REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di FERMO
Affari Civili Contenziosi
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Mariannunziata Taverna ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 1393/2021 promossa da:
(C.F. ) e (C.F. Parte_1 C.F._1 Parte_2 patro IO ente C.F._2 domiciliato in FERMO, VIA BERGAMASCA, N. 33, presso il difensore, in virtù di procura in calce all'atto di citazione;

ATTORI
CONTRO
C.F. ) - contumace Controparte_1 P.IVA_1
CONVENUTA
E CONTRO
(C.F. ), in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_2 P.IVA_2
'avv. IELLO e dell'avv. BENEDETTA MUSCO CARBONARO, elettivamente domiciliata presso l'Indirizzo Telematico del difensore, in virtù di procura in calce alla comparsa di costituzione per intervento;

INTERVENUTA
OGGETTO: Bancari (deposito bancario, cassetta di sicurezza, apertura di credito bancario)
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per e : Parte_1 Parte_2
“Piaccia all'Ill.mo Tribunale adito, contrarris reiectis:


1. accertare e dichiarare la nullità del Contratto per Operazioni su Prodotti Derivati (Interest Rate Swap
"plain vanilla”) del 29.09.2011 per le ragioni esposte nella narrativa dell'atto di citazione, e per l'effetto:
1

2. condannare la società dichiaratasi convenuto in senso sostanziale nella Controparte_2
causa promossa nei confronti di al pagamento in favore dei sig.ri Controparte_1
(c.f. ) e (c.f. Parte_1 C.F._1 Parte_2
), della somma pari all'ammontare complessivo delle perdite subite dai medesimi in C.F._2
esecuzione del predetto contratto, pari ad euro 63.480,44 così come accertate dal C.T.U. alla data del
27.07.2023, o comunque, a quella diversa somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia, oltre a rivalutazioni e interessi dalla data di ogni addebito e/o pagamento sino al saldo, oltre ad € 4.826,77 quale danno emergente per le spese legali stragiudiziali della mediazione ex d.lgs. 28/2010.
In via subordinata


3. accertare e dichiarare il grave inadempimento contrattuale e la responsabilità contrattuale della società la società dichiaratasi convenuto in senso sostanziale nella causa promossa nei Controparte_2
confronti di nei confronti dei sig.ri (c.f. Controparte_1 Parte_1
) e (c.f. ) per le ragioni meglio C.F._1 Parte_2 C.F._2
spiegate nella narrativa dell'atto di citazione, e per l'effetto:


4. dichiarare risolto per esclusivo fatto e colpa della società la società Controparte_2
dichiaratasi convenuto in senso sostanziale nella causa promossa nei confronti di Controparte_1
il Contratto per Operazioni su Prodotti Derivati (Interest Rate Swap "plain vanilla”) del 29.09.2011
[...]
e per l'effetto condannarla al pagamento in favore dei sig.ri (c.f. Parte_1
) e (c.f. ) della somma pari C.F._1 Parte_2 C.F._2
all'ammontare complessivo delle perdite da questi subite in esecuzione del contratto, pari ad euro 63.480,44 così come accertate dal C.T.U. alla data del 27.07.2023, a titolo di risarcimento del danno e/o, comunque, a quella diversa somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia, oltre a rivalutazioni e interessi dalla data di ogni addebito e/o pagamento sino al saldo.
In tutti i casi con vittoria di spese e compensi”.
Per già già : Controparte_2 Controparte_3 Controparte_4
“Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis rejectis, previa ogni più ampia ed opportuna declaratoria, così giudicare:
NEL MERITO
IN VIA PRINCIPALE
2 respingere le domande tutte ex adverso formulate perché infondate, sia in fatto che in diritto, per le ragioni esposte in narrativa;

IN VIA SUBORDINATA nella denegata ipotesi di accoglimento delle domande ex adverso formulate, con conseguente condanna di alla restituzione delle somme ricevute in esecuzione del Derivato per cui è causa, Controparte_2
dichiarare favore di di tutte le somme incassate dagli attori in ragione dell'operazione, Controparte_2
oltre interessi, quale effetto naturale della pronuncia di nullità e/o risoluzione;

- in ogni caso, nella denegata ipotesi di accoglimento delle domande avversarie escludere o limitare la pretesa di pagamento degli attori, a titolo restitutorio o risarcitorio, per i motivi esposti in atti;
narrativa;
IN VIA ISTRUTTORIA respingere tutte le istanze istruttorie di parte attrice perché inammissibili ed irrilevanti per i motivi esposti in atti. per la denegata e non creduta ipotesi in cui la prova testimoniale richiesta ex adverso fosse ammessa, la
Banca, sui capitoli nn. 3 e 4 avv., chiede di essere ammessa alla prova contraria con il teste Sig.
[...]
presso per i motivi e gli aspetti esposti in atti e tra l'altro all'udienza del 16 Tes_1 Controparte_2
novembre 2023 disporre un'integrazione di CTU ovvero chiamare il CTU a chiarimenti.
Con vittoria di spese di lite, oltre spese generali, Iva e Cpa.”.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Omesso lo svolgimento del processo, ai sensi del nuovo testo dell'art. 132, comma 2, n.
4 c.p.c. introdotto dall'art. 45, comma 17, legge n. 69 del 2009, deve darsi atto che, con atto di citazione ritualmente notificato i coniugi e convenivano in Parte_1 Parte_2
giudizio la , rappresentando che: Controparte_5
- in data 26.11.2007, gli attori avevano concluso con la Controparte_6
un contratto di mutuo ipotecario della durata di anni trentacinque, con scadenza al 26.11.2042, per l'erogazione della somma di euro 240.000,00 e, considerata la suddetta durata, lo stesso veniva stipulato a tasso variabile, individuato nell'Euribor 1 mese;

- la banca, allora, consigliava, per la copertura del rischio correlato al rialzo dei tassi di interesse, la sottoscrizione di uno strumento derivato per il quale, in data 29.11.2011, i coniugi concludevano un “Contratto per Operazioni su Prodotti Derivati” (Interest Rate Swap "plain vanilla" o
IRS) della durata di venti anni, con decorrenza dal 26.10.2011 e scadenza al 26.10.2031;

3 - con lo swap in questione, gli attori avevano l'intenzione di mettersi al riparo dal rischio dell'aumento del tasso di interesse a cui si stava assistendo nell'anno 2011;
- lo strumento finanziario, tuttavia, disattendeva completamente le aspettative nutrite dagli attori sulla scorta delle prospettazioni della generando a carico degli stessi perdite CP_2
progressivamente crescenti;

- in particolare, tenuto conto dello scopo della sottoscrizione, allorché i tassi hanno iniziato a ridiscendere, i coniugi si recavano presso la filiale della Banca (intanto Persona_1
divenuta , chiedendo di poter tornare al tasso variabile iniziale e, in Controparte_3
quell'occasione, apprendevano di essersi sostanzialmente vincolati per venti anni ad un contratto fortemente aleatorio;

- infatti, al fine di poter ripristinare la situazione di partenza, gli attori avrebbero dovuto estinguere anticipatamente lo swap, pagando alla banca tutti gli interessi successivamente a maturare sino alla sua naturale scadenza (c.d. ); intanto, il un costo Controparte_7
del derivato diveniva sempre più insostenibile;

- il 15.12.2020, gli attori ricevevano la raccomandata, con la quale la banca informava della cessione del derivato a e che, “per motivazioni di tipo tecnico/procedurale”, non Controparte_2
sarebbe stata possibile la migrazione del medesimo alla cessionaria, evidenziando che “a far tempo dal 22 febbraio 2021, al fine del perfezionamento di nuove Operazioni” sarebbe stato loro chiesta la sottoscrizione di un nuovo contratto che, tuttavia, gli attori non intendevano sottoscrivere;

- in data 27.01.2021, le parti attrici, a mezzo del loro procuratore, inviavano una diffida all'istituto di credito e conferivano ad un consulente di fiducia l'incarico di analizzare la reale struttura e la concreta operatività del derivato. Pertanto, all'esito, della redazione della relazione, veniva acclarato che l'IRS era stato strutturato dalla in maniera tale da scaricare sul CP_2
cliente un rischio eccessivo nel caso in cui i tassi fossero scesi e l'esigenza manifestata dai clienti alla banca di porre un tetto massimo alla rata del mutuo per un periodo circoscritto e determinato era stata travisata. Gli stessi attori, infatti, avrebbero voluto essere tutelati per circa cinque anni e, al contrario, la banca aveva loro consigliato e fatto loro sottoscrivere uno strumento che li aveva vincolati per venti anni e, dunque, anche in un periodo in cui i tassi avrebbero cominciato a scendere;

4 - l'intermediario, allora, secondo correttezza e buona fede, avrebbe dovuto proporre la stipula di uno strumento finanziario alternativo e certamente più idoneo a soddisfare l'esigenza dei clienti, senza che gli stessi dovessero trovarsi ad avere, di fatto, un mutuo a tasso fisso, con sostituzione, per venti anni, del tasso Euribor 1 mese (pari al 1,249%) con il tasso swap
(2,79%), da aggiungere allo spread del mutuo che, comunque, avrebbero dovuto continuare a sostenere;

- in occasione della sottoscrizione del derivato, inoltre, la banca non aveva informato i clienti dei rischi correlati all'operazione e neppure dell'impossibilità di cessare anticipatamente il contratto derivato laddove lo stesso si fosse dimostrato totalmente antieconomico;

- il danno patrimoniale patito era, al momento dell'instaurazione del presente giudizio, pari al maggior costo di euro 41.896,05 sostenuto, al quale si sarebbe aggiunto il costo, pari ad euro 54.023,53, dovuto fino alla scadenza del derivato;

- lo swap, poi, era stato strutturato in modo da far gravare il rischio in maniera prevalente, se non esclusiva, sui clienti, anche in ragione dei costi occulti posti a loro carico, ammontanti ad euro 6.183,26;
- veniva allora, instaurato, ai sensi dell'art. 5 D. Lgs. 28/2010 e successive modifiche, il procedimento di mediazione, esitato negativamente per la mancata partecipazione della controparte la quale avrebbe dovuto essere condannata ex art. 96 c.p.c.;
- si rendeva, pertanto, necessaria l'introduzione del presente giudizio nell'ambito del quale gli attori rivestivano la qualità di consumatori, ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 3, comma
1, lett. a), con conseguente competenza dell'intestato Tribunale in base alla residenza delle parti attrici;

- quanto alla legittimazione passiva, la stessa doveva desumersi tenuto conto che i coniugi avevano stipulato con la un contratto per Persona_1 Controparte_6
operazioni su prodotti derivati;
peraltro, in data 20 febbraio 2017, l'istituto di credito in questione si era fuso per incorporazione in la quale, a sua volta, il 12 aprile Controparte_3
2021, si era fusa per incorporazione in soggetto in capo al quale doveva Controparte_1
essere, quindi, individuata la suddetta legittimazione passiva;

- nel merito, doveva ribadirsi come, l'esigenza rappresentata dagli attori alla banca era quella di trasformare il mutuo stipulato, da mutuo a tasso variabile a mutuo a tasso fisso, per il
5 tempo strettamente necessario a contrastare l'aumento dei tassi di interesse, per, poi, ripristinare il tasso variabile quando questi fossero tornati a scendere;

- la banca suggeriva uno strumento con il quale ciò non era avvenuto né avrebbe potuto, concretamente, avvenire in futuro, posto che l'obbligazione ventennale fatta assumere non consentiva alcuna possibilità di recesso anticipato, con la conseguenza non solo dell'assenza di vantaggi ma di gravose perdite per i clienti, sia nel periodo in cui si era assistito al rialzo dei tassi, sia, soprattutto, in quello della loro discesa;

- la ragione della scelta, doveva individuarsi nell'asimmetria informativa all'atto della stipula tra la banca, soggetto qualificato, e il cliente, soggetto debole e finanziariamente inesperto, amplificata dalla violazione degli obblighi di informazione e di correttezza da parte della prima;

- il contratto, allora, doveva essere dichiarato nullo per mancanza della causa in concreto.
Ed invero, spesso i contratti di swap avevano come causa quella di copertura (c.d. hedging), del rischio di fluttuazioni dei tassi di interesse sui mutui già stipulati e sfavorevoli ai mutuati. Nella specie, il difetto di causa in concreto, doveva farsi discendere dal fatto che il contratto di IRS, concluso con la finalità di cui sopra – attraverso la stipula di un contratto aleatorio con finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti – si era dimostrato strutturalmente inidoneo alla funzione per la quale era stato sottoscritto e ciò anche in relazione alle istruzioni fornite dalla ON (Comunicazioni nn. DI/9806s074 del 6 agosto 1998,
DI/99013791 del 26 febbraio 1999, DEM/1026875 del 11 aprile 2001);
- in questi termini, il Tribunale avrebbe dovuto preliminarmente accertare quale fosse il concreto assetto di interessi che le parti volevano realizzare attraverso la sottoscrizione del contratto in esame, acclarando un'utilizzazione deviante dello specifico modello contrattuale prescelto, con conseguente inidoneità del contratto alla regolamentazione delle specifiche esigenze dei clienti e, quindi, nullità del medesimo, in quanto incapace di assolvere alla funzione attribuitagli dalle parti;

- quale conseguenza della declaratoria di nullità, gli attori avevano il diritto a ripetere tutto quanto eseguito in adempimento del contratto di IRS, ottenendo la restituzione di tutti i differenziali negativi pagati, al netto di quelli positivi ricevuti;

6 - in via subordinata, doveva essere, quantomeno, dichiarata la risoluzione per inadempimento del contratto de quo. Era incontestabile che, nel proporre il contratto di IRS, la bnca aveva violato l'art. 28 Reg. ON n. 11522/1998 che prevedeva l'obbligo di fornire ai clienti tutte le informazioni adeguate, previste dall'art. 21 c. 1 lett. A) d.lgs. 58/98, sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione in atto la cui conoscenza era necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento;

- si concretizzava, pertanto, una doppia ipotesi di responsabilità, di natura precontrattuale e contrattuale, della banca, per violazione degli obblighi di comportamento secondo buona fede imposti dalla legge in capo all'intermediario sia nella fase anteriore alla stipula del contratto di intermediazione finanziaria, sia nella fase di esecuzione del medesimo;

- anche in questo caso, doveva essere riconosciuto, in capo agli attori, il diritto alla restituzione di tutte le somme versate in funzione del contratto;

- in ogni caso, la parte convenuta, doveva essere condannata al risarcimento del danno in favore degli attori, individuato nei differenziali negativi pagati, al netto dei positivi ricevuti. Il danno, al momento dell'introduzione del giudizio, ammontava ad euro 48.079,31 (euro
41.896,05 + euro 6.183,26), ma lo stesso era destinato ad aumentare alla naturale scadenza del derivato, sino ad euro 102.102,84 (euro 48.079,31 + euro 54.023,53).
La non si costituiva in giudizio. Controparte_5
Con comparsa di costituzione del 26.11.2021, interveniva in giudizio la CP_2
(già già , specificando quanto segue:
[...] Controparte_3 Controparte_4
- in data 19 febbraio 2021, Unione di Banche Italiane S.p.A. e Controparte_2
Contr concludevano un “contratto di cessione di ramo d'azienda” in forza del quale la edeva a CP_2
una parte del suo compendio aziendale, costituito, per quanto di rilievo in questa sede, da 587 succursali e relativi punti operativi individuate nell'Allegato A del contratto. La cessione comprendeva tutti i beni, i diritti e le obbligazioni, le attività e passività inerenti alle Filiali
Cedute, con la sola eccezione dei beni, diritti., rapporti (anche contenziosi), attività e passività precisate all'Articolo 3;
- la Cessionaria subentrava in qualunque Contenzioso relativo ai rapporti inclusi CP_2
nel Ramo d'Azienda UBI ceduto, del quale faceva parte anche quello per cui è causa;

7 - solo in data 26 marzo 2021 e con effetti dal 12 aprile 2021, la veniva fusa per
Contr incorporazione in , la quale, a sua volta, subentrava ad el contratto Controparte_5
di Cessione, così come emergeva dal relativo avviso. Di conseguenza, all'esito Contr dell'incorporazione di la non aveva acquisito quei rapporti, attivi e/o Controparte_5
passivi, già facenti capo all'incorporata ma dalla medesima trasferiti a prima della CP_2
fusione. In definitiva era la a rimanere l'unica titolare dei rapporti in questione e, in CP_2
particolare, anche del rapporto per cui è causa, concluso dagli attori, presso la Controparte_3
Contr (già , filiale di Fermo, inclusa tra quelle cedute da a CP_4 Controparte_6
; CP_2
- ne conseguiva, in primo luogo, l'infondatezza delle doglianze relative alla mancata
Contr partecipazione della della , al procedimento di mediazione;
Controparte_5
- quanto, al merito del giudizio e ai rapporti intercorsi tra le parti, doveva ribadirsi che, in data 26 novembre 2007, i coniugi – avevano concluso con la banca un contratto Pt_1 Pt_2
di mutuo, per l'erogazione dell'importo di euro 240.000,00, da restituire, maggiorata di interessi, entro 420 mesi, mediante il pagamento di n. 420 rate mensili posticipate di ammortamento;

- il 28 luglio 2011, gli attori avevano sottoscritto con la anche un contratto per la CP_2
negoziazione, il collocamento, la ricezione e la trasmissione ordini nonché un contratto di consulenza in materia di investimenti e un contratto relativo ad operazioni in strumenti derivati
OTC (over the counter);
- all'esito della sottoscrizione dei predetti contratti, la banca sottoponeva ai clienti il questionario Mifid per la determinazione del loro profilo finanziario;

- nel settembre 2011, constatata l'oscillazione delle rate del mutuo in ragione dell'andamento (al rialzo) del tasso variabile convenuto nel relativo contratto, gli attori rappresentavano alla banca di volersi cautelare contro il rischio di ulteriori e consistenti oscillazioni dei tassi, chiedendo di sostituire il tasso variabile del mutuo con un tasso fisso che garantisse la sostenibilità delle future rate, da contenere specificamente in un range tra gli euro
1.100,00 e gli euro 1.200,00;
- dopo numerosi colloqui e confronti sul tema, considerate le esigenze dei clienti, la banca proponeva agli attori uno strumento che poteva dare la copertura desiderata e, in particolare, la
8 sottoscrizione di uno strumento finanziario derivato, tra i più semplici e lineari, ossia un Interest
Rate Swap di tipo plain vanilla;
- in data 29 settembre 2011, anche attraverso la Scheda Prodotto dello strumento finanziario in questione, la banca illustrava ai coniugi le principali caratteristiche dello Pt_1
stesso, informando i clienti sulla natura dello strumento e sul suo funzionamento, sulle ipotesi che avrebbero potuto verificarsi e sui rischi di mercato, oltre che sulle condizioni economiche e sulle modalità di calcolo connesse alla sottoscrizione dell'IRS. La scheda veniva consegnata alle controparti che dichiaravano di “aver preso visione in ogni sua parte, letto e compreso la presente Scheda
Prodotto, in tempo utile prima della sottoscrizione dello strumento finanziario descritto”.
- l'operazione di IRS era assolutamente confacente alle esigenze e agli obiettivi di copertura dei clienti che, in data 29 settembre 2011, in forza del Contratto Normativo sui
Derivati, sottoscrivevano una “proposta di ordine su prodotti derivati” per la conclusione con la di “un'operazione di INTREST RATE SWAP”; CP_2
- il contratto prevedeva: data inziale il 29 settembre 2011 e data finale 26 ottobre 2031; nozionale iniziale di 222.316,75, pari al debito residuo dei Clienti per il Mutuo e “poi come da piano di ammortamento”; corresponsione da parte degli attori di un tasso fisso del 2,790% mensile a fronte del pagamento, da parte della banca, di un tasso variabile pari all'Euribor 1 mese, stesso tasso del Mutuo;
venivano altresì analiticamente indicati i costi;

- l'istituto di credito veniva, poi, autorizzato “a regolare gli importi connessi all'operazione … sul conto Num. 285/1587 accesso presso la Banca”, con la presa d'atto da parte dei clienti che l'operazione avrebbe potuto comportare dei rischi di perdite elevate, anche eccedenti gli importi inizialmente impiegati e, comunque, non esattamente quantificabili a priori, e la conferma di aver ricevuto piena ed esaustiva spiegazione del contenuto e delle caratteristiche dell'operazione;
- la banca accettava la predetta proposta in data 29 settembre 2011 e, in data 30 settembre
2011, dopo avere, su suggerimento della Banca, per ancora un giorno, ulteriormente riflettuto e valutato l'opportunità di concludere il contratto derivato, i Clienti sottoscrivevano la “conferma di
Interest Rate Swap”;
- in data 15 dicembre 2020, la informava i clienti che la filiale presso cui Controparte_3
era stato stipulato il contratto relativo al derivato era stata ceduta a e che, Controparte_2
9 per ragioni tecnico-procedurali, la avrebbe receduto dal contratto in questione Controparte_3
e che, però, “le Operazioni su derivati” eseguite in forza del Contratto Normativo sui Derivati sarebbero proseguite con la nuova controparte contrattuale ferma restando, in CP_2
relazione a tali operazioni, l'applicazione delle pattuizioni del contratto;

- con comunicazione del 25 gennaio 2021, il procuratore dei contestava la Persona_1
facoltà di di recedere dal Contratto Normativo sui Derivati e deduceva la Controparte_3
nullità della sottoscrizione dell'IRS per mancanza di causa, in quanto non erano stati definiti e conosciuti ex ante e con certezza gli scenari probabilistici, il valore del contratto (c.d. Mark to
Market) e gli eventuali costi occulti, a causa della carenza di informativa sui medesimi;

- la riscontrava la predetta comunicazione, in data 17 febbraio 2021, Controparte_3
respingendo le contestazioni dei clienti;

- le controparti, nel presente giudizio, non avevano assolto ad alcuno degli oneri di allegazione sulle stesse incombenti anche a fronte di contestazioni astratte;

- mai, infatti, era stata data prova dell'ammontare della perdita asseritamente subita per effetto della sottoscrizione del derivato;

- quanto alla domanda di accertamento della nullità, la stessa doveva essere rigettata in quanto le parti attrici, innanzitutto, pur sostenendo che l'IRS oggetto di causa aveva deviato dalla sua causa di stipulazione, mai avevano illustrato in che cosa fosse consistita tale deviazione e quando la stessa fosse avvenuta;

- solo attraverso l'indagine sulla correlazione tra il quantum pagato effettivamente dagli attori a titolo di rate del finanziamento ed il quantum dei differenziali effettivamente addebitati/accreditati sul conto corrente degli stessi si poteva stabilire se l'operazione avesse o meno assolto alla sua funzione di copertura;

- la funzione di copertura del derivato, infatti, era palesata dal fatto che il contratto di IRS aveva un nozionale iniziale di Euro 222.316,75, pari a quello del finanziamento al momento della conclusione dell'operazione e, “poi come da piano da ammortamento”;
- il derivato, per le sue condizioni e per il suo funzionamento, aveva trasformato l'indebitamento dei coniugi nei confronti della Banca finanziatrice da variabile Persona_1
(previsto nel Mutuo) a fisso (previsto nel Derivato) e, proprio per tale ragione, la controparte aveva completamente omesso di produrre in giudizio le rate pagate;

10 - l'effettiva finalità di copertura degli attori dal rischio di fluttuazioni del tasso variabile previsto nel contratto di mutuo era stata confermata anche dal proprio perito di parte;

- dall'esame della previsione dello scambio di flussi si poteva, dunque, affermare che il derivato aveva concretamente realizzato la copertura richiesta, trasformando incontestabilmente il tasso del mutuo da variabile a fisso in quanto, considerando ex ante gli effetti sintetici del mutuo e del derivato, i clienti avrebbero certamente tramutato il loro indebitamento da variabile a fisso, affrancandosi dunque dall'incertezza dell'oscillazione del tasso Euribor, le cui fluttuazioni al rialzo avevano reso le rate del mutuo insostenibili finanziariamente per gli attori;

- i risultati economici negativi del derivato per gli attori mai erano stati dagli stessi effettivamente dimostrati e, comunque, non erano legati alla struttura dell'IRS, quanto, piuttosto, dipendenti dal fatto che il tasso Euribor, negli ultimi anni, aveva assunto un valore negativo, circostanza che, all'epoca di conclusione del contratto, non era certamente prevedibile, o comunque, non lo era nei termini in cui si era verificata;

- quanto alla eccezione di nullità del derivato per la mancata indicazione del Mark to
Market e degli eventuali costi occulti, la stessa era parimenti infondata, sia per la natura stessa del contratto, che non poteva ritenersi quale “scommessa autorizzata”, sia perché, pur volendo attribuire la predetta natura al contratto derivato, non era condivisibile l'argomento della necessità di razionalizzare la scommessa stessa. Del resto, gli obblighi informativi il cui assolvimento avrebbe reso il contratto razionale (e la scommessa ammissibile) venivano ingiustificatamente tipizzati, come se appartenessero a un numerus clausus. Ebbene, la violazione degli obblighi informativi tipizzati dal legislatore poteva portare soltanto a un eventuale risarcimento del danno a carico dell'intermediario inadempiente, senza giustificare la sanzione della nullità. In ogni caso, le informazioni rese all'investitore mai potevano assurgere al ruolo di causa del contratto;

- non esisteva alcuna norma di rango primario, secondario o di terzo livello che imponesse l'esplicitazione di parametri ma solo la Comunicazione Consob del 2 marzo 2009 n.
9019104 sugli strumenti illiquidi, la quale, però, non imponeva la comunicazione del mark to market ma del fair value e dei relativi costi;

11 - quanto al caso di specie, l'oggetto del derivato era chiaramente delineato, in quanto contenuto sia nell'ordine impartito dai clienti, sia nella conferma inviata dalla L'entità e CP_2
la periodicità, poi, era stata puntualmente pattuita tra le parti;

- quanto agli scenari probabilistici, la banca aveva fornito agli attori tutte le informazioni che, secondo la stessa prospettazione avversaria, avrebbero reso l'alea “razionale”. In particolare, gli attori erano stati informati dei costi sottesi all'operazione ed erano stati loro indicati i suddetti scenari probabilistici dell'operazione nell'ambito della Scheda Prodotto, nella quale era stato indicato il funzionamento del derivato in caso di diversi scenari di mercato, ossia in base all'andamento del tasso Euribor;

- quanto ai costi impliciti del derivato, la contestazione era del tutto vaga e da respingere;

- la banca, ancora, aveva agito correttamente, tenuto conto della disciplina ratione temporis applicabile, contenuta nel Reg. Int. n. 16190/2007;
- le contestazioni sull'operato della banca erano state svolte in termini del tutto generici, non avendo gli attori chiarito quali obblighi informativi erano risultati inadempiuti;

- in ogni caso, nella specie, non si era verificata alcuna delle carenze informative denunciate genericamente dalla controparte, avendo la banca, prima della sottoscrizione del contratto, consegnato ai clienti l'Informativa Precontrattuale;
al momento della conclusione del
Contratto Quadro, l'intermediario aveva sottoposto ai clienti il Questionario Mifid, valutando il derivato come adeguato ai clienti e fornendo agli attori ogni informazione utile per avvedersi delle caratteristiche principali del derivato e dei rischi connessi. Ancora, prima, dalla sottoscrizione del derivato, la banca aveva consegnato e discusso con i clienti la Scheda
Prodotto dello strumento finanziario in questione;

- quanto alla domanda di risoluzione dell'IRS, la stessa doveva essere rigettata in quanto alla non era imputabile alcun inadempimento;
CP_2
- alla risoluzione per inadempimento dell'IRS, poi, stante la sua natura di contratto di durata, non poteva in alcun caso farsi conseguire l'effetto di travolgere le prestazioni già eseguite, potendo una tale pronuncia operare solo per il futuro e non per il recupero dei differenziali precedentemente scambiati tra le parti o, comunque, precedentemente maturati;

- inoltre, le carenze o i vizi informativi verificatisi nella fase precedente o, comunque, contestuale al conferimento dell'ordine attenevano alla fase formativa dell'operazione, non a
12 quella esecutiva e quindi funzionale della stessa, e da ciò discendeva che gli eventuali inadempimenti agli obblighi informativi erano, al più, relativi alla fase precontrattuale e, quindi, potevano eventualmente rilevare in un'ottica di vizio del consenso, quali cause di annullabilità;
- doveva essere rigettata la domanda di risarcimento del danno, in assenza di inadempimenti della Inoltre, non era stato prodotto alcun documento che dimostrasse i CP_2
differenziali generati dal derivato né era stato dimostrato il pagamento da parte degli attori delle somme nei confronti della in esecuzione dell'IRS oggetto di causa;
CP_2
- infine, ai sensi dell'art. 1224 c.c., al più, erano dovuti – oltre al capitale – esclusivamente gli interessi c.d. “moratori”, al saggio legale, con funzione satisfattiva del lucro cessante.
Mancavano, infatti, sia i presupposti per il riconoscimento di un maggior danno, in difetto di prova, sia quelli per l'applicazione della rivalutazione.
Instaurato il contraddittorio, espletata la C.T.U. contabile, definito il tema della lite ed esaurita l'istruzione, all'udienza del 20.03.2025, venivano precisate le conclusioni, quindi, la causa veniva trattenuta in decisione.
Ciò premesso, occorre osservare quanto segue.
Preliminarmente, rilevata la regolarità della notifica, deve essere dichiarata la contumacia della Controparte_5
Quanto al merito del giudizio, valgano le seguenti considerazioni.
1. La vicenda negoziale.
Dagli atti di causa è possibile ricostruire, in punto di fatto, la vicenda negoziale che ha coinvolto le odierne parti.
In particolare, nel corso di un quadriennio, non è contestato – oltre ad essere documentato – che, per quanto di interesse in questa sede, siano stati stipulati:

1. da e con la un Parte_1 Parte_2 Controparte_6
contratto di mutuo ipotecario, il 26.11.2007, con scrittura privata autenticata nelle firme dal
Notaio rep. 8063, racc. 2852, per un importo capitale pari ad euro 240.000,00, Persona_2
da rimborsare in 420 mensilità, maggiorato degli interessi maturandi, mediante n. 420 rate, dell'importo di euro 1231,73, in applicazione di un piano di ammortamento c.d. “alla francese”
(cfr. doc. 1 fascicolo parte attrice);
13 3. dagli attori con la UBI Banca Popolare di Ancona S.p.a., un contratto per la negoziazione, il collocamento, la ricezione e la trasmissione di ordini, in data 26.07.2011 (cfr. doc. 7 fascicolo parte intervenuta) al quale seguiva, tra le medesime parti, in data 28.07.2011, il contratto di consulenza in materia di investimenti (cfr. doc. 8 fascicolo parte convenuta);

4. dalle medesime parti, il contratto relativo ad operazioni in strumenti finanziari derivati
OTC (over the counter) integrativo al contratto per la negoziazione, il collocamento e la ricezione trasmissione ordini, del 28.07.2011, con ordine sottoscritto, per accettazione, dagli attori, in data 29.07.2011, con data iniziale al 26.10.2011 e data di scadenza finale al 26.10.2031 (cfr. doc.
9 fascicolo parte convenuta e doc. 2 fascicolo parte attrice). La conferma dell'ordine relativo all'Interest Rate Swap n. rif. 111648/1630799, veniva comunicato dalla Banca ai clienti in data
30.09.2011 (cfr. doc. 12 fascicolo parte convenuta).
Parimenti pacifico tra le parti è il subentro nelle posizioni originariamente facenti capo alla della odierna intervenuta in virtù della documentata Controparte_3 Controparte_2
cessione di ramo d'azienda che ha coinvolto i suddetti istituti di credito, in data 19 febbraio
2021, nell'ambito della quale deve essere ricompreso anche il rapporto per cui è causa (cfr. docc. 1,2 e 13 fascicolo parte convenuta e 3 fascicolo parte attrice).
2. Domanda di accertamento della nullità per assenza di causa.
L'accertamento della sussistenza dei presupposti per l'accoglimento della domanda, svolta in via principale dagli attori, volta all'accertamento della nullità del contratto, passa, in prima battuta, dalla ricognizione di quelle che sono le condizioni applicate al rapporto in esame.
Ebbene, quanto alle condizioni del rapporto in esame, dall'esame del documento di sintesi dell'“accettazione di ordine per operazioni su prodotti derivati” del 29.09.2011 e dalla “conferma di Interest
Rate Swap” del 30.09.2011, può darsi atto, in primo luogo, che il derivato in questione prevedesse, quale nozionale del contratto – da intendersi, secondo le indicazioni della Banca
d'Italia, quale valore dell'attività finanziaria a cui si riferisce un contratto derivato e, per il contratto di swap sui tassi di interesse, il capitale su cui sono calcolati gli interessi scambiati dalle controparti – quello di euro 222.316,75 iniziali prevedendo, altresì, che, per lo stesso, in corso di rapporto, si procedesse “come da piano di ammortamento”, allegato sub A) del medesimo contratto.
14 Il capitale di riferimento – pari, nel valore iniziale all'importo di euro 222.316,75 – coincide con il debito residuo, al 26.10.2011, del mutuo ipotecario contratto dagli attori con la banca in data 26.11.2007 e riportato nel piano di ammortamento allegato al n. 17 del fascicolo della parte intervenuta. I successivi importi del capitale nozionale sono decrescenti nel tempo con ultimo importo alla scadenza (26.10.2031) fissato in euro 95.858,89 e coincidono, sostanzialmente, mese per mese, con il debito residuo dell'ipotetico piano di ammortamento costruito con il metodo di ammortamento alla francese avente, come detto, quale capitale iniziale l'importo di euro 222.316,75, una durata di 373 mesi (pari alle rate residue del predetto mutuo ipotecario in essere tra gli Attori e la ) ed un tasso pari a quello del mutuo CP_8
ipotecario in essere tra le parti in vigore nel mese di ottobre 2011, pari a 1,970% (cfr. doc. cit. e.
C.T.U. in atti).
In questi termini, il nozionale veniva ancorato a quello del contratto di mutuo ipotecario a tasso variabile stipulato, dalle medesime parti, il 26.11.2007, per atto a rogito del Notaio
sopra menzionato. Persona_2
Secondo le condizioni contrattuali confermate dai clienti “per accettazione”, la CP_2
avrebbe pagato al cliente, con periodicità mensile, il tasso Euribor a 1 mese dell'Euro, rilevato alla pagina 297, TK921621 mercato CB457 del circuito Telekurs, il secondo Giorno lavorativo antecedente l'inizio di ciascun Periodo del Tasso Parametro Variabile.
Ancora, il Cliente avrebbe pagato, dalla data iniziale alla scadenza Finale, sull'importo di riferimento, interessi calcolati con riferimento al Tasso Parametro Fisso Debitore (individuato nel Tasso Fisso del 2,7900000%, avente base ACT/360), con periodicità mensile. Il contratto specificava, altresì, le singole date di scadenza periodica del tasso periodico fisso, con data iniziale, individuata al 26.10.2011 e la data di scadenza finale al 27.10.2011, per un totale di 240 mesi (cfr. doc. 2 fascicolo parte attrice e doc. 12 fascicolo parte convenuta).
Quanto al “tasso parametro cliente”, pari al 2,79%, veniva indicato che il prezzo finale per il cliente su base annua era l'aggregato di tre componenti: Fair Value: 2,57% (definito nel documento come “il prezzo teorico dell'operazione, risultante dall'applicazione dei modelli di pricing definiti all'interno del Gruppo, utilizzando le curve di mid-market”); Costi di Hedging: 0,1% su base annua
(definiti nel documento come “pari alla metà della differenza tra il prezzo in acquisto e quello in vendita applicato quale costo di gestione del rischio di mercato dell'operazione”) e Mark Up di sottoscrizione:
15 0,12% su base annua (definito nel documento come la “componente che rappresenta la remunerazione commerciale dell'operazione per l'intermediario”).
Con riguardo al derivato in questione, poi, è documentalmente provato, oltre a non essere stato contestato dalle parti che, con comunicazione del 15.12.2020, la recedeva Controparte_3
dal contratto, ceduto a e che le operazioni, non essendo possibile la Controparte_2
migrazione del rapporto, sarebbero proseguite con la cessionaria (cfr. doc. 3 fascicolo parte attrice).
A questo punto, deve darsi atto che, nel corso del giudizio, il contratto di swap in esame è stato sottoposto a C.T.U. contabile, all'esito della quale è stato possibile confermare la natura dello strumento quale “Interest Rate Swap Plain Vanilla”, vale a dire un contratto su tasso di interesse caratterizzato dallo scambio reciproco tra i contraenti di flussi di pagamento regolari di interessi a tasso fisso, da una parte, e a tasso variabile, dall'altro, denominati nella stessa valuta, per un periodo di tempo prefissato.
Il derivato in esame, poi, è stato individuato come swap con capitale nozionale ammortizzato (amortising swap).
Quanto al funzionamento del derivato per cui è causa è utile mutuare le considerazioni dell'ausiliario del giudice laddove lo stesso ha esplicitato che: “alla scadenza di ciascun periodo di riferimento indicato nel piano di ammortamento del capitale di riferimento del derivato, la incaricata CP_2
come da contratto, delle rilevazioni e dei conteggi, avrebbe determinato sulla base dei predetti criteri, gli interessi a carico della stessa e quelli a carico del Cliente e addebitato o accreditato al Cliente, sui conti correnti indicati nel contratto, il differenziale negativo o positivo tra i tassi. In particolare:
- se il Tasso Variabile Euribor 1 mese > 2,79% => il differenziale sarebbe stato positivo per il Cliente
e quindi sarebbe stato accreditato sul suo conto corrente;

- se il Tasso Variabile Euribor 1 mese < 2,79% => il differenziale sarebbe stato, invece, negativo per il
Cliente con addebito dello stesso sul proprio conto corrente”.
Il contratto, poi, espressamente enunciava le conseguenze di una estinzione anticipata e concordata, prevedendo che la avrebbe avuto diritto di ottenere dal Cliente un importo CP_2
corrispondente al to Market dell'operazione sciolta, calcolato sulla base delle quotazioni di CP_7
mercato esistenti alla data di scioglimento dell'operazione, qualora tale importo fosse risultata essere a credito della (cfr. art. 8 e art. 10 doc. 9 fascicolo parte attrice). CP_2
16 Ancora, sulla scorta della ricostruzione operata dal C.T.U., può concludersi per la natura
“non par” del contratto al momento della stipula (v. infra per la definizione in diritto), risultando un mark to market negativo.
Sul punto l'ausiliario del giudice ha chiarito che: “Nel documento di accettazione di ordine per operazioni su prodotti derivati, oltre alla scomposizione del prezzo a carico del Cliente, è indicato il presunto valore di smobilizzo del prodotto espresso nella percentuale del -7,20% sul nozionale coperto. Detto valore di smobilizzo è definito nel contratto come il Mark to Market dell'operazione includendo il ed i costi di CP_9
Hedging che rappresentano il costo per il Cliente nell'ipotesi in cui estingua l'operazione nella medesima giornata in cui la sottoscrive, ipotizzando l'invarianza dei fattori di mercato. Detto valore non è però espresso in termini monetari ed il “nozionale coperto”, come detto, non è fisso ma varia in modo decrescente nel tempo”.
Ebbene, tanto premesso, gli attori, sin dall'atto di citazione, hanno lamentato la sostanziale mancanza di causa in concreto del contratto derivato in esame, concluso a meri fini di copertura dai rischi potenzialmente derivanti dal mutuo stipulato dagli attori a tasso variabile nonchè che il mark to market fosse non definito e conosciuto e che lo stesso, sin dalla stipula dello swap, aveva un valore negativo, importante costi occulti, non esplicitati dalla banca.
Dagli elementi emersi dall'istruttoria è agevole confermare come la stessa funzione di copertura, individuata dalle parti quale funzione attribuita al derivato, emerga dal c.d. Contratto
Normativo sui derivati (all. 9 fascicolo parte convenuta), allorché il cliente aveva dichiarato di
“volersi cautelare rispetto alle oscillazioni dei tassi di interesse mediante la conclusione di operazioni che consentono di convertire i tassi da fissi a variabili o viceversa”, dichiarandosi, altresì, informato delle caratteristiche delle operazioni ed edotto dei potenziali rischi e perdite elevati, non quantificabili a priori.
Ebbene, osserva il Tribunale come dalla lettura degli atti di causa, nonché dalla relazione di C.T.U. da ultimo espletata, emergano profili di nullità strutturale del contratto per cui è causa, strettamente attinenti anche alla conformazione della causa.
Deve, a questo punto e a tal proposito, prendersi le mosse dall'arresto delle SS.UU. della
Corte di Cassazione n. 8770 del 12.05.2020, pienamente applicabile anche al caso di specie tenuto conto che la Corte di Legittimità (sez. I - 19/03/2024, n. 7368) ha chiarito che i principi affermati dalle Sezioni Unite non sono affatto circoscritti all'area dei contratti derivati conclusi dagli intermediari con le pubbliche amministrazioni.
17 Ebbene, ribadita la definizione di Interest Rate Swap (IRS) sopra già fornita, preme rilevare come le SSUU abbiano precisato che lo swap stipulato dalle parti è “non par” quando lo stesso è contrassegnato da uno squilibrio, specificando, altresì, che “se lo swap stipulato dalle parti è non par, con riferimento alle condizioni corrispettive iniziali, lo squilibrio così emergente esplicitamente dal negozio può essere riequilibrato con il pagamento, al momento della stipulazione, di una somma di denaro al soggetto che accetta le pattuizioni deteriori: questo importo è chiamato upfront (e i contratti non par che non prevedano la clausola di upfront hanno nel valore iniziale negativo dello strumento il costo dell'operazione: nella prassi, il compenso dell'intermediario per il servizio fornito)”.
Il derivato in questione “può atteggiarsi ad operazione non par non solo in punto di partenza, ma può divenir tale anche con il tempo. In un dato momento lo squilibrio futuro (sopravvenuto) fra i flussi di cassa, che sia attualizzato al presente, può essere oggetto di nuove prognosi ed indurre le parti a sciogliere il contratto.
Per compiere queste operazioni assume rilievo il cd. mark to market (MTM) o costo di sostituzione (meglio, il suo metodo di stima), ossia il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato: così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap (il metodo de quo consiste, insomma, in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti).
4.7.1. — Nei fatti, per MTM s'intende principalmente la stima del … valore effettivo del contratto ad una certa data (anche se, in astratto, mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma una proiezione finanziaria). Il mark to market è, dunque, tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l'ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale. Più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale”.
In tale panorama, allora, è stata discussa la questione della causa del contratto di swap.
È, ormai, noto che le SSUU, con l'arresto in esame, non abbiano avallato la tesi di chi individuava la causa dello swap in quella della scommessa, ritenendo che la stessa deve essere rinvenuta, piuttosto, nella negoziazione e nella monetizzazione di un rischio. Lo strumento in questione, infatti, si forma nel mercato finanziario, con regole sue proprie;
di frequente consuetudinarie e tipiche della comunità degli investitori;
riguarda un rischio finanziario che
18 può essere delle parti, ma può pure non appartenere loro;
concerne dei differenziali calcolati su dei flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo;
è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata;
infine, è il risultato di una tradizione giuridica diversa da quella ordinamentale italiana.
Ecco, allora, che, nella prospettiva della pronuncia in esame, sarà necessario verificare - ai fini della liceità dei contratti - se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza simili "scommesse razionali" sul presupposto dell'utilità sociale delle stesse, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità.
Un tale accordo, allora, non deve limitarsi al mark to market, investendo, altresì, gli scenari probabilistici: il primo indicatore è, invero, solo un numero inidoneo a dare pregnanza effettiva alla consistenza dell'alea, racchiudendo, al più, la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi, pur se impliciti.
In questi termini, sarà maggiormente utile considerare gli swap come negozi a causa variabile, perché suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa, ora di copertura di rischi sottostanti, così che la funzione che l'affare persegue va individuata esaminando il caso concreto e che, perciò, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile).
Trattandosi quindi di una scommessa razionale, le SS.UU. hanno, pertanto, stabilito, ai fini della validità dei contratti di swap – anche sotto il profilo della meritevolezza ex art. 1322
c.c. – che è necessaria la presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market, sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole il cliente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto.
L'accordo delle parti, quindi, deve prevedere il mark to market, tuttavia, investendo anche gli scenari probabilistici: solo così l'accordo delle parti concernerà, effettivamente, la misura qualitativa e quantitativa dell'alea.
19 In tale contesto, l'intermediario finanziario è tenuto a fornire raccomandazioni personalizzate al suo assistito;
anche attraverso la deduzione dei cd. costi impliciti, altrimenti riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell'alea, misurato in termini probabilistici, sull'assunto che ciò costituisca un incentivo affinché l'intermediario raccomandi all'investitore strumenti OTC, nei quali la remunerazione è occultata, piuttosto che strumenti da acquisire sul mercato, presso cui il compenso ha la forma della commissione da concordare.
In tale quadro di corretto adempimento dell'attività d'intermediazione, precisano le SS.
UU. che occorre rilevare anche la deduzione dei c.d. costi impliciti, riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell'alea, misurato in termini probabilistici.
Partendo, poi, dal presupposto per il quale le obbligazioni pecuniarie nascenti dal derivato non sono mere obbligazioni omogenee di dare somme di denaro fungibile, tenuto conto che, in relazione alla loro quantificazione va data la giusta rilevanza ai parametri di calcolo delle stesse, determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse (nell'IRS) e di cambio nel tempo,
l'importanza dei menzionati parametri di calcolo consegue alla circostanza che tramite essi si può realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario.
Ebbene, venendo al caso di specie, emerge dall'istruttoria espletata come il contratto di swap sia stato stipulato dagli attori con il chiaro intento di coprirsi, neutralizzandolo, dal rischio di variazione dei tassi d'interesse relativi al contratto di mutuo ipotecario, sottoscritto dai e dalla (poi incorporata in e Persona_1 Controparte_6 Controparte_3
ceduta alla con riferimento al rapporto in esame). CP_2
Deve, a questo punto, specificarsi che il C.T.U., nel rispondere al reale assolvimento della funzione di copertura al quale lo swap era destinato, ha argomentato nel senso che, nonostante nel contratto derivato non fosse stata fatta esplicita menzione del mutuo ipotecario stipulato dagli attori in data 26.11.2007, sia, in ogni caso, ravvisabile un raccordo implicito tra il derivato e il contratto da ultimo menzionato.
Nello specifico, il mutuo prevedeva che la somma mutuata di euro 240.000,00 fosse rimborsata in 420 rate mensili posticipate, determinate con il metodo di ammortamento alla francese al tasso iniziale del 5,13% (rata mensile iniziale di euro 1.231,73) da rideterminare automaticamente alle seguenti date di ogni anno: 01/01, 01/04, 01/07 e 01/10; il tasso di interesse era pattuito nella misura di 0,69% (c.d. spread) in più della media aritmetica semplice,
20 con arrotondamento al centesimo superiore, dei valori giornalieri del tasso Euribor al mese
(360) relativi al mese di dicembre (per la revisione di gennaio), di marzo (per la revisione di aprile), di giugno (per la revisione di luglio) e di settembre (per la revisione di ottobre).
Seguita il C.t.u. rilevando come “con riferimento allo spread, è previsto che:
- alle date di decorrenza di ciascun quinquennio di ammortamento e, quindi, all'inizio del quinto, del decimo, del quindicesimo anno dalla stipula del mutuo e così di seguito, lo stesso si riduca di 0,05 punti percentuali rispetto a quello applicato nel periodo precedente;

- dette riduzioni non potranno comunque superare la misura dello spread pattuito (0,69%) restando espressamente esclusa una riduzione del tasso al di sotto del valore (tempo per tempo determinato) del parametro di indicizzazione (media mensile Euribor 1 mese).
Come già riferito …, il derivato oggetto di causa, con decorrenza il 26.10.2011 e durata di 20 anni
(scadenza 27.10.2031), prevede che gli Attori scambino con la il tasso variabile Euribor 1 mese 360 CP_2
(Tasso Banca) con il tasso fisso del 2,79% (Tasso Cliente) da applicare, ai fini della determinazione dei flussi, al capitale nozionale pari ad euro 222.316,17 nel primo periodo e, successivamente, decrescente secondo il piano di ammortamento riportato nel contratto.
Alla data del 26.10.2011 (data di decorrenza del derivato), il debito residuo del mutuo ipotecario era pari al capitale nozionale iniziale del derivato (euro 222.316,17), la durata residua dell'ammortamento rispetto alla scadenza del 26.11.2042 era di 373 mesi ed il tasso del mutuo vigente era di 1,970%, pari alla media mensile aritmetica semplice, con arrotondamento al centesimo superiore, dei valori giornalieri rilevati nel mese di giugno 2011 dell'Euribor a 1 mese 360 (1,28%), aumentato dello spread di 0,69%.
Dunque:
- il parametro finanziario di riferimento sia del derivato che del mutuo è l'Euribor a 1 mese (360), con la precisazione che i due tassi presentavano lievi differenze in termini di frequenza di revisione (trimestrale nel mutuo e mensile nel derivato) e di calcolo (media mensile del mese precedente la data di revisione per il mutuo e tasso puntuale per il derivato), non risultando, quindi, la grandezza finanziaria influente sul prezzo del derivato perfettamente coincidente, seppur altamente correlata, con quella del rischio da proteggere;

- le scadenze dei periodi di riferimento del derivato coincidono con quelle delle rate mensili del mutuo da coprire;

- il capitale nozionale di riferimento del derivato è stato fissato in euro 222.316,75 iniziali, pari sostanzialmente al debito residuo (al 26.10.2011) del mutuo da coprire dal rischio di aumento del tasso;
i
21 successivi importi del capitale nozionale, come da ammortamento, sono sostanzialmente allineati a quello del mutuo oggetto di copertura calcolato al tasso in vigore a quella data e con durata residua di 373 mesi;

- in ordine alla durata, la vita a scadenza del derivato (venti anni) copre una parte del residuo periodo di ammortamento del mutuo (trent'anni)”.
Analizzando il rapporto tra l'andamento dell'Euribor 1M pagato dalla Banca nel derivato
(Euribor swap) e quello pagato dagli attori nel mutuo (Euribor mutuo) a partire dalla stipula del derivato, foriero di minime differenze (cfr. grafico a pag.20 della C.T.U. in atti), l'ausiliario ha potuto confermare quanto, del resto mai smentito dalle parti, vale a dire l' “elevata correlazione tra
i due prodotti sia per quanto riguarda il tasso di riferimento che per l'entità del capitale protetto;
in ordine all'orizzonte temporale, il derivato ha fornito una copertura parziale, limitata dunque ai primi venti anni”.
In altre parole, detta adeguatezza della correlazione era tale “per cui il derivato era astrattamente in grado di coprire il rischio di aumento del tasso.
L'effetto finale è consistito, sostanzialmente e con le precisazioni sotto riportate, con l'inversione delle condizioni originarie di indebitamento da variabile a fisso, vale a dire che è stata scambiata la posizione contraddistinta dal tasso variabile con una posizione contraddistinta dal tasso fisso con riferimento al detto capitale nozionale. Per effetto dell'accordo, gli Attori, per i 20 anni di durata del derivato, a fronte del pagamento del tasso fisso ricevono dalla in contropartita un tasso variabile pari, sostanzialmente, alla CP_2
quota variabile di quello che pagano sul mutuo così da essere a riparo da effetti negativi in ipotesi di aumento dei tassi”.
Dalle tabelle allegate (cfr. all. n. 8) - relative al “costo complessivo dell'operazione (mutuo + derivato) in termini sia di “rata totale” a carico degli Attori a seguito dell'IRS, ottenuta dalla somma
(differenza) tra la rata del mutuo ed il differenziale negativo (positivo) del derivato, che di “tasso di interesse totale” (dato dalla somma tra il tasso fisso del derivato, lo spread sul mutuo ed il differenziale positivo/negativo tra il tasso variabile pagato sul mutuo e quello ottenuto nel derivato)” - risulta che, sino al momento di svolgimento delle operazioni peritali, “la rata media pagata è stata di euro 1.115,00 circa (con un massimo di euro 1.238,00 al 26.04.2012 ed un minimo di euro 745,00 al 26.04.2023). Il tasso complessivo medio pagato dagli Attori è stato del 3,4% circa…
I risultati negativi registrati dal contratto derivato sono stati causati essenzialmente dalla diminuzione dei tassi d'interesse che si è verificata dopo la relativa stipula”, essendosi verificata l'ipotesi svantaggiosa, connaturata all'assetto dello schema negoziale prescelto, per cui “se dopo la stipula dell'IRS i tassi di
22 interesse risultassero diminuiti e di entità inferiore al tasso fisso che con l'IRS si è impegnato a pagare;
lo svantaggio corrisponderebbe al mancato risparmio che avrebbe realizzato continuando a pagare il tasso variabile nel frattempo diminuito”.
Nel caso di specie, il C.T.U., in base al quesito formulato dal giudice, ha concluso che “In ordine all'andamento ex post dei tassi di interesse si osserva quanto segue.
Alla data di stipula del mutuo (26.11.2007) il tasso Euribor 1 mese (360) indicato nel contratto era pari a 4,44%. Fino alla seconda metà del 2008 tale parametro si è mantenuto su valori prossimi a quello iniziale con un incremento fino al valore di 5,2% assunto nell'ottobre del 2008. Successivamente, l'indice ha subito un improvviso crollo fino a raggiungere il valore minimo dello 0,39% nel marzo 2010. Dal successivo mese di aprile 2010 in avanti, il tasso Euribor 1 mese ha subito una lieve risalita fino a raggiungere il valore di
1,5% circa nei mesi precedenti la stipula del contratto derivato oggetto di causa, avvenuta nel mese di settembre
2011 quando il parametro aveva un valore di 1,36% circa. Successivamente alla stipula del derivato, detto tasso si è ridotto progressivamente raggiungendo valori, addirittura, inferiori allo 0,00% a partire dalla metà del mese di gennaio 2015 fino alla prima metà dell'anno 2022 mentre, successivamente, il tasso è progressivamente e velocemente aumentato raggiungendo i valori attuali del 3,6% circa”.
Tanto detto, allora, la presente trattazione deve essere ulteriormente presidiata in diritto da quanto espressamente sancito dalla giurisprudenza di legittimità che, nel solco delle SSUU, ha affermato che “In tema di "interest rate swap", la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata
"ex ante", non già "ex post", non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di un riequilibrio equitativo;
ne consegue che, ai fini della validità del contratto ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura
("hedging") o speculativa, devono essere preventivamente conoscibili, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del "mark to market", in assenza del quale la causa del negozio resta sostanzialmente indeterminabile (cfr. Cass. sez. I, 07/11/2022, n.
32705). Come, in nuce, già espresso, invero, “la natura aleatoria dei contratti di swap ed i limiti entro i quali l'ordinamento ne ammette la meritevolezza - e quindi la validità - sotto il profilo causale, richiama, al riguardo, il principio della necessaria sussistenza di alea razionale, intesa come misurabile, in quanto funzionale alla finalità di gestione del rischio. Razionalità ravvisabile, in concreto, laddove siano esplicitati e condivisi gli elementi che consentono di conoscere la misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e
23 oggettivamente condivisi, tramite l'esplicitazione dei costi impliciti, del mark to market e, soprattutto, dei cd. scenari probabilistici” (cfr. Cass. sez. I 29/07/2021 n. 21830).
Emerge agevolmente, allora, come l'intento di copertura dei contratti di swap in esame, possa al più valere come presupposto di fatto per l'operazione, tenuto presente ai fini dell'assunzione dell'alea, nonché come parametro per l'individuazione del c.d. nozionale di riferimento e della durata dello swap.
Quanto alla valutazione ex ante della meritevolezza dello strumento proposto a fini di copertura dal rischio di oscillazioni, al rialzo, del tasso di interesse, il C.T.U. ha dato atto della carenza in atti di indicazioni “circa gli strumenti predittivi che avessero indicato alla una probabile CP_2
salita dell'Euribor 1 mese, né risulta che la avesse fornito agli Attori indicazioni circa le prospettive dei CP_2
tassi nel periodo in cui il contratto derivato avrebbe esplicato i suoi effetti”. L'ausiliario del giudice, dopo aver dato atto dei principali accadimenti e interventi di politica economica e monetaria che hanno influito sull'andamento dei mercati nel periodo di operatività del derivato per cui è causa, ha rilevato come in un contesto politico-economico, come quello in atto al momento della sottoscrizione del derivato, fosse “difficile sostenere la percezione, quanto meno nel breve periodo, da parte di un operatore professionale quale è la Banca di una tendenza rialzista dei tassi”, tanto che dell'esame della “curva dei tassi di interesse forward relativa all'Euribor 1M osservata al 29.09.2011 (fonte
Bloomberg)”, il C.T.U. ha sostanzialmente affermato che “tale contratto era strutturato in modo tale che per i primi cinque anni esso avrebbe generato solo flussi negativi per il Cliente a fronte di una possibile prospettiva di guadagno per lo stesso (flussi positivi) nel medio lungo periodo, ovvero oltre cinque anni dalla stipula.
Sul punto si ripete che il margine di errore della previsione nel medio/lungo periodo è assai più elevato;
ne segue che, a fronte di una previsione, altamente attendibile, secondo cui nei primi cinque anni del contratto gli
Attori avrebbero sostenuto esborsi finanziari, la previsione di vantaggio per i Clienti, astrattamente conseguibile dal sesto anno fino al ventesimo, era fondata su previsioni intrinsecamente meno attendibili”.
Sulla scorta delle superiori affermazioni, l'ausiliario è arrivato alla seguente conclusione:
“seppur il contratto derivato per cui è causa, così come strutturato, era astrattamente in grado di coprire il rischio di aumento dei tassi stante l'elevata correlazione tra l'architettura finanziaria dello stesso e l'oggetto della copertura, ovvero il contratto di mutuo in essere tra gli Attori e la Banca, l'aumento dei tassi che lo swap andava
24 a tutelare non era coerente con le previsioni del mercato nel breve periodo e l'ampia durata dello stesso rendeva le previsioni di vantaggio per gli Attori meno attendibili”.
Il C.T.U. ha, infatti, indicato quale strumento finanziario alternativo e meno rischioso rispetto al contratto derivato di swap, sarebbe stato quello di Interest Rate Cap di durata più breve.
Peraltro, simili conclusioni possono, al più, rilevare per considerare effettivamente lo strumento finanziario scelto quale idoneo o meno alla funzione di copertura cui la parte aspirava, ma ciò è possibile solo attraverso una valutazione ex post che, comunque, nel caso di specie – come visto – ha realizzato la concretizzazione dello scenario sfavorevole per i clienti.
Allora, dovendosi indagare, ai fini della validità del contratto ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura, l'effettività della conoscibilità, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del "mark to market", l'esplicitazione dei costi impliciti e dei cd. scenari probabilistici deve seguitarsi nell'esaminare quanto emerso dalle operazioni peritali.
Il C.T.U., passando in rassegna la documentazione contrattuale agli atti la quale già ictu oculi appare sfornita della esplicitazione dei criteri utilizzati per la determinazione del mark to market, ha concluso nel senso che “sulla base della documentazione prodotta agli atti di causa, è da escludere che il Cliente, nella fase precontrattuale, fosse nella condizione di poter valutare tutti i possibili scenari probabilistici.
Come già evidenziato, nessuna indicazione è rinvenibile dai documenti agli atti di causa circa le informazioni fornite dalla agli Attori in merito alle proiezioni dalla stessa elaborate sulla base delle quali CP_2
il prodotto offerto è stato costruito, necessarie per consentire agli stessi una adeguata valutazione dell'alea connessa al contratto”.
È stato, del resto, già evidenziato come nella “Scheda prodotto derivati OTC” (cfr. doc.
11 fascicolo parte intervenuta), nella sezione relativa alle informazioni sulle caratteristiche principali del prodotto, in merito all'obiettivo della copertura, sono state indicate le modalità di funzionamento del derivato e solo in via ipotetica è stato rappresentato che “In caso di estinzione anticipata rispetto alla scadenza stabilita contrattualmente nell'IRS vi potrà essere un costo di chiusura negativo
a carico del Cliente in relazione all'andamento dei tassi di interesse ed alla vita residua dell'operazione”.
Il C.T.U. ha, poi, sottolineato come, nella stessa scheda venga riportata un'operazione esemplificativa e ne viene illustrato il funzionamento, mostrando l'effetto prodotto da un IRS
25 Plain Vanilla sulla rata di un indebitamento indicizzato ad un tasso variabile (viene ipotizzato lo stesso parametro del tasso variabile sia sul debito che sull'IRS) “ed, in definitiva, si prevede che:
- quando il tasso variabile è inferiore al tasso fisso, il Cliente paga da un lato (Debito) il tasso variabile aumentato dello spread sul finanziamento, e dall'altro (IRS) il differenziale tra il tasso fisso ed il tasso variabile;

- quando il tasso variabile è maggiore del tasso fisso, il Cliente paga da un lato (Debito) il tasso variabile aumentato dello spread sul finanziamento, e dall'altro (IRS) incassa il differenziale tra il tasso variabile ed il tasso fisso;

- quando il tasso variabile è uguale del tasso fisso, il Cliente paga da un lato (Debito) il tasso variabile aumentato dello spread sul finanziamento, mentre dall'altro (IRS) non ci sarà alcuna liquidazione sull'IRS.
…
Infine, la scheda prodotto descrive il rischio di mercato relativo all'estinzione dell'IRS prima della scadenza contrattualmente prevista, illustrando che il valore di smobilizzo è influenzato dall'andamento dei fattori di mercato e che la variazione di tale valore è tanto più accentuata quanto più lunga è la vita dell'operazione” in questi termini nessuna chiara indicazione né dei criteri di calcolo del Market to
Market deve ritenersi fornita al pari dell'eventuale importo.
Infine, il C.T.U ha affermato che “Nessun'altra informazione riconducibile all'accezione di “scenari probabilistici” è rinvenibile negli altri documenti relativi allo strumento derivato allegati agli atti di causa”. A questo punto, deve darsi atto di come non vi sia motivo per discostarsi dalle conclusioni del C.T.U., in quanto l'elaborato peritale ha vagliato con i dovuti approfondimenti e con ampia motivazione ogni profilo tecnico della controversia.
Quanto alle critiche mosse da parte intervenuta alla relazione del C.T.U., si rileva che l'ausiliario del giudice ha puntualmente replicato a tali osservazioni con motivazione esaustiva ed adeguata, cui si rinvia atteso il carattere prettamente tecnico delle questioni sollevate ed affrontate dagli esperti.
Il Tribunale del resto – aderendo alle conclusioni del C.T.U., che ha tenuto conto dei rilievi dei C.T.P., replicandovi – esaurisce l'obbligo della motivazione con l'indicazione delle fonti del suo convincimento, e non è necessario che si soffermi anche sulle contrarie allegazioni dei consulenti tecnici di parte che, seppur non espressamente confutate, restano implicitamente disattese perché incompatibili con le conclusioni tratte (cfr. Corte d'Appello di Milano, sentenza n. 2618/16, in cui si richiama Cass. sentenza n. 10222/2009).
26 Infine, si rammenta l'insegnamento della Suprema Corte secondo cui “in materia che richiede un elevato livello di cognizioni tecniche specifiche è consentito astenersi dall'effettuare considerazioni personali determinanti e valutazioni comparative che mancherebbero del supporto un'appropriata preparazione scientifica, tanto più ove le argomentazioni dell'esperto nominato dall'ufficio, assistite dalla presunzione
d'imparzialità, si contrappongano a quelle degli esperti di parte, comunque meno attendibili se non altro in quanto influenzate dall'esigenza di sostenere le ragioni del preponente” (cfr. Cass. n. 23362 del 2012).
Peraltro, nel caso in esame, la meticolosità degli accertamenti effettuati dall'ausiliario del
Giudice e la completezza dell'elaborato in esame sono più che idonee a dimostrare i fatti in discussione e a dare prevalenza ad essa rispetto alle osservazioni del C.T.P. di parte convenuta.
Alla luce dell'istruttoria svolta, allora, osserva il Tribunale che il difetto degli elementi sopra elencati, non consenta di ritenere integrati i presupposti necessari per la ricorrenza di una causa del negozio sostanzialmente e concretamente ab initio determinabile.
In altre parole, se è vero che – come visto – è richiesto, ai fini della validità di tali strumenti finanziari, la sussistenza di una alea “razionale”, intesa come “misurabile”, in quanto funzionale alla finalità di “gestione del rischio”, la “razionalità” impone che l'accordo fra l'intermediario e l'investitore si formi sugli elementi che consentono la misurazione dell'alea medesima, “calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi” e tali elementi non possono che essere esposti nel contratto o, quantomeno, oggetto di accurata negoziazione.
Nel caso di specie, tale indice numerico o, meglio, la formula matematica che permette di trarne il valore, non appare esposto, rectius pattuito, nel contratto IRS, manchevole anche dell'indicazione chiara del valore numerico o percentuale del mark to market iniziale, necessaria per calcolare il costo di chiusura anticipata del contratto.
Ancora, l'istruttoria orale espletata non ha consentito di ritenere provato che gli indici e le formule matematiche in questione fossero state rese oggetto, quantomeno, di specifiche informazioni. Ed invero, l'intermediario neppure ha formulato capitoli di prova sul punto.
Del resto, deve essere ribadito che nello swap stipulato, la banca non ha fornito una analisi di scenario probabilistico in merito all'andamento dei tassi di interesse.
Osserva, in definitiva, il Tribunale come debba ravvisarsi un'ipotesi di nullità strutturale
(in termini determinatezza (o determinabilità) dell'oggetto del contratto – cfr. SSUU cit.) idonea a riverberarsi e a ridondare sul piano della causa del contratto, inevitabilmente intaccata – nei termini in cui ampiamente si è detto sopra – dalla omessa informazione chiara circa il mark to market iniziale, dalla mancata indicazione dei criteri di calcolo nonché dall'assenza di
27 qualsivoglia analisi di scenario relativa a previsioni circa l'andamento dei tassi di interesse, tale da consentire di inferire che la scelta del cliente abbia potuto formarsi in ordine ad un'alea
“razionale”, intesa come “misurabile”.
Va pertanto dichiarata la nullità del contratto di Interest Rate Swap n. 111648/1630799, ex art. 1418, comma 2 c.c..
Quanto agli effetti restitutori della pronuncia di nullità, gli stessi seguono il regime dettato per la ripetizione di indebito e sono accordati nella misura in cui i pagamenti effettuati dai clienti sono stati provati.
Ebbene, in atti è stato solo parzialmente documentato l'andamento del conto corrente nell'ambito del quale il contratto di swap è stato regolato (cfr. doc. 14 e 15 fascicolo parte intervenuta).
Ed invero, come confermato anche dal C.T.U., dalla documentazione in atti si può evincere che gli attori avevano regolato le operazioni oggetto del contratto derivato sui conti correnti n. 00285/2581 e n. 00285/0001587, entrambi aperti presso la Controparte_6
[...]
L'ausiliario del giudice ha analiticamente valutato le risultanze documentali potendo concludere che “- il conto corrente n. 1218, di cui parte convenuta produce gli estratti conto per il periodo dall'01.12.2008 al 31.12.2015, in realtà non costituiva conto di regolamento del contratto derivato.
Dall'analisi dei relativi estratti conto prodotti risultano registrati, tra l'altro, gli addebiti delle rate del mutuo ipotecario in essere tra gli Attori e la nonché, a decorrere dal 16.12.2011, alcune movimentazioni, in CP_2 dare, con descrizioni variabili riconducibili al regolamento del differenziale sul derivato;
- i prospetti di liquidazione degli interessi non risultano essere completi;
non si rinvengono, infatti, i prospetti di liquidazione al 26.03.2013, al 26.07.2013, dal 26.02.2016 al 26.09.2017, dal 26.11.2017 al
26.01.2018, al 26.03.2018, al 26.04.2018, al 26.06.2018, al 27.08.2018, al 26.02.2019, al
26.06.2019, al 26.07.2020, al 26.08.2020, dal 26.10.2020 al 26.04.2021, dal 26.06.2021 al
26.08.2021, al 26.11.2021;
- risultano prodotti gli estratti conto relativi al c/c n. 00285/2581 dal 01.01.2015 mentre non risultano prodotti quelli relativi all'altro c/c n. 00285/0001587 identificato nei contratti come di regolamento strumentale del derivato…
Si precisa che solo i flussi a partire dal 26.01.2015 fino al 26.01.2021 trovano perfetto riscontro negli estratti conto allegati agli atti di causa, mentre per quelli relativi ai periodi precedenti e successivi mancano gli estratti conto relativi ai conti di regolamento dai quali riscontrare l'addebito. Come sopra riferito, dall'e/c del
28 conto corrente n. 1218 risultano alcune movimentazioni tra gli addebiti con descrizioni variabili riconducibili al regolamento del differenziale sul derivato di importi pressoché pari a quelli dei differenziali”.
Tanto premesso, allora, richiamato quanto sopra sostenuto in punto di ripetizione dei pagamenti solo e nella misura in cui risulti la prova dell'effetti esborso, non può darsi ingresso al conteggio effettuato dal C.T.U. con riferimento a tutti i differenziali a credito/debito afferenti al rapporto in esame, bensì solo a quello che, su risposta alle osservazioni del consulente di parte intervenuta, tiene conto dei flussi che trovano riscontro negli estratti conto presenti in atti, considerando.
Con riferimento alla quantificazione degli incassi percepiti e dei pagamenti dovuti in esecuzione del contratto derivato IRS, sin dalla data della stipulazione, è stato, invero, eseguito un diverso calcolo che ha tenuto conto soltanto dei documenti attestanti il conteggio del differenziale sul derivato e dell'addebito di tali differenziali negli estratti conto, “stante la mancanza, agli atti di causa, (i) degli estratti conto del conto corrente n. 1587 per il periodo dal 26.11.2011 al
26.01.2015 e dal 26.01.2021 in poi e (ii) di alcuni prospetti di calcolo dei differenziali”.
In merito, il C.T.U. ha sviluppato la tabella sub all. n. 10 (cfr. allegati alla C.T.U. in atti), idonea ad introdurre il più corretto calcolo effettuato “sempre sulla base delle condizioni contrattuali e dei tassi Euribor 1 mese estratti dal sito www.rivaluta.it, ma considerando unicamente i periodi per i quali è stato possibile riscontrare gli importi ricalcolati dallo scrivente con i documenti agli atti, ovvero con i prospetti di liquidazione e/o con gli estratti conto dei rapporti di conto corrente n. 1218” solo e nella misura in cui lo stesso, pur non costituendo “conto di regolamento del contratto di derivato, riporta delle movimentazioni in dare con descrizioni variabili chiaramente riconducibili al regolamento del differenziale sul derivato – e n. 2581.
Da detta tabella si evince che il differenziale dei flussi (fisso - variabile) così ricalcolato a debito per gli
Attori ammonta a complessivi euro 56.359,20”.
Richiamando le suddette conclusioni del C.T.U., allora, deve ritenersi accertato che, per il contratto di swap per cui è causa, sono risultati documentati addebiti, sino al 27.07.2023 - data in cui il C.T.U. ha svolto l'analisi - per regolazione pari ad euro 56.359,20.
Gli addebiti mensili, poi, sono stati accertati come corrispondenti alle previsioni contrattuali relative ai tassi applicabili.
Tanto premesso, allora, tenuto conto del subentro della alla contraente Controparte_2 originaria, a seguito della cessione del ramo di azienda e della conseguente successione nel diritto controverso, la parte intervenuta deve essere condannata alla restituzione, in favore degli attori, della somma di euro 56.359,20, oltre interessi al tasso legale.
29 Circa la decorrenza dei predetti interessi la stessa deve essere individuata, tenuto conto della quantificazione degli importi dovuti in questa sede, a partire dalla data della domanda
(26.07.2021) sino al saldo.
Sul punto, invero, osserva il Tribunale come non sia stata fornita la prova della ricorrenza di alcuna previa formale costituzione in mora.
Inoltre, va evidenziato che, applicandosi la disciplina dell'indebito oggettivo, la regola della decorrenza degli interessi sulla somma oggetto dell'obbligo restitutorio sin dal giorno in cui ha ricevuto la somma di denaro si applica qualora l'accipiens sia in mala fede nel momento della detta percezione (cfr. Cassazione civile, sez. I, 08/04/2009, n. 8564).
Ebbene, è altresì noto che “in tema di indebito oggettivo, la buona fede dell'"accipiens" al momento del pagamento è presunta per principio generale, sicché grava sul “solvens" che faccia richiesta di ripetizione dell'indebito, al fine del riconoscimento degli interessi con decorrenza dal giorno del pagamento stesso e non dalla data della domanda, l'onere di dimostrare la malafede dell''accipiens" all'atto della ricezione della somma non dovuta" (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 08/05/2013, n. 10815).
Nella fattispecie in esame, dunque, ritiene il giudicante che parte attrice nulla abbia provato o anche solo allegato in ordine alla malafede della controparte, malafede non desumibile dalla mera conclusione di un contratto nullo, circostanza eventualmente rilevante per ritenere in colpa grave la banca, ma irrilevante ai fini della decorrenza degli interessi atteso che “in materia di indebito oggettivo, ai fini della decorrenza degli interessi ai sensi dell'art. 2033 c.c. e della rilevanza dell'eventuale maggior danno di cui all'art. 1224, comma 2, c.c., rileva una nozione di buona fede in senso soggettivo, coincidente con l'ignoranza dell'effettiva situazione giuridica in conseguenza di un errore di fatto
o di diritto, anche dipendente da colpa grave, non essendo applicabile la disposizione dettata dall'art. 1147, comma 2, in riferimento alla buona fede nel possesso” (Cassazione civile, sez. lav., 25/05/2007, n.
12211).
Ancora, con considerazione assorbente, va detto che la stessa incertezza in giurisprudenza con riferimento alla materia trattata rende inconfigurabile la malafede da parte della banca.
Partendo poi dall'affermazione del debito in questione quale debito di valuta, deve rilevarsi come lo stesso non sia suscettibile di automatica rivalutazione per effetto del processo inflattivo della moneta;
pertanto, in caso di inadempimento o ritardato adempimento della relativa obbligazione la rivalutazione monetaria del credito può essere riconosciuta, sempreché il creditore alleghi e dimostri, ai sensi del secondo comma dell'art. 1224 c.c., l'esistenza del maggior danno derivato dalla mancata disponibilità della somma durante il periodo di mora e
30 non compensato dalla corresponsione degli interessi legali previsti con funzione risarcitoria in misura forfettariamente predeterminata dal primo comma dell'art. 1224 c.c. (cfr. per tutte, Cass.
2004, n. 11594). Circostanze che nel caso in esame le parti attrici non hanno né dimostrato, né chiesto di provare.
La qualificazione della domanda restitutoria come conseguenza immediata e diretta della declaratoria di nullità del contratto per cui è causa quale conseguenza degli effetti ex tunc della pronuncia in esame, si pone quale argomento assorbente qualsivoglia profilo afferente ad un asserito risarcimento del danno spettante agli attori, svolta, del resto, in termini del tutto generici, non essendo, poi, ravvisabili profili di colpa in capo alla banca in relazione all'applicazione delle condizioni contrattuale e non essendo stata allegata da parte attrice la sussistenza di alcun danno, diverso dalla mancata disponibilità delle relative somme.


6. Spese di lite e di C.T.U..
Le spese di C.T.U., come liquidate in separato provvedimento, devono essere poste a carico della parte attrice e della parte intervenuta in solido tra loro, tenuto conto che l'attività peritale e i risultati ai quali la stessa è pervenuta hanno coinvolto gli interessi di entrambe le parti.
Le spese di lite tra le parti attrici e la parte intervenuta seguono la soccombenza e vengono liquidate, ai sensi dell'art. 4 D.M. n. 55/2014, tenuto conto del valore del decisum, partendo dall'applicazione dei parametri medi, previsti per ogni fase del giudizio.
La contumacia della parte convenuta e la sostanziale mancata opposizione della stessa giustificano l'integrale compensazione delle spese di lite tra le altre parti.


P.Q.M.


Il Tribunale di Fermo, definitivamente pronunciando sulla causa civile iscritta a R.G.
n.1393/2021 e vertente tra le parti di cui in epigrafe, ogni ulteriore domanda, eccezione e deduzione disattesa o assorbita così provvede:
❖ dichiarata la contumacia della Controparte_5
❖ in parziale accoglimento delle domande svolte dagli attori, accerta e dichiara la nullità del contratto di Interest Rate Swap n. 111648/1630799 concluso, in data 29.09.2011, da e con la Parte_1 Parte_2 Controparte_3
❖ per l'effetto, condanna la parte intervenuta al pagamento, in favore delle parti attrici, della somma complessiva di euro 56.359,20, oltre interessi, al tasso legale, dalla data della domanda sino al soddisfo;

❖ rigetta le ulteriori domande svolte dalle parti;

31 ❖ pone definitivamente a carico della parte attrice e della parte intervenuta, in solido tra loro, le spese di C.T.U. liquidate come da separato provvedimento;

❖ condanna la a rifondere agli attori, in solido tra loro, le spese del Controparte_2
presente giudizio che liquida nella somma complessiva di euro 14.103,00 per onorari, oltre euro
545,00 per spese e oltre rimborso spese generali, IVA e CPA come per legge;

❖ compensa integralmente tra le altre parti le spese di lite.
Così deciso in Fermo il 09.07.2025.
IL GIUDICE
(Dr.ssa Mariannunziata Taverna)
32