TRIBUNALE DI TORRE ANNUNZIATA REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il giudice, dott. Giovanni Favi , presso il Tribunale di Torre
Annunziata, in funzione di giudice del lavoro, ha pronunciato la seguente

SENTENZA nella causa iscritta nel ruolo generale degli affari contenziosi della sezione lavoro, al n. 3269/ 2022

TRA
nato a [...] il [...] Parte_1 rappresentato e difeso dall'avv. GENTILE PAOLINA presso il cui studio elettivamente domicilia in Indirizzo Telematico Ricorrente E
, in persona del legale rappresentante Controparte_1
p.t., rappresentato e difeso dall' avv.to NAVARRA ALFONSO con il quale elettivamente domicilia in c/o 80054 Controparte_1
unitamente all'avv.to ANNA LUCIA GRIVET CP_1
FOJAJA

Resistente

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso ritualmente depositato e notificato il ricorrente, come sopra in epigrafe indicato, agisce per l'accertamento e la declaratoria del diritto del ricorrente medesimo al riconoscimento di un maggiore punteggio, previa disapplicazione di qualsiasi atto e/o provvedimento contrario a disposizioni di legge, rispetto a quello attribuito siccome irrimediabilmente invalido ed illegittimo, chiedendo l'emanazione di tutti i provvedimenti conseguenti. Il
1 resistente si è costituito chiedendo il rigetto del ricorso (in considerazione delle domande contenute il ricorso, non si devono ritenere sussistenti altre parti del giudizio, a prescindere dalla notifica dell'atto introduttivo a controinteressati). La definizione della causa subiva un rallentamento, anche a causa dei rinvii per tentare un bonario componimento richiesti dalle parti.
In via pregiudiziale deve affermarsi la giurisdizione del presente giudice dato che : 'Al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all'inserimento in una graduatoria ad esaurimento nell'ambito del comparto scolastico, occorre avere riguardo al "petitum" sostanziale dedotto in giudizio. Ne consegue che se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell'atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una determinata graduatoria
l'accertamento del diritto del ricorrente all'inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta la domanda di annullamento di un atto amministrativo;
viceversa, ove l'istanza rivolta al giudice sia specificamente diretta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo che potrebbe precluderlo, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario. (Nella specie, la S.C. ha affermato la giurisdizione del g.o. in relazione ad una domanda con la quale il docente chiedeva l'inserimento nella seconda fascia delle graduatorie d'istituto, per gli anni 2017-2020, sulla base dell'equipollenza del titolo in suo possesso ai titoli utili alla collocazione in tale fascia ai sensi del d.m. n. 374 del 2017, di cui era invocata la disapplicazione) (cfr. Cass. SSUU 17123/2019). Infatti il ricorrente chiede il riconoscimento di un maggior punteggio e l'emanazione degli atti conseguenti. Appare opportuno premettere ched occorre distinguere nell'ambito del pubblico impiego privatizzato fra atti organizzativi (attualmente previsti dall'art. 2 del D.Lgvo 165/01) aventi natura provvedimentale, i quali possono solo essere disapplicati dal G.O. ex art. 63 del citato D.Lgvo 165/01 ed atti di gestione, aventi natura privatistica ex art. 5 2° comma del più volte citato decreto, in relazione ai quali il G.O. può anche procedere alla dichiarazione di nullità o all'annullamento in base alla disciplina del codice civile.
2 Al riguardo in base ad un orientamento della giurisprudenza di legittimità a cui si aderisce :” In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie del pubblico impiego contrattualizzato e con riferimento alla riserva al giudice amministrativo delle procedure concorsuali di assunzione (art. 63, comma 4, d.lg. n. 165 del 2001), ne restano escluse, rientrando nella giurisdizione del giudice ordinario, le controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad un'altra, ma nell'ambito della medesima area funzionale (per la cui definizione occorre rivolgersi alla classificazione del contratto collettivo applicabile al rapporto), con la precisazione che tali progressioni interne sono affidate a procedure poste in essere dall'amministrazione con i poteri del datore di lavoro privato, sia che riguardino l'acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia il conferimento di qualifiche superiori. (Nelle specie, le Sezioni Unite hanno dichiarato sussistere la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di controversia relativa a selezione per soli interni, già dipendenti del Ministero dell'economia e delle finanze, per il conseguimento di una posizione funzionale superiore - C 3 rispetto a C 1 - collocata, in base alla contrattazione collettiva, all'interno della stessa area C).” (cfr. Cass. 26016/2008). Si tratta quindi di atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma secondo, del d.lgs. n. 165 del 2001), a fronte dei quali sono configurabili solo diritti soggettivi, ed avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile
(SSUU 3032/2011). Ancora in via pregiudiziale deve rilevarsi che nel caso di specie non si deve dichiarare la nullità dell'atto introduttivo (questione che, come è noto, è rilevabile anche d'ufficio) poiché, in base ad una lettura complessiva dello stesso, possono ritenersi sufficientemente determinati il petitum e la causa petendi (cfr. anche Cass.SS.UU. 6140/93 e 8839/02). Passando all'esame del merito, appare opportuno premettere che la qualifica richiesta dal ricorrente gli è stata successivamente attribuita, rimanendo tuttavia sia il problema della decorrenza del predetto riconoscimento sia il problema degli effetti di un tale eventuale riconoscimento retroattivo sulla successiva progressione in carriera (cfr. sul punto anche infra). Uno dei punti centrali della controversia e la legittimità della scelta del comune di non valutare gli anni in cui il ricorrente non era titolare di una posizione organizzativa.
3 Al riguardo appare opportuno premettere che, dato che l'odierno ricorrente è stato ammesso alla selezione, nessuna contestazione sussiste sui requisiti di partecipazione alla selezione medesima. Una volta ammesso il partecipante la CCNL vigente pacificamente sancisce che la valutazione debba avvenire, considerando la performance individuale del triennio che precede l'anno in cui è adottata la decisione di attivazione dell'istituto. Al riguardo i anche ritenendo ammissibile (in base all'orientamento espresso dalla sentenza del Tribunale di Viterbo prodotta in atti) una differenziazione nella valutazione, tra i dipendenti della categoria D con posizione organizzativa ed il personale privo di questa attribuzione, questa differenziazione deve essere vincolata a criteri oggettivi ed applicata in maniera uniforme per ritenersi legittima. In altri termini questo criterio deve, innanzitutto, essere applicato in via generale a tutti i concorrenti. Al riguardo il resistente non sembra aver dedotto in modo idoneo su quanto allegato dal ricorrente che afferma:” ….. nell'allegato al verbale 9463/2020 il medesimo Nucleo sottoscrive la scheda della dipendente compilando Per_1 anche gli anni 2016 e 2017 prendendo giustamente atto di valutazione fatte da altri enti o meglio da un altro organo monocratico (Capo Settore) e non rileva che è stata titolare di Posizione Organizzativa solo per parte del 2018”. Lo stesso ricorrente allega anche ulteriori posizioni (cfr. posizione del dipendente per le quali non è stato seguito, con coerenza, un CP_2 criterio che distingueva fra soggetti in possesso e non in possesso della posizione organizzativa. Si sottolinea ancora che il comune non sembra aver sviluppato nessuna idonea argomentazione al riguardo. Inoltre, sotto questo profilo la discrezionalità della P.A. trova un limite nella normativa vigente ed, in particolare, in quella del CCNL che prevede la necessità di valutare l'intero triennio di attività, non risultando possibile una deroga nel caso di specie. Non valutare affatto alcuni anni di attività (che è cosa peraltro differente da valutare in maniera diversa soggetti in possesso e non in possesso di una posizione organizzativa), oltre a violare la normativa contrattuale citata, che impone appunto la valutazione di un triennio, collide con ragioni logiche prima che giuridiche. Infatti, una volta ammessi a partecipare alla progressione orizzontale, dei soggetti che non avevano occupato una posizione organizzativa per un intero triennio, non considerare affatto ai fini della valutazione una parte del predetto triennio significava, di fatto, escluderli dalla possibilità di una valutazione positiva e quindi, di fatto, valutare negativamente i requisiti di ammissione, contro quanto già disposto
4 dall'amministrazione stessa, che appunto si ripete aveva ammesso al concorso interno anche chi non aveva occupato una posizione organizzativa per l'intero triennio. In altri termini chi viene ammesso ad una procedura concorsuale deve avere la possibilità, almeno astratta, di vincerla. Infine, e l'osservazione appare tranchant, non appare specificamente contestato quanto affermato in corso di causa dal ricorrente, secondo il quale, con un successivo verbale del 27/4/22 il nucleo procedeva a redigere nuova scheda, con la quale è stato attribuito al ricorrente il punteggio di 82,95. Vi è stato, quindi, sostanzialmente un provvedimento in autotutela, con il quale la amministrazione ha corretto il precedente provvedimento. Quindi vi è un provvedimento dello stesso nucleo di valutazione che corregge la valutazione precedente. Al riguardo l'esistenza di questo documento non è contestata e, comunque, il documento appare acquisibile ex art. 421 c.p.c., dato che la relativa necessità è sorta successivamente, dalle difese sviluppate dal resistente nella memoria difensiva. Tanto premesso, una volta compiuta questa rettifica nella valutazione del punteggio, da parte del nucleo di valutazione, peraltro al fine di uniformare il criterio di valutazione seguito per l'odierno ricorrente a quello seguito in altri casi, il aveva CP_1
l'obbligo di procedere alla correzione della graduatoria in base appunto al provvedimento in autotutela del nucleo di valutazione. Questo anche tenendo conto del fatto che la predetta valutazione appare aver adottato criteri omogenei a quelli adottati in altri casi, oltre a non presentare le evidenti illegittimità della precedente valutazione del nucleo. Tanto premesso il presente giudice non può che prendere atto di tale provvedimento, in autotutela, e dichiarare l'obbligo del resistente di correggere la graduatoria, attribuendo al ricorrente i punteggi attribuiti dal nucleo di valutazione in data 27/4/2022, senza quindi in alcun modo dover interferire sulla discrezionalità dell'ente. Infatti, a prescindere da quanto premesso supra, in ordine al riparto di giurisdizione nel caso di concorsi interni, si ripete, nel caso di specie, il presente giudice si limita ad ordinare alla P.A. di emettere i provvedimenti conseguenti alla correzione, in sede di autotutela effettuata dal nucleo di valutazione, peraltro anche al fine di evitare disparità di trattamento. E' evidente che della correzione di tale graduatoria si dovrà tenere conto anche nelle successive valutazioni, come se l'attribuzione del punteggio corretto fosse avvenuta fin dall'inizio.
5 A titolo di risarcimento del danno dovranno essere attribuite le differenze retributive connesse alla correzione della graduatoria nel senso sopra indicato, dovendo essere ovviamente anche attribuita la relativa qualifica formale. Nessun'altra voce di danno appare essere stata allegata in modo idoneo o, comunque, provata. In relazione alla determinazione del quantum, che appare poter essere compiuta in base ad un mero calcolo matematico, conformemente ai criteri sopra indicati, la stessa potrà avvenire, in caso di contestazioni, anche in sede esecutiva. Naturalmente il computo dovrà tenere conto di quanto il ricorrente ha ottenuto per la progressione economica a far data dal 01/01/2023. Al riguardo non si può non rilevare che, in base ad un consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, a cui si aderisce, le retribuzioni devono essere calcolate al lordo e non al netto delle ritenute previdenziali (cfr. anche Cass. 2544/01) Trattandosi di un rapporto di pubblico impiego, su quanto dovuto, ex art. 22, comma 36, L. n. 724 del 1994, spettano gli interessi legali e l'eventuale rivalutazione maturata in eccedenza agli stessi a partire dalla data di maturazione dei singoli crediti sino al loro soddisfo, da calcolarsi secondo le modalità indicate da Cass. S.U. 29.15.2001 n. 38. Ogni altra argomentazione svolta dalle parti risulta assorbita dalle considerazioni che precedono. Le spese di lite devono seguire la soccombenza.



P.Q.M.

Il Tribunale di Torre Annunziata, in funzione di Giudice del Lavoro, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta, disattesa ogni diversa istanza ed eccezione nella causa in epigrafe così provvede: a) ordina al resistente, in persona del legale rappresentante p.t., di correggere la graduatoria, relativa alla procedura selettiva indetta con determina registro generale n. 876 del 16/11/2020, attribuendo i punteggi assegnati dal nucleo di valutazione con il verbale del 27/4/2022, in relazione al ricorrente, disapplicando tutti i provvedimenti presupposti o presupponenti contrastanti con il presente dispositivo, conformemente a quanto disposto in motivazione;
b) condanna il resistente, in persona del legale rappresentante p.t., a porre in essere tutti i provvedimenti consequenziali sia in ordine alle differenze retributive, comprensive degli accessori di legge, sia in
6 ordine alle successive valutazioni che dovranno tenere conto della correzione della graduatoria;
c) rigetta le altre domande proposte;
d) condanna il resistente, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3350,00, oltre spese generali nella misura del 15% e accessori di legge, nonché contributo unificato se versato con attribuzione per distrazione;
e) è stato fissato un termine di 30 giorni per il deposito ex 127 ter c.p.c.. Torre Annunziata 4/6/2025
Il Giudice del Lavoro
(dott. Giovanni Favi)
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