REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale ordinario di Napoli Nord, in funzione di giudice del lavoro ed in composizione monocratica nella persona della dott.ssa Federica Izzo, all'esito della trattazione scritta della causa ex art. 127 ter c.p.c., lette le note scritte depositate, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa iscritta al n. 7240/2021 R.G.
TRA
, rapp.to e difeso come in atti dall'avv. Alfredo Romaniello e dall'avv. Parte_1
Mariorosario Romaniello
- ricorrente
E
, in persona del l.r.p.t. Controparte_1
- resistente contumace

Oggetto: impugnativa di licenziamento
Conclusioni: come in atti
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 25.6.2021 parte ricorrente in epigrafe deduceva:
- di aver lavorato presso la società dal marzo 2019, con contratto a tempo pieno CP_1
ed indeterminato, full time, con la qualifica di addetto al magazzino e svolgendo le relative mansioni, inquadrato nel livello 6J del CCNL Logistica, trasporto merci e spedizione;

- che la è una società con più di 120 dipendenti che ha ad oggetto la Controparte_1
prestazione di servizi ed in particolare le attività di logistica, con sede in Napoli, ma che i lavoratori sono chiamati a svolgere la propria attività lavorativa anche presso le aziende clienti presso cui i servizi devono essere svolti;

- che l'orario di lavoro era variabile a seconda del turno e della quantità di lavoro ed era organizzato nelle seguenti fasce orarie: 06:00 – 14:00 oppure 23:00 – 06:00 oppure 14:30 –
22:30, dal lunedì al sabato;

1 - di aver percepito una retribuzione di euro 7,64 euro all'ora, su 14 mensilità, per una media netta di € 1.150,00 al mese circa;

- che la prestazione lavorativa al momento del licenziamento si svolgeva presso il capannone
A, reparto Grocery della piattaforma MD Spa in località Gricignano di Aversa, ma che erano possibili missioni e trasferimenti;

- di essere da tempo affetto da varie patologie tra cui la discopatia, per cui necessitava di intervento chirurgico, rimandato per evitare di procurare disagi al lavoro, limitando le sue assenze alla sola fase acuta della patologia, e per il periodo strettamente necessario;

- che, quando era costretto ad assentarsi in conseguenza di detta patologia, per prassi e per accordo con gli stessi responsabili ( e , era solito Controparte_2 Persona_1
comunicare la sua assenza a questi per le vie brevi, per telefono o, più spesso, mediante messaggio attraverso l'applicazione per smart phone di messaggistica istantanea nota come
Whatsapp o Facebook Messenger;

- di aver provveduto in tal modo anche nel mese di ottobre del 2020, quando per quattro giorni,
e precisamente i giorni 2, 6, 15 e 21 è stato costretto ad assentarsi, essendo stato autorizzato proprio dall' e dal;
CP_2 Per_1
- che tuttavia in data 9 dicembre 2020, recatosi sul posto di lavoro, gli veniva consegnata una lettera di contestazione relativa proprio alle assenze in suddetti giorni.
- che, rivoltosi al sig. per ricevere spiegazioni, questi lo rassicurava, dicendogli che si CP_2 trattava di una procedura solo formale e che non c'era nulla di cui preoccuparsi, che sarebbe stato tutto chiarito anche perché dell'assenza era stata fatta valida comunicazione;

- che, sulla scorta di tale rassicurazione, non si preoccupava di inviare le proprie giustificazioni nei termini di legge, giacché a fornire le spiegazioni avrebbe provveduto il sig. ; CP_2
- che successivamente gli veniva consegnata la lettera di licenziamento datata 28/12/2020 per assenza ingiustificata sul posto di lavoro, ossia un licenziamento disciplinare per giusta causa;

- che con Pec e lettera raccomandata del 04/01/2021 impugnava il licenziamento disciplinare perché nullo o comunque annullabile, chiedendo il ritiro del provvedimento e dichiarandosi pronto a svolgere la propria attività lavorativa;

- che tale lettera restava priva di riscontro, così come la comunicazione inviata in data
18.03.2021, con la quale metteva a disposizione del datore di lavoro la propria forza lavoro.
Agiva quindi in giudizio deducendo: 1) l'insussistenza della giusta causa di licenziamento, non essendo ingiustificate le assenze, in quanto comunicate ai responsabili, 2) la nullità dello stesso, in quanto comunque avvenuto nel periodo in cui vigeva il divieto di licenziamenti per la pandemia da
Covid 19, ed in particolare l'art. 46 del D.L. 17/3/2020 n. 18 (cd. decreto Cura Italia) e delle
2 successive proroghe che hanno disposto il divieto di licenziamenti eccetto che per giusta causa o giustificato motivo soggettivo. Concludeva quindi chiedendo di accertare e dichiarare l'illegittimità del licenziamento intimato in data 28/12/2021 dalla perché in violazione del d.l. Controparte_1
18/2021 e comunque in frode alla legge e, per l'effetto, condannare alla Controparte_1
reintegra nel posto di lavoro, con il pagamento a titolo di risarcimento del danno pari all'ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonchè la condanna del datore di lavoro per il medesimo periodo al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali. In subordine, accertare e dichiarare l'illegittimità del licenziamento intimato in data 28/12/2020 dalla per insussistenza del fatto Controparte_1
contestato come giusta causa;
conseguentemente, condannare il datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al pagamento di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito nel periodo di estromissione per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione, con il limite massimo, quanto all'importo di tale indennità, di dodici mensilità, o a quella somma maggiore o minore secondo Giustizia, oltre, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, maggiorati degli interessi nella misura legale senza applicazione di sanzioni per omessa o ritardata contribuzione, per un importo pari al differenziale contributivo esistente tra la contribuzione che sarebbe stata maturata nel rapporto di lavoro risolto dall'illegittimo licenziamento e quella accreditata al lavoratore in conseguenza dello svolgimento di altre attività lavorative;
In via ulteriormente subordinata, accertare e dichiarare l'illegittimità del licenziamento intimato in data 28/12/2020 dalla
[...]
per assenza di giusta causa;
conseguentemente, dichiarare risolto il rapporto di lavoro CP_1
con effetto dalla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, in relazione all'anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell'attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione a tale riguardo, o a quella somma maggiore o minore secondo Giustizia., con vittoria di spese, competenze, oltre a rimborso IVA, CPA come per legge con attribuzione”.
La società resistente, sebbene ritualmente convenuta in giudizio, non si costituiva, e pertanto ne viene dichiarata la contumacia.
3 Ammessa ed espletata prova testimoniale, con l'escussione di un solo teste, stante la decadenza dalla prova per l'ulteriore teste indicato, disposta la trattazione scritta della causa ex art. 127 ter c.p.c., lette le note scritte depositate, la causa è decisa con la presente sentenza.
Il ricorso è fondato e deve essere accolto per quanto di ragione.
Va preliminarmente dato atto dell'esistenza del rapporto di lavoro tra le parti, come risulta provato dalla documentazione allegata al ricorso (v. contratto di lavoro e buste paga depositate).
Risulta poi prova documentale della cessazione del rapporto di lavoro, come da lettera di licenziamento allegata al ricorso.
Devono quindi valutarsi le doglianze del ricorrente rispetto all'intimato licenziamento.
Ebbene, nel presente giudizio il ricorrente impugna il licenziamento irrogatogli in primis in quanto in violazione dell'art. 46 d.l. 18/2020.
L'art. 46 d.l. 17.3.2020, cd. decreto Cura Italia, ha previsto, in ragione dell'emergenza epidemiologica allora in atto, il divieto di procedere a licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo, divieto poi esteso con il DL 14 agosto 2020 n. 104, fino al 31 dicembre 2020. Non venivano quindi ricompresi nel citato divieto i licenziamenti per giusta causa nè giustificato motivo soggettivo.
Osserva il Tribunale che nel caso in esame il ricorrente è stato licenziato in data 28.12.2020 (v. lettera di licenziamento allegato) e, dunque, nel periodo in cui effettivamente vigeva il divieto di licenziamenti di cui al decreto Cura Italia, per come successivamente prorogato, ma che il licenziamento irrogato al risulta motivato dalla giusta causa di recesso, ossia dall'assenza Pt_1
ingiustificata del lavoratore nei giorni 2, 6, 15 e 21 ottobre 2020 (v. all. n. 5 prod. ricorrente).
Pertanto, vista la motivazione del licenziamento come formalizzata nella lettera inviata dal datore, deve escludersene la nullità per violazione (diretta) della citata normativa cd. Covid, trattandosi di fattispecie non compresa nel citato divieto.
Il ricorrente denuncia anche la frode alla legge del licenziamento irrogatogli, e, dunque, una violazione “indiretta” della citata normativa prevista per fronteggiare l'emergenza Covid 19.
Orbene, sul punto, giusto il disposto di cui all'art. 1418, comma 2, c.c. e degli artt. 1324 e 1344 c.c., deve osservarsi che il licenziamento intimato in frode alla legge è quell'ipotesi che si si caratterizza per lo sviamento dalla causa, per l'abuso della funzione economico sociale del negozio che viene impiegato, con finalità evasive, per ottenere un risultato contrario alla legge.
La peculiarità delle ipotesi di frode alla legge consiste nel fatto che il contrasto con la norma imperativa viene realizzato mediante una violazione, come accennato, indiretta della regola giuridica, senza quindi contrastarne il tenore letterale, ma, di fatto, rispettandolo apparentemente, e piegandone
4 le finalità così da utilizzare lo strumento legale in senso contrario a quella che è la funzione legalmente attribuita.
Come precisato dalla Corte di Cassazione, infatti,“il negozio in frode alla legge è viziato a cagione di una consapevole divergenza tra la sua causa tipica e la determinazione causale delle parti, tale da rivelare la fraudolenza dell'interesse che, in concreto, ha determinato la sua conclusione, come mezzo per eludere le disposizioni di una norma imperativa” (Cass. Civ., Sez. II, 16 novembre 1955,
n. 3741).
Affinche' si possa parlare di frode alla legge è necessario, quindi, che il negozio (o anche l'atto unilaterale) posto in essere non realizzi quella che è una causa tipica - o comunque meritevole di tutela ex articolo 1322 c.c., comma 2, bensì una causa illecita in quanto finalizzata alla violazione della legge (vedi in motivazione Cass. 6/4/2018 n. 8499; Cass. 29007/2020), il cui onere probatorio si prospetta a carico della parte lavoratrice, e che nel caso in esame deve ritenersi sia rimasto del tutto inadempiuto.
Il ricorrente non ha difatti provato l'esistenza di tale elemento né di quello intenzionale in capo alla società datrice, non potendosi rinvenire né dalle dichiarazioni rese dall'unico teste escusso in giudizio né dai documenti versati in atti alcuna prova di tali elementi in capo alla parte datoriale.
Non si rivengono invero nel licenziamento irrogato dalla HS quella serie di condotte nella loro atomistica essenza, "apparentemente" lecite, poste in essere dalla societa', che hanno condotto alla definitiva espulsione del lavoratore dall'assetto organizzativo aziendale, risultando che la società ha licenziato il lavoratore a seguito della contestazione delle assenze predette, e non essendo state provate altre condotte da cui possa dedursi tale diversa finalità. Anche le dichiarazioni rese dall'unico teste escusso sul punto, il quale ha affermato di essere stato licenziato con le medesime modalità, non trovano alcun riscontro nella documentazione allegata né nelle medesime deduzioni di cui in ricorso.
La doglianza è quindi infondata.
Osserva il Tribunale che il eccepisce altresì l'insussistenza del fatto contestato come giusta Pt_1
causa di licenziamento. Anche in tal caso, da quanto dedotto dalla parte, nonché da quanto è risultato dimostrato dalle emergenze documentali acquisite al processo, i fatti contestati devono ritenersi come avvenuti, sussistenti, essendo stato effettivamente - e pacificamente - assente il ricorrente nei giorni contestati.
Ciò che deve indagarsi, pertanto, non è se le assenze fossero o meno avvenute, circostanza come detto pacifica, ma se si trattasse di assenze ingiustificate, come asserito dalla società, nella contestazione di esse fatta al o se invece dette assenze fossero state, come eccepito dal ricorrente, Pt_1
comunicate ai propri superiori, sia pure per le vie brevi.
5 E ciò al fine di verificare se possa dirsi esistente o meno quella giusta causa di licenziamento che legittima il recesso datoriale qui impugnato.
Come noto, per stabilire in concreto l'esistenza di una giusta causa di licenziamento occorre valutare da un lato la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi ed all'intensità dell'elemento intenzionale;
dall'altro la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta, stabilendo se la lesione dell'elemento fiduciario su cui si basa la collaborazione del prestatore di lavoro sia in concreto tale da giustificare o meno la massima sanzione disciplinare.
Ciò accade, ad esempio, quando il comportamento del lavoratore, per le concrete modalità in cui è stato posto in essere e per il contesto di riferimento, sia suscettibile di porre in dubbio la futura correttezza dell'adempimento, denotando scarsa inclinazione all'attuazione degli obblighi, in conformità a diligenza, buona fede e correttezza.
In tal caso, spetta al giudice di merito valutare la congruità della sanzione del licenziamento, non valutando in astratto l'addebito, bensì tenendo conto di ogni aspetto concreto del fatto, alla luce di un apprezzamento unitario e sistematico della sua gravità, rispetto ad un'utile prosecuzione del rapporto di lavoro, anche sotto il profilo soggettivo della colpa o del dolo (Cassazione civile sez. lav.,
05/04/2017, n.8826).
Tali principi sono stati anche di recente chiariti dalla Corte di Cassazione, che, con ordinanza n. 5588 del 1° marzo 2024, la ha affermato che “la giusta causa di licenziamento deve rivestire il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro e, in particolare, dell'elemento fiduciario verificata la concretizzazione della giusta causa di licenziamento quale clausola generale, anche in riferimento al requisito di proporzionalità, che esige valutazione non astratta dell'addebito, ma attenta ad ogni aspetto concreto del fatto, alla luce di un apprezzamento sistematico ed unitario della sua gravità, rispetto ad un'utile prosecuzione del rapporto di lavoro, assumendosi rilievo alla configurazione delle mancanze operata dalla contrattazione collettiva all'intensità dell'elemento intenzionale, al grado di affidamento richiesto dalle mansioni, alle precedenti modalità di attuazione del rapporto, alla durata dello stesso, all'assenza di pregresse sanzioni e alla tipologia del rapporto medesimo”.
Ebbene, queste essendo le coordinate ermeneutiche da seguire, ritiene il Tribunale che la sanzione espulsiva comminata al ricorrente sia illegittima.
Come noto, l'onere della prova della sussistenza della giusta causa di licenziamento, ai sensi dell'art. 5 della l. n. 604/1966, in accordo con quanto previsto dall'art. 2697 c.c., grava sul datore di lavoro, il quale deve fornire prova certa di tutti gli elementi della fattispecie.
6 Nel caso in esame il datore non si è costituito, benché ritualmente evocato in giudizio e, pertanto, evidentemente non ha fornito alcuna prova della sussistenza della giusta causa di licenziamento irrogato.
Fermi gli oneri probatori predetti, e l'assenza dunque di prova della giusta causa del licenziamento irrogato da parte della onere sulla stessa gravante, come suesposto, osserva il Tribunale CP_1
che, per converso, quanto dedotto in punto di fatto in ricorso risulta confermato anche dalle dichiarazioni rese dall'unico teste escusso per il ricorrente, ex collega del Testimone_1 [...]
per cinque anni, il quale ha reso dichiarazioni credibili e coerenti con quanto dedotto nonché Pt_1
con quanto risultante in atti, e della cui veridicità non è emerso motivo di dubitare.
Il teste ha confermato che era prassi aziendale per i lavoratori comunicare le assenze ai propri responsabili attraverso canali telefonici ed ha confermato altresì che nel caso di specie il ricorrente aveva comunicato la propria assenza, come avveniva sempre.
Come chiarito anche di recente dalla giurisprudenza di legittimità, il lavoratore, qualunque sia la causa della sua assenza, è tenuto a darne comunicazione al datore in maniera tempestiva e con qualsiasi modalità (Cass. 16.5.2023 n. 13383), non vi è dunque un onere particolare imposto al lavoratore per la comunicazione della propria assenza dal lavoro.
Ciò posto, quindi, viste le dichiarazioni del teste e vista la documentazione allegata (v. all. 8 e 9 produzione ricorrente, ossia il cd. screenshot dei messaggi inviati dal ricorrente per le assenze), deve concludersi nel senso per cui le assenze del lavoratore sono state comunicate, sia pure per le vie brevi, ai propri superiori e, quindi, che le stesse non possano ritenersi ingiustificate.
Inoltre, in atti emerge che alcuna altra sanzione era stata mai irrogata al ricorrente (v. lettera di licenziamento allegata).
Pertanto, queste essendo le motivazioni dell'irrogato licenziamento, visto l'onere della prova della giusta causa, non assolto dalla società contumace, su cui gravava il relativo onere, e considerato altresì quanto sopra esposto circa il materiale probatorio in atti, deve ritenersi l'illegittimità del licenziamento in quanto irrogato in assenza di giusta causa.
Va quindi accolta la domanda del lavoratore, va dichiarata ai sensi dell'art. 18 comma V della l.
300/'70 la risoluzione del rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento. Va inoltre condannata la società datrice di lavoro al pagamento in favore del ricorrente di una indennità risarcitoria omnicomprensiva che, avuto riguardo all'anzianità lavorativa del ricorrente (di circa 18 mesi), delle dimensioni dell'attività economica e dell'azienda, per come documentate in atti, è stabilita in misura pari a 12 mensilità all'ultima retribuzione globale di fatto, quale risultante dall'ultima busta paga depositata in allegato al ricorso.
7 Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, tenuto conto della natura e del valore della causa e dell'attività processuale in concreto espletata.

P.Q.M.

Il Tribunale ordinario di Napoli Nord, in persona del giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa istanza, eccezione o deduzione, così provvede:
- accerta e dichiara l'illegittimità del licenziamento intimato al ricorrente in data 28/12/2020 dalla per assenza di giusta causa e per l'effetto dichiara risolto il rapporto Controparte_1
di lavoro tra le parti con effetto dalla data del licenziamento e condanna la società resistente al pagamento di un'indennità risarcitoria in favore del ricorrente pari a 12 mensilità, commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto;

- condanna parte resistente al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in euro 3.164,00 per compensi, oltre rimborso spese generali, iva e cpa come per legge, da distrarsi.
Aversa, 22.5.2025.
Il giudice del lavoro
dott.ssa Federica Izzo
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