttiva una norma in contrasto con i principi costituzionali” (in questi termini si vedano, per tutte, Cass. civ., sez. lav., 8.1.2004, n. 91, nonché Cass. civ., sez. lav., 17.4.2007, n. 9130). Dunque, alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale delineato , ritiene questo Giudice, in adesione al consolidato e condiviso orientamento espresso dalla Suprema Corte (che come è noto, sulla specifica questione, si pone in contrasto con la giurisprudenza amministrativa), che una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni applicabili impone all'amministrazione nei limiti di cui all'art. 2126 c.c. di corrispondere al dipendente la maggiore retribuzione a causa della accertata professionalità e quindi della superiore qualità della prestazione resa, e ciò sin da epoca anteriore all'entrata in vigore della disposizione considerata.
Va inoltre precisato che il riferimento alla “qualifica superiore”, non ha contenuto equivalente a quella di “qualifica immediatamente superiore”, che il legislatore ha usato tale ultima espressione nel comma 2 dell'art. 56 d.lgs. 29/93, trasposto nel comma 6 dell'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 solo per individuare i casi nei quali è legittima l'assegnazione alle mansioni immediatamente superiori.
Una diversa interpretazione, oltre a non essere giustificata dalla lettera del comma quinto, sarebbe anche contraria alla sua “ratio”, che è di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 della
Costituzione: sulla base di tale principio la S.C. ha ritenuto infondata la doglianza con cui si Parte lamentava che il giudice di merito avesse parametrato la pretesa di lavoratori dipendenti di una alla retribuzione, corrispondente allo svolgimento di mansioni superiori al di fuori dei casi consentiti, a quella relativa alle mansioni, effettivamente svolte, di una qualifica superiore di due livelli a quella di inquadramento (vedi Cass. 25 ottobre 2004 n. 692, Cass. 4 agosto 2004 n. 14944).
Ed ancora: “In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, lo svolgimento di mansioni rientranti in una qualifica superiore, pur non avendo effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore, rileva, alle condizioni stabilite dalla legge (da ultimo, art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), ai fini della maturazione del diritto alle relative differenze retributive, anche nel caso in cui le mansioni non rientrino nella qualifica immediatamente superiore ma in quelle ulteriori, dovendo essere corrisposta al lavoratore in ogni caso una retribuzione proporzionata al lavoro prestato ex art. 36
Cost.” (cfr. Cass. n. 4367/2009).
Facendo applicazione dei suesposti principi, occorre rilevare come il profilo di contestazione
Parte sollevato dall' che riguarda la non applicabilità al caso in esame delle disposizioni del secondo comma del citato art. 52, non può in questa sede essere accolto posto che all'ipotesi in esame deve applicarsi la disposizione del successivo comma 5 prima richiamato, a mente del quale “d) è nulla
l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie della qualifica superiore, ma allo stesso è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore (comma 5°)”.
La disposizione legislativa è stata poi espressamente richiamata dall'art.8, comma 5, del CCNL del
14.9.2000, il quale, prevedendo nei primi 2 commi le ipotesi legittimanti una formale assegnazione di mansioni superiori, rimanda, nell'ultimo comma, alla disciplina legislativa menzionata per tutto quanto non espressamente previsto (“7. Per quanto non previsto dal presente articolo resta ferma la disciplina dell'art. 56 del D.lgs. n.29/1993”), dovendosi comunque rilevare che secondo Cass. n.
18808 del 07/08/2013 “In materia di pubblico impiego contrattualizzato, lo svolgimento di fatto di mansioni proprie di una qualifica - anche non immediatamente - superiore a quella di inquadramento formale comporta in ogni caso, in forza del disposto dell'art. 52, comma 5, d.lgs. del
30 marzo 2001, n. 165, il diritto alla retribuzione propria di detta qualifica superiore - e tale diritto non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi, né all'operativa del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 Cost.”.
Per quanto riguarda il caso specifico, parte ricorrente, che ha ricoperto la qualifica di ausiliario specializzato (Categoria A), chiede il riconoscimento delle superiori mansioni svolte asseritamente rientranti nel profilo di operatore sociosanitario (Categoria B), in applicazione del CCNL Comparto
Sanità.
L'Allegato 1 al CCNL integrativo 1998-2001 definisce le declaratorie delle categorie e dei profili stabilendo che appartengono alla Categoria A “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono capacità manuali generiche per lo svolgimento di attività semplici ed autonomia esecutiva e responsabilità, nell'ambito di istruzioni fornite, riferita al corretto svolgimento della propria attività”, stabilendo altresì che tra i profili professionali della categoria sia incluso l'Ausiliario Specializzato il quale “svolge le attività semplici di tipo manuale che richiedono una normale capacità nella qualificazione professionale posseduta, quali ad esempio, l'utilizzazione di macchinari e attrezzature specifici, la pulizia ed il riordino degli ambienti interni ed esterni e tutte le operazioni inerenti il trasporto di materiali in uso, nell'ambito dei settori o servizi di assegnazione, le operazioni elementari e di supporto richieste, necessarie al funzionamento dell'unità operativa”.
La declaratoria prosegue stabilendo che “l'ausiliario specializzato operante nei servizi socio- assistenziali provvede all'accompagnamento o allo spostamento dei degenti, in relazione e secondo
i protocolli organizzativi delle unità operative interessate”.
Il medesimo Allegato poi individua, all'interno della Categoria B, “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono conoscenze teoriche di base relative allo svolgimento di compiti assegnati, capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali, nonché autonomia e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima”, stabilendo altresì che tra i profili professionali della categoria (livello economico super
Bs) sia incluso l'operatore socio sanitario il quale “svolge la sua attività sia nel settore sociale che in quello sanitario in servizi di tipo socio-assistenziali e sociosanitario residenziali e non residenziali, in ambiente ospedaliero e al domicilio dell'utente. Svolge la sua attività su indicazione
– ciascuna secondo le proprie competenze – degli operatori professionali preposti all'assistenza sanitaria a quella sociale, ed in collaborazione con gli altri operatori, secondo il criterio del lavoro multiprofessionale. Le attività dell'operatore sociosanitario sono rivolte alla persona ed al suo ambiente di vita al fine di fornire:
a) assistenza diretta ed in supporto alla gestione dell'ambiente di vita;
b) intervento igienico sanitario e di carattere sociale;
c) supporto gestionale, organizzativo e formativo”.
La declaratoria specifica, infine, che i lavoratori appartenenti alla categoria B, livello economico super Bs, sono altresì quelli che “ricoprono posizioni di lavoro che comportano il coordinamento di altri lavoratori ed assunzione di responsabilità del loro operato ovvero richiedono particolare specializzazione”.
Da ultimo, giova poi ricordare come, ai sensi del disposto normativo sopra citato, possa considerarsi svolgimento di mansioni superiori “soltanto l'attribuzione in maniera prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti di dette mansioni”, con la conseguenza che a tal fine il giudice di merito deve procedere “a una penetrante ricognizione di tutto il contenuto delle mansioni svolte e all'esame delle declaratorie generali delle categorie di inquadramento coinvolte nella controversia e dei profili professionali pertinenti” (in questi termini, testualmente, si vedano da ultimo Cass. civ. sez. lav., 25.10.2004 n. 20692, nonché Cass. civ. sez. lav., 26.7.2007, n. 16469).
La prova testimoniale esperita ha permesso di stabilire quanto segue.
I testi e hanno reso dichiarazioni in merito al Testimone_1 Testimone_2 Testimone_3
periodo in cui la ricorrente prestava servizio presso il P.S. del Polo Ospedaliero di Sora.
Tale periodo, come confermato anche dalla documentazione relativa ai turni di servizio depositata in giudizio (doc. depositato da parte resistente in data 5.12.2022), decorre dal mese di novembre 2019 fino al mese di ottobre 2021.
Il teste ha dichiarato “Io sono infermiere. Giravamo lo stesso turno: mattina, pomeriggio, Tes_2 sera, smonto e riposo. Negli anni in cui c'è stata la ricorrente: 4 infermieri per turno e due OSS
(talvolta 3). La caposala faceva un turno unico per OSS e Ausiliari. Nel mio turno non c'era un OSS
e un ausiliario ma solo 2 ausiliari. Di regola nei turni della caposala prevedevano un numero pari di OSS e Ausiliari assegnati differentemente ai reparti. Il secondo ausiliario in turno con me era
. Ad inizio turno (per esempio la mattina), con una media di 30 pazienti, occorreva Testimone_3
sistemare le personalmente i degenti. La ricorrente preparava il carrello delle cure igieniche, prima si dedicava alla chiusura dei cartoni dei rifiuti speciali che venivano sistemati in un'apposita stanza per poi essere prelevati da una apposita ditta estera;
alla distribuzione die pasti si occupa una ditta esterna. Si occupavano sia della consegna al singolo paziente del pasto che l'aiuto alla somministrazione in caso di paziente non auto;
la ricorrente si occupava di cambiare la biancheria
e l'assistenza nella deambulazione alla toilette;
si occupava anche del rifacimento dei letti dei pazienti;
chiunque c'era in servizio rispondeva alle chiamate dei pazienti e risolveva la questione;
accompagnava il paziente alle consulenze ed esami specialistici come, finché non è stato messo tutto in rete, anche al ritiro dei referti;
alla rilevazione dei parametri vitali di regola la rilevazione die parametri vitali la faceva l'infermiere, poteva capitare che la facesse anche la ricorrente, come anche la misurazione della pressione;
si occupava della sterilizzazione della strumentazione mentre per il lavaggio degli strumenti di sala operatoria se ne occupavano gli infermieri;
loro poi portavano le buste degli strumenti chirurgici alla sterilizzazione;
(…) dell'ossigenoterapia ce ne occupavamo indistintamente una volta che noi infermieri avevamo stabilito il dosaggio e quindi si trattava di applicare la mascherina per la respirazione;
la sistemazione della salma veniva fatta alla presenza dell'infermiere collaborando con quest'ultimo, mentre il trasporto si faceva sempre in due (sue ausiliari o se non c'era la collega la accompagnavo io); la sostituzione delle flebo la faceva la ricorrente (si trattava di cambiare la bottiglia) mentre il distacco di regola lo fanno gli infermieri;
si occupavano anche della consegna dei prelievi di sangue al laboratorio e indistintamente ci occupavamo di sostituire le sacche dell'urina i cui quantitativi ci dovevano essere comunicati”.
La teste ha dichiarato “Ricordo la presenza della ricorrente perché eravamo nel turno Tes_3
insieme. La caposala che faceva i turni mi ricordo che di cognome si chiamasse . Per Per_1 ogni turno c'erano ¾ infermieri;
ogni tanto capitava qualche OSS ma ricordo prevalentemente
Ausiliari. Mi ricordo che la notte eravamo sicuramente in due e negli altri turni a volte tre. In media c'erano circa 35 pazienti. Ricordo che il era in turno con me e mi sembra anche con la Tes_2
ricorrente. Arrivava il carrello dei pasti e noi li distribuivamo ed imboccavamo i pazienti non autosufficienti;
ci occupavamo del cambio della biancheria e ci occupavamo anche di accompagnare i pazienti deambulazione occupandosi dell'igiene anche di coloro che erano allettati;
rifacevamo anche i letti;
noi AS come anche gli infermieri ci occupavamo di raccogliere le richieste dei pazienti e, se eravamo noi a prendere la richiesta, ci rivolgevamo subito agli infermieri;
i pazienti stavano più a contatto con noi;
li accompagnavamo a fare esami specialistici anche se avevano l'ossigeno e ci occupavamo anche per fissare gli appuntamenti dopo aver ricevuto la richiesta;
per la rilevazione dei parametri vitali se ne occupava gli infermieri di regola salvo che fossero occupati ed in questi casi ce ne occupavamo noi;
ci occupavamo di pulire gli strumenti in uso al p.s.; la pulizia degli strumenti di sala chirurgica come anche l'imbustamento veniva svolto di regola dall'infermiere che qualche volta ci chiedeva di aiutarlo;
noi ci occupavamo di portali a sterilizzare;
ci occupavamo di tamponare le fuoriuscite di sangue in caso di dialisi e chiamavamo in ogni caso l'infermiere dopo la prima tamponatura;
io facevo qualsiasi cosa che serviva fare perché il personale era poco;
non ricordo in merito alla ossigeno terapia;
la sistemazione delle salme avveniva insieme all'infermiere ed il trasporto avveniva solo ad opera nostra (intendo ausiliari); la sostituzione ed il distacco della flebo poteva capitare se l'infermiere aveva da fare;
ci occupavamo della sostituzione delle sacche dell'urina; ci occupavano del ritiro dei referti medici (mi sembra che poco prima che andassi via arrivavano telematicamente) e della consegna degli esami di laboratorio;
l'esecuzione degli stick glicemici lo fa di regola di infermiere ma in caso fosse occupato, ce ne occupavamo noi;
ci occupavamo del trasporto dei rifiuti speciali e dello stoccaggio in magazzino (chiudevamo i contenitori e li sigillavamo); ci occupavamo dell'approvvigionamento dei farmaci e dei presidi sanitari e li custodivamo in magazzino e li sistemavamo quando avevamo tempo. (…) A volte capitava che c'era un OSS insieme a noi oppure raramente due, ma eravamo quasi tutte ausiliarie. Ricordo che di mattina eravamo 3 ausiliari;
di pomeriggio mi sembra sempre 3 ausiliari e nella notte eravamo due. Poteva capitare che c'era ogni tanto un OSS ma il lavoro che facevamo era lo stesso, non c'era differenza”.
Infine, il teste ha dichiarato “Conoco la ricorrente perché eravamo colleghi: siamo stati Tes_1 colleghi dell'Ospedale di Sora nel reparto di P.S. Io mi sono trasferito da Sora da novembre del
2021, prima eravamo colleghi. Al P.S. di Sora ci sono stato per circa 20 anni: posso dire che ci ho lavorato per un breve periodo, circa un anno. C'erano 4 infermieri a turno per 5 turni;
c'erano circa 6/7 OSS (sicuramente 6); di ausiliari eravamo dai 4 ai 6. Sia gli OSS che Ausiliari ruotavano sugli stessi turni: quindi potevano capitare turni in cui non c'erano OSS e turni in cui non c'erano ausiliari. Il prospetto die turni veniva fatto mensilmente. C'erano circa una ventina di barella, se non di più. Sia io che la ricorrente svolgevamo i turni notturni perché, come ho detto, il turno era unico. È capitato di aver lavorato negli stessi turni insieme. Le attività erano prevalentemente spostamento di pazienti per diagnostica, radiologia e esami specialistici, sale operatorie;
consegna di provette degli esami ematici effettuati;
somministrazione cibo a pazienti non autosufficienti;
la mattina ci occupavamo del giro barelle per l'igiene personale dei pazienti , cambio sacche urina, sistemazione e pulizia della barella, con annesso cambio biancheria (traverse); cambio pannolone con lavaggio del paziente;
se il paziente che aveva terapia domiciliare e sapeva riconoscerla lo aiutavamo nella somministrazione dei farmaco;
qualche volta saturazione e pressione quando
l'infermiere era occupato ma non era attività che svolgevamo di consueto. Ci occupavamo anche del ritiro dei referti che sono stati informatizzati credo prima del . Ci occupiamo del trasporto Pt_4
salme, la sistemazione la fa agenzia funebre;
i rifiuti speciali che erano in cartoni venivano da noi chiusi e stoccati in appositi luoghi ove venivano prelevati dalla ditta esterna”.
Le deposizioni testimoniali, rese da persone che hanno quotidianamente lavorato con la ricorrente, risultano pienamente attendibili, circostanziate, precise e convergenti.
Le circostanze riferite mettono in luce, nelle attività espletate dalla ricorrente, la centralità della funzione di assistenza e accudimento del paziente e del soddisfacimento dei suoi bisogni in ambito ospedaliero come, ad esempio, la cura dell'igiene personale, la somministrazione dei pasti nei soggetti non autosufficienti, il cambio della biancheria, il supporto alla deambulazione, il cambio delle sacche dell'urina, la sistemazione e pulizia della barella.
Le attività descritte sono inequivocabilmente riconducibili al profilo dell'operatore sociosanitario ed estranee a quello dell'Ausiliario, poiché quest'ultimo si occupa di eseguire attività manuali inerenti ai locali, agli strumenti ed al funzionamento dell'unità ospedaliera, mentre i contatti con i degenti sono limitati al loro mero spostamento o accompagnamento.
Depongono nel senso anzidetto tanche ulteriori rilevanti circostanze emerse nel corso dell'istruttoria: la prevalenza degli ausiliari nella predisposizione dei turni;
la sovrapposizione delle mansioni delle due figure (AS e OSS) senza una chiara distinzione dei rispettivi compiti, con conseguente ritenuta fungibilità aziendale;
infine, la necessità, in ragione della carenza di organico, di predisporre turni ove erano presenti esclusivamente Ausiliari che quindi assumevano la gestione delle competenze tipiche degli OSS vista la loro ritenuta fungibilità.
I testi e hanno riferito in merito al periodo in cui la Testimone_4 Testimone_5
ricorrente era in servizio presso il reparto di Nefrologia e Dialisi dell'Ospedale di Sora, ossia dal
2013 al mese di ottobre 2019.
La teste ha dichiarato “Conosco la ricorrente perché lavorava con me nel reparto di Tes_4
nefrologia/dialisi di Sora: io sono infermiera. Abbiamo lavorato insieme per 10 anni e ricordo che la ricorrente si è spostata in altro reparto prima del COVID. Sono sicura che è andata via almeno da 4 anni. Nel reparto dialisi ci sono stati, negli anni da me indicati, in media 18 infermieri, nessun
OSS e da due a 4 ausiliari per circa un totale di 80 pazienti che essendo in dialisi, vengono a giorni alterni e quindi per turno ci sono circa 20 pazienti. Non ci sono degenze perché i pazienti vengono per il trattamento e poi vanno via: un trattamento dura in media 4 ore. Si passa la colazione: lo fa sia l'ausiliario. Possono arrivare dei pazienti non autosufficienti ed in questo caso è l'ausiliario che aiuta il paziente nella deambulazione. Se arrivano barellati ci pensa l'infermiere e l'autista dell'ambulanza. Durante la dialisi l'infermiere assiste in stanza in maniera continuativa: capita raramente che il paziente defechi ed in questo caso sia l'infermiere che l'ausiliario (nel caso di specie la ricorrente) si occupano della sua assistenza mettendo pannolone o padella perché il trattamento non può essere interrotto e quindi sul letto ci si occupa anche dell'igiene personale. La rilevazione dei parametri vitali la facciamo noi anche se il monitor presente registra già tutti i parametri vitali: noi ci occupiamo di rilevare la pressione. In caso di fuoriuscite di sangue interviene l'infermiere. Preciso che abbiamo lavorato insieme nel reparto nefrologia/dialisi per 10 anni o anche di più. Il paziente arriva in sala d'attesa e l'ausiliario fa accoglienza ed accompagna il paziente sul letto: l'ausiliario si occupa di adagiarlo sul letto. L'accompagnamento è riservato a pazienti non autosufficienti. La somministrazione della terapia come anche la sostituzione ed il distacco delle flebo (se necessarie) la facciamo sempre noi. L'applicazione dell'ossigenoterapia la fa l'infermiere.
La sala grande ha 14 posti letto;
poi c'è una sala 4 posti;
una sala d'urgenza 2 posti ed una sala 1 posto positivo. Per ogni turno ci sono 8 infermieri che presidiano tutte le stanze. Per un po' di anni
(mi riferisco agli ultimi anni che è stata in reparto) quando c'è stata , erano due e Pt_1 Pt_1 quindi uno per turno. Se c'è necessità eseguivamo dei prelievi di sangue che l'ausiliario consegna al laboratorio di analisi. Gli infermieri eseguono gli stick glicemici. Il trasporto e lo stoccaggio dei rifiuti speciali, quando la ricorrente era presso il reparto dialisi, era compito svolto dagli ausiliari.
L'ausiliario si occupa di andare a ritirare i farmaci ma dello stoccaggio si occupa l'infermiere: la ricorrente era una che faceva tutto e quindi poteva capitare che si occupasse anche dello stoccaggio dei farmaci. Il ritiro dei referti medici lo facciamo un po' tutti: anche il medico, dipende chi è libero. I turni sono due mattine (dalle 7 alle 13) e pomeriggio (dalle 13 alle 19). I materiali che si utilizzano sono usa e getta. Dopo il COVID dal 2021 i referti sono tutti on line;
nel 2019 penso che qualcosa fosse già on line.”.
Il teste , che riferisce sul medesimo periodo della teste precedente, ha Testimone_5
dichiarato “Conosco la ricorrente perché ho lavorato nel reparto di UO semplice di Nefrologia e
Dialisi dell'Ospedale di Sora di cui sono responsabile dal mese di gennaio 2018, io lavoro in reparto dal 1998. Non ricordo se a ricorrente era già in reparto quando sono arrivato ma posso dire con certezza che prima del Covid era già andata via e ricordo che è rimasta per un paio di anni. Io mi sono sempre recato tutti i giorni in reparto. La ricorrente era un'ausiliaria: accompagnava i pazienti allo spogliatoio alle stanze dove veniva sorta attività trasfusionale e lo riprende a fine seduta;
a fine trattamento si smaltisce del materiale che viene posizionato dall'infermiere in appositi secchi che vengono poi movimentati dall'ausiliario. Da noi non esiste un visto ma una merenda: l'ausiliario a metà giornata provvedeva alla distribuzione del pasto ai pazienti. Il nostro reparto non prevede la figura dell'OSS. In organico ne dovremmo avere 4 ma io ne ricordo al massimo due: anche nel periodo in cui c'era la ricorrente. Mi ricordo che si chiama
che è rimasta da noi fino a quando non ha fatto il concorso per OSS ed è Parte_5
quindi stata spostata dal nostro reparto perché non son previste figure di questa tipologia. La farmacia chiama quando i farmaci sono pronti l'ausiliario viene chiamato con il carrello”.
Le testimonianze convergono nel delineare le mansioni eseguite dalla ricorrente all'interno del reparto, evidenziando, quali attività prevalentemente eseguite, quelle di accoglienza e nell'accompagnamento dei pazienti presso i locali dello spogliatoio e nelle stanze adibite alle attività trasfusionali, nonché nel loro recupero al termine della seduta: raramente la ricorrente si è occupata della loro igiene personale né è emersa una continuativa attività dir elazione con il paziente, salvo i casi in cui LA era chiamata a fornire un aiuto nella deambulazione;
è inoltre emerso che la ricorrente provvedeva alla consegna dei campioni di sangue al laboratorio analisi, al ritiro dei farmaci, al trasporto e smaltimento dei rifiuti e alla sola distribuzione dei pasti ai pazienti.
Le riferite mansioni sono però prevalentemente riconducibili nel profilo di Ausiliario Specializzato, poiché attengono ad attività manuali legate agli ambienti, agli strumenti e al funzionamento dell'unità ospedaliera, mentre l'interazione con i degenti – limitata a casi infrequenti - è limitata al loro mero spostamento o accompagnamento.
Diversamente, le attività proprie del profilo di Operatore Socio-Sanitario non risultano essere state svolte in modo prevalente né dal punto di vista qualitativo, né da quello quantitativo o temporale. In particolare, l'assistenza all'igiene personale era circoscritta a casi eccezionali, come confermato dalla teste e l'unica attività quotidianamente svolta riconducibile al pieno accudimento del Tes_4 paziente ed al soddisfacimento dei suoi bisogni nell'ambiente di vita ospedaliero era la somministrazione del pasto per i pazienti non autosufficienti.
Pertanto, l'insieme delle mansioni effettivamente svolte dalla ricorrente non soddisfa i criteri qualitativi e quantitativi richiesti per il riconoscimento dell'inquadramento in un livello superiore, in quanto l'attività principale non era prevalentemente rivolta alla cura della persona e del suo ambiente di vita.
I testi ulteriormente escussi, e nulla hanno potuto riferire in merito alle Tes_6 Tes_7
circostanze rilevanti per il giudizio.
La prova raccolta è idonea quindi a comprovare l'effettivo svolgimento di mansioni superiori in riferimento al periodo in cui la ricorrente ha prestato servizio presso il P.S. del Polo Ospedaliero di
Sora e, relativamente al periodo oggetto di giudizio, da novembre 2019 fino ad ottobre 2021.
In tale periodo è infatti emerso che gli Ausiliari si trovavano a dover assolvere, quotidianamente e sistematicamente, a tutte le necessità igienico-sanitarie e di assistenza diretta dei pazienti ricoverati, svolgendo un ruolo di supporto agli infermieri professionali;
si deve quindi ritenere che la ricorrente abbia, al pari di un OSS, fornito al paziente in degenza presso il reparto assistenza diretta alla gestione dell'ambiente di vita (somministrazione dei pasti, somministrazioni di terapie preparate dagli infermieri, trasporto del paziente per eseguire esami diagnostici), nonché assistenza ai degenti per la loro igiene personale (igiene personale, cambi buste urine e drenaggi).
Relativamente invece al periodo in cui la lavoratrice ha prestato servizio presso il reparto di
Nefrologia dell'ospedale di Sora, da febbraio 2017 a ottobre 2019, le mansioni prevalentemente svolte, sotto il profilo quantitativo, qualitativo e temporale, sono riconducibili al profilo professionale di Ausiliario Specializzato.
Diversamente, in merito al servizio prestato nel reparto di Sala Operatoria del Polo Ospedaliero di
Sora, da novembre 2021 a gennaio 2022, la parte ricorrente non ha adempiuto all'onere probatorio su di sé gravante, in quanto alcun testimone ha deposto in merito a tale periodo lavorativo. Spetta, infatti, al lavoratore che rivendichi il diritto al compenso per lo svolgimento di mansioni superiori fornire prova dei fatti costitutivi della propria pretesa, dimostrando di aver svolto in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, i compiti propri di tali mansioni
(Cfr. Cass. n. 5536/2021).
Deve quindi essere dichiarato ed accertato che le mansioni concretamente svolte da Parte_1
a far data dal mese di novembre 2019 al mese di ottobre 2021 sono riconducibili al profilo di
“Operatore socio Sanitario”, Categoria B, livello economico Bs, assorbita ogni questione relativa Parte alla decorrenza del termine prescrizionale quinquennale: conseguentemente la convenuta deve essere condannata al pagamento della differenza economica di trattamento con la qualifica superiore di operatore socio-sanitario Categoria B, livello economico B super (Bs).
Per la quantificazione delle differenze retributive può farsi riferimento al conteggio depositato dalla
Parte convenuta, indicante una somma inferiore rispetto a quella quantificata dalla ricorrente e da quest'ultima riconosciuto come correttamente predisposto: il richiamato conteggio, formulato in applicazione delle tabelle retributive allegate al ricorso (doc. 2) conduce ad un importo pari ad euro
11.208,91.
Sulla scorta di tali premesse, il credito effettivamente spettante alla ricorrente può quindi essere Part determinato, seguendo i parametri forniti dalla in misura pari ad euro 4447,82, oltre accessori come per legge.
Le differenze retributive sono state calcolate come di seguito:
- per i mesi di novembre e dicembre 2019 l'importo differenziale spettante è pari ad euro 370,65 con rimodulazione della tredicesima in base ai 2 mesi lavorati, (differenze retributive: 171,07 x 2 +
28,51 tredicesima).
- per l'intero anno 2020, l'importo dovuto è pari ad euro 2.223,91 (differenze retributive: 171,07
x13).
- per i primi dieci mesi dell'anno 2021 l'importo riconosciuto è di euro 1.853,26, con la tredicesima ricalcolata in proporzione al periodo di effettivo lavoro (171,07x10 + 142,56 tredicesima).
La domanda della ricorrente relativa all'indennità professionale specifica prevista per il personale del ruolo sanitario appartenente alla categoria B, livello economico BS, ai sensi dell'art. 89 del
CCNL di categoria, non può trovare accoglimento: invero tale disposizione disciplina tale indennità esclusivamente per specifici profili professionali (infermieri, puericultrici, masso-fisioterapisti e massaggiatori), tra i quali non rientrano gli operatori sociosanitari.
La citata norma testualmente prevede: “1. Per gli infermieri generici e psichiatrici con un anno di corso è prevista, al punto 8 della tabella C del CCNL del 5.6.2006, un'indennità professionale specifica determinata nel valore annuo lordo in € 764,36. Per le puericultrici è prevista, al punto 7 della medesima tabella, un'indennità professionale specifica determinata nel valore annuo lordo di
€ 640,41. 2. Per i masso-fisioterapisti e massaggiatori è prevista un'indennità professionale specifica del valore annuo lordo di €. 516,46 di cui al punto 6 della suddetta tabella.
3. L'indennità professionale compete al personale destinatario del presente articolo anche in caso di già avvenuto passaggio alla categoria C ai sensi dell'art. 18, comma 5, del CCNL del 19 aprile 2004 (Profili) come previsto ai punti 9), 10) e 11) della tabella C del CCNL del 5.6.2006. 4. Alla corresponsione dell'indennità professionale specifica di cui al presente articolo si provvede con il fondo di cui all'art. 80 (Fondo condizioni di lavoro e incarichi)”. La reciproca soccombenza giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando sul ricorso così provvede:
- accerta e dichiara che le mansioni concretamente svolte da dal mese di novembre Parte_1
2019 al mese di ottobre 2021 sono riconducibili al profilo di “Operatore socio Sanitario”, Categoria
B, livello economico Bs;
- condanna per l'effetto, l' a corrispondere a le differenze Parte_2 Parte_1
retributive quantificate in complessivi euro 4447,82, oltre interessi legali dalla maturazione al saldo;
- rigetta per il resto la domanda
- compensa integralmente le spese tra le parti.
Così deciso il 5.03.2025
Il Giudice
Annalisa Gualtieri 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES
2021 presso il P.S. del Polo ospedaliero di Sora;
dal mese di novembre 2021 presso il reparto
Sala Operatoria del polo ospedaliero di Sora