REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AVELLINO
Settore Lavoro e Previdenza
Il Giudice del lavoro, dott. Domenico Vernillo, all'esito della discussione ex art. 127 ter
c.p.c., ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella controversia iscritta al R. G. n. 1169/2022, introdotta
DA
(c.f.: ), rappresentato e difeso, in virtù di Parte_1 C.F._1 procura in atti, dagli avv.ti Emanuele Napolillo e Diana Sarro, presso cui è elettivamente domiciliato;

RICORRENTE
CONTRO
c.f.: ), in persona del l. r. p. t., rappresentata e difesa, Controparte_1 P.IVA_1 in virtù di procura in atti, dall'avv. Pierlugi Rizzo, presso cui è elettivamente domiciliato.
RESISTENTE
CONCLUSIONI
PER PARTE RICORRENTE: dichiarare l'illegittimità del licenziamento per insussistenza del fatto materiale contestato, e condannare ex art. 3 co. 2 D. Lgs. Controparte_1
23/2015, alla immediata reintegra nel posto di lavoro in precedenza occupato ed al pagamento di un'indennità risarcitoria, commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, nonché al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali, dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, e comunque nella misura massima di 12 mensilità; in subordine, dichiarare il licenziamento nullo e/o illegittimo e/o inefficace e, comunque, non sorretto da giusta causa e/o da giustificato motivo, dichiarare risolto il rapporto di lavoro e condannare ex art. 3 co. 1 D. Lgs. 23/2015, al pagamento Controparte_1
1 dell'indennità risarcitoria omnicomprensiva in misura comunque non inferiore a sei e non superiore a trentasei mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del T.F.R., in relazione all'anzianità del ricorrente e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell'attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, oltre rivalutazione ed interessi come per legge;
in via ulteriormente subordinata, dichiarare il licenziamento inefficace per violazione della procedura ex art. 7 L. 300/1970, dichiarare risolto il rapporto di lavoro e condannare ex art. 4 D. Lgs. 23/2015, al pagamento dell'indennità risarcitoria Controparte_1 omnicomprensiva commisurata sull'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, determinata nella misura massima, oltre rivalutazione ed interessi come per legge.; con vittoria delle spese di lite, con attribuzione;

PER PARTE RESISTENTE: rigettare il ricorso;
con vittoria di spese di lite.
SVOLGIMENTO del PROCESSO
Con ricorso depositato in data 10.4.2022, il sig. esponeva di aver Parte_1 lavorato alle dipendenze di sin dal 17.11.2016 (oltre che per un Controparte_1 precedente periodo), con contratto a tempo indeterminato ed orario di lavoro a tempo pieno, con mansioni di guardia giurata addetta al trasporto valori.
Riferiva che, durante la pandemia da Covid-19, a seguito di contatto con il fratello
, risultato positivo al predetto virus, con ordinanza del Sindaco del Parte_2
Comune di Montemiletto (AV) prot. n. 4399 del 14.5.2021, veniva posto in isolamento domiciliare obbligatorio, quale contatto di positivo, presso l'abitazione di residenza del fratello e della madre, in Montemiletto (AV) alla via Luigi Della Porta n. 6, con conseguente obbligo di osservanza di un periodo di quarantena sino al 23.5.2021.
Aggiungeva che, successivamente, in data 24.5.2021 e 3.6.2021, era risultato anch'egli positivo al Covid-19, e ciò sino al 15.6.2021, ricevendo diagnosi di polmonite fino al
24.8.2021 e restando costretto ad assentarsi dal lavoro dal 14.5.2021 sino a tale data.
Precisava di aver regolarmente fornito al datore la documentazione medica giustificativa delle assenze.
Deduceva di aver concordato con il datore la protrazione dell'assenza fino a settembre
2021, anche per ragioni organizzative, senonché, in data 8.9.2021, la società gli aveva notificato contestazione disciplinare ex art. 7 L. 300/1970, relativamente a presunte condotte di simulazione del proprio stato di malattia e, in ogni caso, suscettibili di ritardare colpevolmente la guarigione, il tutto nei seguenti termini. “Lei ha posto in essere azioni, di seguito analiticamente descritte, attestanti la simulazione dello stato
2 morboso e della inabilità al lavoro ovvero, in via subordinata, quantomeno suscettibili di ritardare colpevolmente la guarigione. In particolare, in data
23.7.2021: - alle ore 17:50, Lei è uscito dalla Sua abitazione, sita in Montemiletto (AV), alla via san Bartolomeo snc e si è posto alla guida della Sua autovettura “Alfa Romeo” targata GC701RE, diretto nei pressi del centro di Montemiletto (AV), ove si è intrattenuto con passanti fino alle 19:10; - successivamente ha fatto rientro presso la
Sua abitazione;
- alle ore 19:30 ha lasciato di nuovo la Sua abitazione e, postosi alla guida dell'auto, si è allontanato a forte velocità. In data 24.7.2021: - alle ore 12:45 Lei ha lasciato la Sua abitazione e, postosi alla guida dell'auto, si è diretto nei pressi del centro del comune di Montemiletto, ove si è intrattenuto fino alle ore 13:10, per poi fare rientro presso la Sua abitazione;
- alle ore 19:35 ha lasciato nuovamente la Sua abitazione e, postosi alla guida dell'auto, si è diretto presso il centro di Montemiletto, ivi trattenendosi, per poi rientrare presso la Sua abitazione alle ore 21:10 circa. In data 26.7.2021, alle ore 18:40 Lei ha lasciato la Sua abitazione, si è posto alla guida dell'auto e si è diretto verso il centro di Montemiletto. In data 29.7.2021, alle ore 18:00 circa, Lei ha lasciato la Sua abitazione, si è posto alla guida dell'auto e si è recato presso il centro di Montemiletto (AV), ove si è fermato presso il bar “ ” a Org_1 consumare bevande, per poi ritornare presso la Sua abitazione alle ore 20:30. In data
30/07/2012: - alle ore 12:10 circa, Lei ha lasciato la Sua abitazione e, alla guida dell'auto, si è diretto al centro di Montemiletto, ove si è intrattenuto messo alla guida fino alle ore 12:45 circa;
- alle ore 20:20 circa, Lei ha nuovamente lasciato la Sua abitazione alla guida dell'auto. Peraltro, durante le descritte attività, anche allorquando ha sostato nei pressi di bar, non ha mai utilizzato la mascherina”.
Lamentava che, disattese le giustificazioni trasmesse al datore, quest'ultimo, con missiva consegnata addì 22.9.2021, gli aveva comunicato il licenziamento per giusta causa, senza preavviso.
Impugnava il recesso deducendone l'infondatezza in quanto nei giorni contestati, così come nell'intero periodo di inabilità lavorativa, egli non aveva compiuto alcuna condotta irregolare o illegittima, limitandosi ad effettuare uscite necessarie a svolgere solo ed esclusivamente atti di vita quotidiana pienamente compatibili con il recupero delle capacità psicofisiche.
Aggiungeva che l'inabilità al lavoro dell'istante non era stata simulata, attesa la veridicità delle patologie occorse, sia in relazione al contagio da Covid-19, sia in relazione alla conseguente polmonite.
3 Dichiarava di aver trascorso l'intero periodo di malattia, dal 14.5.2021 al 24.8.2021, presso l'abitazione di residenza della madre e del fratello , sita in Pt_2
Montemiletto (AV), alla via Luigi Della Porta n. 6, tempestivamente comunicata alla parte datoriale per il tramite della certificazione sicché egli non poteva essere Org_2 stato visto uscire dalla abitazione di via San Bartolomeo.
Affermava di essere uscito dalla predetta abitazione, tranne che per prendere aria nei pressi, in sole due occasioni, ossia addì 23.7.2021, dopo le ore 19:00, per sottoporsi ad una visita specialistica dermatologica, come da certificato allegato, nonché addì
29.7.2021 per un veloce incontro con la propria madre, presso il bar “ ”, per la Org_1 ricorrenza del compleanno di quest'ultima, senza mai aver pregiudicato il recupero dell'integrità psicofisica.
Sosteneva che, in tali due episodi, aveva sempre adoperato la mascherina e che, comunque, nei giorni in questione, egli era già risultato negativo al Covid-19 ed un eventuale mancato utilizzo di tale dispositivo di protezione non poteva produrre alcun effetto pregiudizievole sul decorso della polmonite, anch'essa in fase di risoluzione.
Indicava che, per l'intero periodo di malattia, l'autovettura Alfa Romeo targata
GC701RE, in sua proprietà, veniva lasciata nella disponibilità del fratello , Pt_2 guarito prima dal Covid-19 e senza strascichi.
Riteneva, in almeno sei delle otto occasioni addebitate, egli era stato vittima di un grossolano scambio di persona, in considerazione della probabile confusione con il fratello, peraltro molto somigliante, visto alla guida della vettura Alfa Romeo suddetta.
Evidenziava che, in data 13.10.2021, aveva tempestivamente impugnato il licenziamento in quanto nullo, e che la sua retribuzione lorda era pari ad € 1.279,40.
Specificava i motivi di ricorso avverso il recesso, eccependo anzitutto la violazione del principio di immediatezza della contestazione ex art. 7 L. 300/1970, essendo essa intervenuta dopo oltre un mese dai fatti e così pregiudicandosi la concreta possibilità di ricostruire i propri quotidiani spostamenti.
Eccepiva altresì la violazione del divieto di cumulo degli addebiti, attraverso una valutazione complessiva preordinata a mascherare il ritardo della contestazione.
Deduceva l'insussistenza del fatto materiale contestato e della giusta causa ed il diritto alla tutela reintegratoria, a fronte della effettività della malattia, certificata dal medico curante, e dello scambio di persona predetto, non avendo egli mai tenuto condotte simulatorie della malattia o pregiudizievoli per la guarigione.
Affermava, inoltre, la natura sproporzionata della reazione datoriale, nonché l'assenza
4 di prova dei fatti, a carico del datore di lavoro.
Tanto premesso, conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Controparte_1
Avellino, in funzione di giudice del lavoro, formulando le suestese conclusioni.
Ritualmente instaurato il contraddittorio, la resistente si costituiva tempestivamente in giudizio, contestando le avverse pretese.
Premetteva che il ricorrente, a seguito del contatto con soggetto positivo al Covid-19, si era assentato in virtù dei seguenti attestati telematici di malattia: n. 280787753 del
14.5.2021, con prognosi sino al 23.5.2021; n. 281568999 del 25.5.2021, con prognosi sino al 3.6.2021; n. 282150318 del 4.6.2021, con prognosi sino al 13.6.2021; n.
282706735 del 14.6.2021, con prognosi sino al 19.6.2021; n. 283087844 del 21.6.2021, con prognosi sino al 4.7.2021; n. 283972748 del 6.7.2021, con prognosi sino al
15.7.2021; n. 284696786 del 19.7.2021, con inizio malattia dal 16.7.2021 e prognosi sino al 31.7.2021, riportante la diagnosi di “anamnesi personale di polmonite”.
Lamentava che, nonostante ciò, il lavoratore aveva posto in essere le azioni indicate nella missiva di contestazione, incompatibili con lo stato di malattia ed anzi significative della simulazione dello stato morboso e della inabilità al lavoro ovvero, in via subordinata, quantomeno suscettibili di ritardare colpevolmente la guarigione.
Posto che i certificati del medico curante sono privi di fede privilegiata, riteneva, alla luce della durata di oltre due mesi e del reiterato differimento della prognosi, che la patologia, peraltro non accertata con esame strumentale, era stata simulata, almeno nella fase successiva alla positività, ovvero che, quanto meno, il ricorrente aveva posto in essere comportamenti suscettibili di porre in pericolo la ripresa dell'attività.
Deduceva che, anche volendo ammettere la patologia fosse persistente, il ricorrente, con il comportamento contestato, ne aveva ritardato la remissione o quanto meno si era esposto al rischio di ritardo della guarigione, ledendo irrimediabilmente il vincolo fiduciario, particolarmente inteso alla luce delle mansioni di G.P.G. assegnate.
Specificava che i fatti contestati erano stati accertati a mezzo di agenzia investigativa appositamente incaricata, sottolineando la legittimità di tale controllo.
Eccepiva l'infondatezza dei motivi di ricorso inerenti alla pretesa tardività della contestazione, mossa dopo pochi giorni dalla ricezione della relazione dell'investigatore privare, ed al cumulo degli addebiti, trattandosi di condotta unitaria benché reiterata. Concludeva ut supra.
Acquisita la documentazione prodotta ed espletata la prova orale, all'esito della discussione ex art. 127 ter c.p.c., la causa veniva decisa come da sentenza.
5 MOTIVI della DECISIONE

1. Il ricorso è parzialmente fondato e va accolto nei limiti appresso segnati.
Risulta noto che, in tema di licenziamento disciplinare, quale sottocategoria del licenziamento per giusta causa, l'onere della prova del fatto idoneo a ledere la fiducia datoriale grava sul datore di lavoro stesso.
Il fatto, al fine di giustificare il licenziamento, deve essere dimostrato non solo nella sua materiale sussistenza, ma anche nella sua illiceità, nel senso che esso deve presentare connotati di gravità tali da potersene trarre la natura di inadempimento contrattuale del lavoratore irrimediabilmente lesivo del rapporto di fiducia.
Tale regime, frutto di elaborata interpretazione giurisprudenziale della normativa di cui all'art. 18 L. 300/1970, risulta confermato anche in relazione alla disciplina di legge applicabile al caso di specie, ossia all'art. 3 D. Lgs. 23/2015 (Cassazione civile, sez. lav.,
04/04/2024, n. 8902: “Nel contesto del licenziamento disciplinare, la mancanza del fatto materiale contestato al lavoratore, ai fini della decisione reintegratoria prevista dall' articolo 3, comma 2, del Decreto Legislativo n. 23 del 2015 , esclude non solo i casi in cui il fatto non si è verificato effettivamente, ma anche tutte le situazioni in cui il fatto, sebbene accaduto, non ha rilevanza disciplinare”; Cassazione civile, sez. lav., 02/11/2023, n. 30469: “In tema di licenziamento disciplinare, nel caso in cui il fatto contestato al lavoratore, pur sussistente nella sua materialità, risulti privo di illiceità, offensività o antigiuridicità, trova applicazione la tutela reintegratoria cd. attenuata prevista ex art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23 del 2015, vigente ratione temporis”; Cassazione civile, sez. lav., 08/05/2019, n. 12174: “Ai fini della pronuncia di cui al d.lg. n. 23 del 2015, art.
3, comma 2, l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, comprende non soltanto i casi in cui il fatto non si sia verificato nella sua materialità, ma anche tutte le ipotesi in cui il fatto, materialmente accaduto, non abbia rilievo disciplinare”).
Siffatta disciplina non muta in tema di espletamento di attività extralavorativa da parte del lavoratore in malattia, né in tema di simulazione dello stato morboso, elementi di cui è il datore a dover provare la sussistenza e l'incompatibilità con la condizione patologica (Cassazione civile, sez. lav., 26/04/2022, n. 13063: “In materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività, lavorativa o extralavorativa, durante
l'assenza per malattia del dipendente, grava sul datore di lavoro la prova che la malattia in questione sia simulata ovvero che la predetta attività sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio del dipendente medesimo, atteso che l' art. 5 della l. n. 604 del 1966 pone a carico del datore di lavoro l'onere della prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie che giustifica il licenziamento e, dunque, di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare
l'illecito disciplinare contestato”).
6 Non può, invece, essere condivisa la tesi, pur affermata in giurisprudenza (Cassazione civile, sez. lav., 13/04/2021, n. 9647), secondo cui deve essere il dipendente a provare la mancanza di elementi idonei a far presumere l'inesistenza della malattia e quindi, una sua fraudolenta simulazione, e la loro inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psicofisiche, impostazione che si pone in contrasto non solo con l'ordinario regime probatorio in tema di giusta causa di licenziamento, come sopra indicato, ma anche con la generale preclusione della cd. prova negativa del fatto, nel senso che non può ammettersi una interpretazione dell'art. 2697 c.c. tale da imporre ad una parte processuale l'onere della prova dell'inesistenza di un fatto.
La parte può certamente adoperarsi per dimostrare che un fatto non si è verificato e che sussistono elementi dai quali si possa risalire alla sua mancata verificazione
(Cassazione civile, sez. VI, 18/11/2021, n. 35146: “In tema di prova testimoniale, la formulazione del capitolo di prova sotto forma di interrogazione negativa non costituisce, di per sé, causa di inammissibilità della richiesta istruttoria”).
Ma reputa questo giudicante che l'onere della prova ex art. 2697 c.c., e quindi il dovere e non la mera facoltà della parte di dimostrare una certa circostanza, non può avere ad oggetto l'insussistenza della circostanza stessa, ossia appunto un fatto (costitutivo o impeditivo di un diritto) in senso negativo, a meno che non si ricorra in una delle ipotesi tassativamente previste dalla legge (ad esempio, in caso di ricognizione di debito ex art. 1988 c.c., in cui è il debitore a dover provare l'inesistenza del rapporto di credito riconosciuto).
Applicando tali criteri ermeneutici alla fattispecie in controversia, si rileva che la resistente, gravata del predetto onere della prova, tra le condotte oggetto di CP_2 contestazione disciplinare ha dimostrato solo quella tenuta dal lavoratore in data
29.7.2021, in occasione del festeggiamento del compleanno della madre, peraltro in assenza di contestazione da parte del lavoratore, che ha ammesso tale circostanza.
Siffatta condotta inadempiente del lavoratore è stata provata nella sua sussistenza materiale e giuridica, poiché il sig. , durante la malattia, sia pure in una sola Pt_1 occasione, si è allontanato dal domicilio per motivi futili, inutilmente esponendosi al rischio di aggravamento della patologia o di prolungamento della convalescenza.
Non rileva l'altro allontanamento del 23.7.2021, necessitato dalla sottoposizione ad una visita medica, secondo quanto dedotto dal lavoratore e come comprovato dalla documentazione prodotta.
L'istruttoria orale, quindi, non ha fornito riscontro a tutte le altre condotte oggetto di
7 contestazione, il che impone di escludere che il lavoratore abbia simulato la malattia, non essendo stato fornito alcun elemento in tal senso.
D'altra parte, però, l'allontanamento dal domicilio, nella predetta occasione, lo ha esposto ad un rischio per la sua condizione di salute, sebbene si tratti di un rischio meramente eventuale e potenziale, di remota possibilità di verificazione, considerata l'attività extralavorativa in questione, che si risolve in una breve uscita presso un bar.
Ciò accertato, va quindi esclusa la tutela reintegratoria ex art. 3 co. 2 D. Lgs. 23/2015
(astrattamente applicabile alla luce del pacifico requisito dimensionale della società datrice) perché la condotta contestata, sia pure in una sua singola frazione, è stata dimostrata nella sua consistenza materiale e giuridica e costituisce inadempimento contrattuale, privo però di caratteristiche di gravità tali da poter assurgere a lesione del vincolo fiduciario ed a giustificare il licenziamento, che risulta, quindi, sproporzionato.
Fermo che, come si vedrà meglio appresso, la descritta condotta non è sussumibile nella fattispecie disciplinare dell'assenza ingiustificata per un giorno, punibile con la sola sanzione conservativa, essa neppure integra un inadempimento dei doveri del lavoratore così grave da pregiudicare irrimediabilmente la fiducia datoriale, dato che si tratta per l'appunto di un allontanamento dal domicilio protrattosi per poche ore e solo astrattamente idoneo ad un ingenerare una compromissione della guarigione.
Ebbene, ciò rende il licenziamento illegittimo ed impone di dare applicazione al regime indennitario di cui all'art. 3 co. 1 D. Lgs. 23/2015.
Irrilevante ogni considerazione sulla regolarità procedurale del licenziamento disciplinare, in forza di quanto stabilito dall'art. 4 D. Lgs. 23/2015, che dispone l'applicazione delle relative tutele in via di subordine rispetto all'accertamento della sussistenza della giusta causa o dei suoi estremi.

2. Nel dettaglio, la ricostruzione delle vicende di causa viene operata sulla scorta delle prove orali raccolte in istruttoria.
Queste le dichiarazioni rese dai testi escussi:
- : “ADR “Sono il fratello del ricorrente. ADR “Ricordo che in data 23/7/2021 io e Parte_2 mio fratello siamo usciti di casa perché lui doveva fare una visita dermatologica e io l'ho accompagnato guidando la sua autovettura, cioè una Alfa Romeo Stelvio di colore nero. ADR “La macchina predetta è di proprietà di mio fratello, ma io la prendo tutte le volte che mi serve. ADR “Nel mese di luglio 2021 mio fratello non era più positivo al COVID, però aveva ancora problemi respiratori. Inoltre aveva un problema al piede, per il quale lo accompagnai dal dermatologo. ADR
“Non ricordo con precisione l'orario in cui siamo usciti, però ricordo che era pomeriggio, prima del tramonto. ADR “In data 26/7/2021 mio fratello non uscì di casa, mentre io sono uscito sicuramente.
8 Ricordo che in quei giorni mio fratello non si sentiva bene. ADR “Il 29/7/2021 ricordo che mio fratello
è uscito. Andammo insieme a fare un aperitivo presso un bar del nostro paese per festeggiare il 50° compleanno di nostra madre. Ricordo che uscimmo nel tardo pomeriggio, dopo le 19. Anche in quel caso prendemmo la vettura suddetta, ma in quella occasione guidò mio fratello. Ricordo che prima di arrivare al bar ci fermammo a salutare un amico nei pressi della sua abitazione in Montemiletto, sempre nei dintorni del bar. ADR “Il giorno 30/7/2021 sono certo che mio fratello non sia uscito di casa. ADR “Una volta rientrati a casa dopo la visita, mio fratello non è più uscito. Se non ricordo male, io invece sono uscito con la tessa autovettura. ADR “Il giorno dopo, cioè il 24/7/2021, mio fratello non
è uscito di casa. Io invece penso di essere uscito quel giorno, e sicuramente ho preso la macchina. ADR
“Mio fratello era un dipendente della Ricordo che ha svolto anche mansioni di trasporto CP_1 valori. Nelle date sopra riferite mio fratello non era andato a lavorare però io non so specificare per quale motivo perché lui non me lo disse. Comunque so che non stava bene. ADR “Dopo che mio fratello si era negativizzato, ricordo che rientrò a lavoro per una decina di giorni, ma non ricordo esattamente quando. ADR “A questo punto mi vengono mostrate una serie di foto e di video, allegati alla produzione di parte resistente. In particolare, mi vengono esibite le foto 4, 5 e 6 allegate alla relazione investigativa. In esse riconosco mio fratello e confermo che sono state scattate il 29/7/2021, in occasione del compleanno di mia madre, quando siamo andati a salutare il nostro amico. Nelle foto seguenti riconosco mio fratello seduto al bar, in compagnia di una sua amica, di nome , e di Per_1 un'altra comune amica ossia l'avv. LE Piscopo. Preciso che in tali foto è quella con i capelli Per_1 neri mentre LE quella con i capelli biondi. ADR “Nei video del 29/7/2021, che vengono riprodotti in mia visione riconosco mio fratello, sia alla guida del veicolo, sia nell'atto di scendere, sempre quando siamo andati a salutare il nostro amico. Confermo che trattasi del 29/7/2021. ADR “Quanto ai video del 31/7/2021, anch'essi riprodotti, sono certo che non fosse mio fratello alla guida, bensì io, tanto che mi vedo e mi riconosco in compagnia di alcuni amici, nonché mentre cammino. ADR “Mio fratello non
è fumatore. ADR “All'epoca anche io avevo una macchina, cioè una Alfa Romeo Mito di colore nero.
Però per uscire preferivo prendere la macchina di mio fratello. ADR “Nel periodo tra maggio e luglio
2021 ricordo che, a parte gli episodi di cui ho riferito prima, mio fratello non è uscito di casa, salvo che per prendere un po' d'aria nei pressi della nostra abitazione. Ricordo che mio fratello fece una cura, ma non so precisare che farmaci assumeva. ADR “Ribadisco che dopo il Covid mio fratello andò a lavorare per una decina di giorni. Uscì di casa per andare a lavoro. Ripeto che non ricordo con esattezza il periodo”.
- D'AM GI: “ADR “Sono un collaboratore esterno e autonomo della la quale CP_1 talvolta mi incarica di effettuare controlli investigativi sui dipendenti che si assentano, ad esempio per malattia o per permessi L.104/92. ADR “Ho eseguito tale attività nel caso del sig. , nel mese di Pt_1 luglio 2021, ed esattamente dal 23 luglio in poi. Ho svolto personalmente l'attività investigativa, avvalendomi di una collaboratrice e dell'ausilio di mio figlio, che è anche il mio socio nell'attività. ADR.
“Ho redatto una relazione che ho consegnato alla che mi viene esibita. Ne riconosco e ne CP_1 confermo integralmente il contenuto e gli allegati. ADR “Quando mi venne conferito l'incarico la
i fornì le generalità del sig. , nonché marca, modello e targa del suo veicolo, una CP_1 Pt_1
Alfa Romeo di colore nero, e una foto formato tessera che lo ritraeva in divisa. ADR “Mi sono sempre accertato che il soggetto che seguivamo fosse il sig. Infatti, la dopo la Parte_1 CP_1
9 consegna del lavoro, non mi mosse obiezioni. ADR “Vengono riprodotti in mia visione alcuni video allegati alla produzione di parte resistente. Riconosco il contenuto e confermo che li abbiamo fatti noi.
ADR “In due video datati 31/7/2021, mi sembra che non sia ritratto il ricorrente, ma un'altra persona dai capelli, lunghi, mentre il ricorrente aveva i capelli corti. Preciso che quando vedevamo la vettura spostarsi dall'abitazione del sig. , noi non riuscivamo a vedere chi la guidasse e quindi la Pt_1 seguivamo comunque. In quel caso, facemmo lo stesso i video anche se non eravamo sicuri che fosse il sig. ADR “Invece in uno dei video del 29/7/2021 sono certo di riconoscere il sig. Parte_1 Pt_1 nell'atto di scendere dal veicolo. ADR “Nei giorni precedenti, invece, ci siamo accertati che alla guida del veicolo vi era effettivamente il sig. Anche in quei giorni non potemmo vedere Parte_1 subito chi stava guidando, ma lo verificammo successivamente, cioè quando il ricorrente raggiunse il centro del paese e scese dalla macchina. ADR “Non ricordo se lo abbiamo visto fumare, però ricordo che andava in giro per il paese anche a piedi. ADR “Per quanto riguarda la datazione delle foto e dei video allegati alla mia relazione e forniti alla resistente ricordo che li scattammo o non la macchina fotografica o con il telefono. La datazione dei file quindi viene fatta automaticamente. Non ricordo se abbiamo poi scaricato i file giorno per giorno o alla fine tutti insieme. Di solito lo facciamo giorno per giorno. ADR “Mi vengono esibite le foto 5 e 6 allegate alla mia relazione. In questo momento non so dire in che data siano state scattate effettivamente. Può accadere che nel catalogare i file vi sia qualche confusione con le date ma in ogni caso il periodo era quello. ADR “Non ricordo se le foto 5 e 6 predette siano state scattate lo stesso giorno in cui è stato fatto il video nel quale si vede il ricorrente scendere dalla macchina. ADR “Ricordo che feci un certificato anagrafico del sig. da esso, e anche da Pt_1 ulteriori informazioni assunte, accertai che presso la residenza del sig. risultavano anche il Pt_1 fratello ed un sig. adulto, credo il compagno della madre. Non ricordo se fosse residente anche la madre, ma di certo non lo era il padre del ricorrente. ADR “Ricordo che il ricorrente abitava in un condominio di edilizia popolare alla frazione Montaperto. Non ricordo però l'indirizzo esatto né quello anagrafico né quello del domicilio. Non ricordo se vi fosse corrispondenza tra domicilio e residenza anche perché dal certificato anagrafico risultavano tre diversi spostamenti. ADR “Il 29/7/2021 seguimmo il ricorrente, il quale si trattenne dinanzi ad un bar all'aperto alla via degli Astronauti.
Ricordo che stava insieme ad un gruppo di giovani. Non so dire se tra loro vi fosse anche la madre, anche perché non la conosco. Non ho fatto caso se stessero festeggiando, ad esempio se stessero consumando una torta. Riconosco le foto da 7 a 11 allegate alla mia relazione e che mi vengono esibite”.
- “ADR “Sono la collaboratrice del sig. investigatore privato”. ADR Testimone_1 Pt_3
“Ho partecipato con il sig. all'attività investigativa per conto di vente ad oggetto Pt_3 CP_1
i movimenti e gli spostamenti del ricorrente”. ADR “Ciò ho fatto per tre giorni nel mese di luglio 2021, nelle giornate di venerdì, lunedì e giovedì, ma non so indicare le date perché non ricordo. Era la seconda metà di luglio, dopo il 20”. ADR “Insieme al sig. abbiamo patto appostamenti e Pt_3 pedinamenti per adempiere all'incarico ricevuto”. ADR “Ricordo che in tutte e tre le giornate predette, ci appostammo presso l'abitazione del sig. , sita in Montemiletto alla via Della Porta, non so Pt_1 dire con precisione l'indirizzo”. ADR “In tutte e tre le giornate, nel pomeriggio, verso le ore 18:00 -
18:30, abbiamo visto il sig. allontanarsi dall'abitazione con la vettura che si Parte_1 Pt_4 trovava parcheggiata nel posto auto condominiale all'aperto”. ADR “In queste tre occasioni abbiamo anche pedinato la vettura detta”. ADR “Sono certa che fosse il sig. anche perché il Parte_1
10 sig. aveva a disposizione riferimenti fotografici per l'identificazione”. ADR “Il ricorrente si Pt_3 spostava con l'auto anche con forte velocità, quindi non sempre siamo riusciti a seguirlo fino a destinazione perché abbiamo preferito desistere per non essere rilevati, oltre che per questioni di sicurezza”. ADR “In queste tre giornate, ho visto che il sig. si recava nel centro del Parte_1 paese, facendo brevi spostamenti e gironzolando. In particolare, si fermava di frequente parcheggiando il veicolo e salutava amici che si trovavano sul posto”. ADR “Ricordo che nella vettura in queste tre occasioni era sempre da solo”. ADR “Terminati questi spostamenti, il ricorrente faceva rientro a casa e noi lo abbiamo seguito anche lì”. ADR “Ricordo che il sig. , quando l'ho visto, Pt_1 non aveva la mascherina, e ciò sicuramente in auto. Non ricordo, invece, se la indossasse o meno Testi quando è sceso”. “Riconosco le fotografie che mi vengono esibite e che sono allegate alla produzione di parte resistente sub n.

3. In particolare, riconosco l'autoveicolo Stelvio predetto. In una di tali foto, però, non è raffigurata un di colore nero, bensì una Mito di colore nero. Preciso che Pt_4 ho visionato le foto il cui file contiene l'indicazione della data”. ADR “Visiono altresì una delle videoregistrazioni prodotte dalla resistente. Riconosco la vettura ed il luogo, che identifico come zona
Castello, cioè centro di Montemiletto. Tuttavia, non saprei dire se io ero presente nel momento in cui si eseguiva la ripresa video poiché non ricordo”. ADR “Mi vengono mostrati e riprodotti i video allegati dalla resistente e datati 31.7.2021. In nessuna delle persone che ivi si vedono riconosco il sig. Parte_1
. Ricordo che questi era alto e di corporatura robusta;
aveva la barba”.
[...]
- : “ADR “Conosco il ricorrente del quale sono amica. Ricordo che nel periodo tra CP_3 maggio e giugno 2021, il ricorrente ha avuto problemi di salute a causa del Covid. Ricordo che in particolare che il signor svolgeva attività di sorveglianza per resso il Tribunale di Pt_1 CP_1
Avellino e in quel periodo io non l'ho visto lavorare. Preciso che frequento il Tribunale in qualità di avvocato. Inoltre, essendo un'amica di famiglia questa circostanza mi è stata riferita anche dal fratello del ricorrente.” ADR “Ricordo che a fine luglio 2021, non so precisare la data, ho incontrato personalmente il ricorrente in occasione del compleanno della madre presso il bar di Org_1
Montemiletto, dove ci vedemmo per festeggiare l'evento. Ricordo che era tardo pomeriggio.” ADR
“Nell'occasione, io ero insieme ad una mia amica. Oltre al ricorrente, al fratello di quest'ultimo e a sua madre, non c'erano altre persone. Ricordo che si fermò per breve tempo un ragazzo che non conosco.” Testi
“Riconosco nelle fotografie allegate agli atti, anche alla relazione investigativa, nonché nelle videoregistrazioni in atti, che mi vengono esibite e mostrate, sia i luoghi di cui ho parlato prima sia le persone. In particolare, riconosco il signor che in uno dei video indossa una Parte_1 mascherina di colore nero, nonché la mia amica di nome . In una delle foto, riconosco anche Per_1 me stessa, all'epoca bionda.” ADR “Il ricorrente è proprietario di un'autovettura Alfa Romeo Stelvio.
Ricordo che nel periodo interessato, giacché il ricorrente aveva problemi di salute, questa autovettura veniva utilizzata anche da suo fratello , tanto so in quanto uscendo con quest'ultimo è capitato Pt_2 di usare la predetta autovettura”.

3. Ebbene, dal complessivo esame del patrimonio probatorio processuale, sia documentale che orale, non si rinviene una prova sufficientemente certa che il sig.
in tutte le date indicate nella missiva di contestazione disciplinare, si Parte_1 fosse effettivamente allontanato dal proprio domicilio, tenendo una condotta
11 incompatibile con lo stato morboso o comunque tale da ritardare la guarigione.
Difatti, le dichiarazioni rese dal consulente di dalla sua collaboratrice Controparte_1 sono nettamente contrastate dalle opposte dichiarazioni rese dal fratello del ricorrente,
, il quale ha dichiarato che, durante la malattia del fratello, era lui Parte_2 stesso ad usare l'autovettura del fratello per esigenze personali, uscendo dalla comune abitazione e guidando egli stesso il veicolo.
Tale circostanza risulta confermata anche dall'altra teste addotta dal ricorrente.
Non vi può essere perciò una sufficiente certezza in ordine all'effettiva commissione delle condotte , nonostante il teste abbia dichiarato di essersi Tes_3 Pt_3 accertato che, nelle occasioni in questione, fosse a condurre la vettura Parte_1 predetta e, in specie, a scendere dal veicolo.
A riguardo, è significativo evidenziare che lo stesso investigatore privato incaricato dalla società e la sua collaboratrice, in sede di escussione testimoniale, hanno riconosciuto che le fotografie e le videoriproduzioni da essi stessi ritratte in data
31.7.2021 non raffiguravano il ricorrente, bensì altre persone.
Sebbene non vi siano contestazioni disciplinari per tale giorno, il consulente della società ha comunque scattato fotografie e ripreso video nella convinzione che la persona interessata fosse evidentemente confondendolo con il Parte_1 fratello . Parte_2
Tale rilievo, in uno alle dichiarazioni dei testi del ricorrente, getta un alone di incertezza probatoria sull'impianto ricostruttivo dei fatti articolato nella lettera di contestazione disciplinare ed impone di escludere che si sia raggiunta la prova dei fatti stessi con il necessario grado di sicurezza, poiché non è certo che l'investigatore incaricato dalla società avesse in ogni singola occasione correttamente identificato il ricorrente come conducente il veicolo summenzionato.
Di conseguenza, deve ritenersi che siano state dimostrate in giudizio due sole condotte tra quelle contestate, per di più ammesse dal ricorrente, ed in specie:
- l'allontanamento del ricorrente dall'abitazione addì 23.7.2021 alle ore 19:30, circostanza che il ricorrente stesso ha appunto ammesso, deducendo la necessità di sottoporsi a visita medica e di ciò fornendo prova documentale, che si ricava dalla fattura fiscale n. 197 del 23.7.2021 emessa dal dott. per visita Persona_2 specialistica dermatologica sulla persona del ricorrente stesso, recante importo di €
60,00 pagato a mezzo di carta elettronica, nonché dallo scontrino di siffatto pagamento, anch'esso in atti, che ne attesta l'esecuzione addì 23.7.2021 alle ore 21:35;
12 - l'allontanamento del ricorrente dall'abitazione addì 29.7.2021, per recarsi presso il predetto esercizio commerciale onde festeggiare il compleanno della madre, intrattenendosi, durante il percorso, con un amico.
La prima delle due condotte è certamente irrilevante sia sul piano disciplinare, sia, in senso più ampio, quale giusta causa di recesso, come sopra già anticipato: non si revoca in dubbio che il lavoratore subordinato in malattia possa dedicarsi ad attività extralavorative che non pregiudichino la guarigione, ed altrettanto certamente gli è consentito sottoporsi a visite mediche.
La seconda condotta, invece, integra gli estremi dell'inadempimento sia sul piano materiale sia sul piano dell'antigiuridicità: il sig. in data 29.7.2021, Parte_1 ha tenuto comportamenti del tutto velleitari, che lo hanno inutilmente esposto a potenziali rischi per la salute, soprattutto considerando il pericolo di entrare in contatto con altre persone per un motivo evidentemente futile, ossia la celebrazione del genetliaco della madre ed il saluto ad un amico, nonostante la possibilità, pur astratta, di contrarre nuovamente il virus SARS-CoV2.
Tale condotta costituisce perciò un fatto, esistente sia materialmente sia giuridicamente, idoneo ad integrare in astratto la giusta causa di licenziamento.
Va precisato che ciò rileva, come detto, in soli termini di potenziale pregiudizio alla guarigione, poiché non sono stati forniti elementi che consentano di ritenere simulata la malattia certificata dal medico curante come in atti.
Del resto, si reputa che un'uscita dall'abitazione per recarsi presso uno studio medico o un locale pubblico sia una condotta compatibile con una patologia respiratoria, per di più in fase remissiva, come quella che ha attinto il ricorrente.
D'altra parte, però, il sig. , nell'uscita del 29.7.2021, ha consapevolmente tenuto Pt_1 un comportamento che avrebbe potuto esporlo a rischi per la salute e, con ciò, a rallentare, se non a pregiudicare, la guarigione, specie considerando il rischio di reinfezione da Covid-19, notoriamente non escludibile anche per i soggetti già guariti.
A riguardo, è irrilevante che il lavoratore, nell'uscita in questione, indossasse o meno la mascherina, poiché è altrettanto noto che tale dispositivo non esclude del tutto il rischio di trasmissione del contagio infettivo, piuttosto limitandone la probabilità.

4. Dunque, l'accertato inadempimento integra un fatto di rilievo disciplinare che, però, non è idoneo a costituire giusta causa di recesso poiché non presenta connotati di gravità tali da rendere proporzionata la reazione disciplinare datoriale.
Nella fattispecie, il ricorrente non si è dedicato ad altra attività lavorativa, ma ad
13 un'attività ludica, limitata ad un breve lasso temporale, verosimilmente circoscritto a poche ore, di entità tale da essere solo potenzialmente e non concretamente idonea a ritardare la guarigione.
Quindi, ritiene il giudicante che tale condotta non possa ritenersi gravemente ed irrimediabilmente lesiva del vincolo fiduciario, sicché il licenziamento è da considerarsi illegittimo per insussistenza degli estremi della giusta causa.
Ribadito che il lavoratore in sospensione per malattia ha diritto a dedicarsi ad altre attività, queste possono dirsi precluse solo se evidentemente incompatibili con la natura della patologia ovvero se il loro compimento riveli l'assenza di cautele dirette a preservare e garantire il processo di guarigione (Cassazione civile, sez. lav.,
05/08/2014, n. 17625: “Il lavoratore assente per malattia, che quindi legittimamente non effettua la prestazione lavorativa, non per questo deve astenersi da ogni altra attività, quale in ipotesi un'attività ludica o di intrattenimento, ma quest'ultima non solo deve essere compatibile con lo stato di malattia, ma deve essere altresì conforme all'obbligo di correttezza e buona fede, gravante sul lavoratore, di adottare ogni cautela idonea perchè cessi lo stato di malattia con conseguente recupero dell'idoneità al lavoro” - nella specie, la Corte ha cassato la sentenza di appello che aveva escluso la legittimità del licenziamento intimato al lavoratore che, pur essendo in malattia per cervicalgia muscolo tensiva con difficoltà di movimento, aveva partecipato in due occasioni a competizioni ippiche in qualità di driver, atteso che il provvedimento impugnato non aveva adeguatamente approfondito il profilo del rispetto da parte del lavoratore in malattia dell'obbligo di cautela per favorire la propria guarigione;

Cassazione civile, sez. lav., 28/02/2014, n. 4869: “L'espletamento di altra attività, lavorativa ed extralavorativa, da parte del lavoratore durante lo stato di malattia è idoneo a violare i doveri contrattuali di correttezza e buona fede nell'adempimento dell'obbligazione e a giustificare il recesso del datore di lavoro, laddove si riscontri che l'attività espletata costituisca indice di una scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute ed ai relativi doveri di cura e di non ritardata guarigione, oltre ad essere dimostrativa dell'inidoneità dello stato di malattia ad impedire comunque
l'espletamento di un'attività ludica o lavorativa. La prova della incidenza della diversa attività lavorativa o extralavorativa nel ritardare o pregiudicare la guarigione ai fini del rilievo disciplinare di tale attività nel corso della malattia, è comunque a carico del datore di lavoro - nella specie si riteneva illegittimo il licenziamento, per mancanza di giustificazione, poiché il datore di lavoro non aveva fornito la prova del fatto che il lavoratore fosse stato visto svolgere attività da cacciatore nei giorni in cui era assente dal lavoro per malattia”).
Come indicato, nel caso di specie, il potenziale rischio di procrastinare la rimessione della patologia è però estremamente ridotto alla luce delle circostanze concrete in cui la condotta si è verificata.
Risulta pacifico che il ricorrente non sia uscito di casa per dedicarsi ad attività sportive o ad altra attività di lavoro, tali da richiedere un significativo sforzo fisico, ma solo per
14 recarsi al bar per un periodo di tempo limitato a qualche ora.
Pertanto, non si può riscontrare una violazione grave della regola di cautela che impone il riposo durante la malattia, pur essendo la condotta rilevante sul piano disciplinare perché posta in essere per motivi sostanzialmente futili.
In concreto, il lavoratore avrebbe dovuto astenersi dal partecipare alla celebrazione del compleanno della madre, ma avervi partecipato non è una condotta disciplinarmente sanzionabile con la sanzione espulsiva.
Né il fatto risulta espressamente punito con una misura disciplinare conservativa dal
C.C.N.L. in atti, non essendo sussumibile nella fattispecie astratta dell'assenza dal lavoro per un giorno senza giustificazione, condotta per la quale l'art. 101 lett. c)
C.C.N.L. stabilisce la sanzione della sospensione.
Difatti, per la data del 29.7.2021 vi è certificazione medica di malattia, condizione che, come già osservato, non può considerarsi simulata per il solo fatto che il ricorrente sia andato al bar per un breve lasso di tempo.
Sul punto, deve chiarirsi che l'area dell'illecito disciplinare non esaurisce l'area della giusta causa, la quale, in quanto lesione del vincolo fiduciario, può sussistere anche in fattispecie non tipizzate dalle norme disciplinari collettive, le cui previsioni astratte non sono vincolanti per il giudice (Cassazione civile, sez. lav., 15/11/2021, n. 34422;
12/11/2021, n. 33811; 19/08/2020, n. 17321; 06/08/2020, n. 16784).
Ciò posto, nella specie la violazione dell'obbligo di diligenza in cui il lavoratore è incorso non può configurare né fattispecie disciplinare ex art. 110 citato, né causa di recesso per giusta causa ex art. 2119 c.c., configurando un inadempimento sì grave, ma concretamente inidoneo a pregiudicare la fiducia del datore nella futura correttezza della sua condotta ed a giustificare la reazione datoriale nella massima misura d'intensità possibile, ossia il licenziamento.
La misura espulsiva adottata dal datore di lavoro è, perciò, eccessiva rispetto al fatto accertato in giudizio.
In generale, deve premettersi che l'accertamento della proporzionalità tra gravità della condotta e recesso del datore, ai fini dell'applicazione della clausola generale di cui all'art. 2119 c.c., va espletato in concreto, ossia attraverso una valutazione caso per caso che tenga conto dei singoli aspetti della fattispecie in controversia, da collocare nella scala sociale di valori, onde stabilire se la condotta sia così grave da giustificare il licenziamento (Cassazione civile, sez. lav., 13/07/2020, n. 14880: “La giusta causa di licenziamento deve rivestire il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di
15 lavoro e, in particolare, dell'elemento fiduciario, dovendo il giudice valutare, da un lato, la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi e all'intensità del profilo intenzionale, dall'altro, la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta, per stabilire se la lesione dell'elemento fiduciario, su cui si basa la collaborazione del prestatore di lavoro, sia tale, in concreto, da giustificare la massima sanzione disciplinare. La giusta causa di licenziamento integra una clausola generale, che richiede di essere concretizzata dall'interprete tramite valorizzazione dei fattori esterni relativi alla coscienza generale e dei principi tacitamente richiamati dalla norma, quindi mediante specificazioni che hanno natura giuridica e la cui disapplicazione è deducibile in sede di legittimità come violazione di legge, mentre l'accertamento della ricorrenza concreta degli elementi del parametro normativo si pone sul diverso piano del giudizio di fatto, demandato al giudice di merito e incensurabile in cassazione se privo di errori logici e giuridici”; Cassazione civile, sez. lav., 01/07/2020, n. 13412: “In tema di licenziamento per giusta causa, ai fini della proporzionalità tra addebito e recesso, rileva ogni condotta che, per la sua gravità, possa scuotere la fiducia del datore di lavoro e far ritenere la continuazione del rapporto pregiudizievole agli scopi aziendali, essendo determinante, in tal senso, la potenziale influenza del comportamento del lavoratore, suscettibile, per le concrete modalità e il contesto di riferimento, di porre in dubbio la futura correttezza dell'adempimento, denotando scarsa inclinazione all'attuazione degli obblighi in conformità a diligenza, buona fede e correttezza. Spetta al giudice di merito valutare la congruità della sanzione espulsiva, non sulla base di una valutazione astratta dell'addebito, ma tenendo conto di ogni aspetto concreto del fatto, alla luce di un apprezzamento unitario e sistematico della sua gravità, rispetto ad un'utile prosecuzione del rapporto di lavoro, assegnandosi rilievo alla configurazione delle mancanze operata dalla contrattazione collettiva, all'intensità dell'elemento intenzionale al grado di affidamento richiesto dalle mansioni, alle precedenti modalità di attuazione del rapporto, alla durata dello stesso, all'assenza di pregresse sanzioni, alla natura e alla tipologia del rapporto medesimo”; Cassazione civile, sez. lav.,
23/05/2018, n. 12798: “Per stabilire se sussiste la giusta causa di licenziamento con specifico riferimento al requisito della proporzionalità della sanzione occorre accertare in concreto se - in relazione alla qualità del singolo rapporto intercorso tra le parti, alla posizione che in esso abbia avuto il prestatore d'opera e, quindi, alla qualità e al grado del particolare vincolo di fiducia che quel rapporto comportava - la specifica mancanza commessa dal dipendente, considerata e valutata non solo nel suo contenuto obiettivo, ma anche nella sua portata soggettiva, risulti obiettivamente e soggettivamente idonea a ledere in modo irreparabile la fiducia del datore di lavoro”; Cassazione civile, sez. lav., 02/02/2000, n. 1144: “Il giudice del merito, adito per la dichiarazione di illegittimità di un licenziamento per giusta causa, deve necessariamente procedere alla valutazione della proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità della mancanza del lavoratore;
e tale valutazione - che si risolve in un apprezzamento di fatto incensurabile in sede di legittimità ove sorretto da motivazione adeguata e logica - va condotta non già in astratto ma con specifico riferimento a tutte le circostanze del caso concreto e, quindi, non solo inquadrando l'addebito nelle specifiche modalità del rapporto, ma anche tenendo conto della natura del fatto contestato, da esaminare non solo nel suo contenuto obiettivo ma anche in quello soggettivo e intenzionale, nonché
16 di tutti gli altri elementi idonei a consentire l'adeguamento della disposizione dell'art. 2119 c.c.”).
Applicando tali condivisibili principi alla fattispecie, deve ribadirsi che il comportamento tenuto dal lavoratore è grave, tanto da integrare il fatto nella sua materialità ed antigiuridicità, ma non al punto di giustificare il licenziamento.
In altri termini, il fatto sussiste, ma non è così grave da legittimare il recesso, né per esso è espressamente prevista una sanzione disciplinare conservativa, il che esclude la proporzionalità della reazione espulsiva e la ricorrenza della giusta causa di recesso
(Cassazione civile, sez. lav., 09/07/2021, n. 19585: “Nell'ipotesi di accertata sproporzione tra sanzione applicata e condotta contestata, va disposta la tutela risarcitoria se la condotta stessa non è sussumibile in alcuna delle fattispecie per cui i contratti collettivi o i codici disciplinari prevedano
l'irrogazione di una sanzione conservativa - ricadendo il difetto di proporzionalità tra le altre ipotesi menzionate dall' art. 18, comma 5, l. n. 300/1970, mentre va disposta la tutela reintegratoria se il fatto contestato e accertato è contemplato da una norma negoziale vincolante e tipizzato come punibile con una sanzione conservativa”).
Pertanto, il licenziamento va annullato, ma va respinta la domanda di reintegrazione nel posto di lavoro ex art. 3 co. 2 D. Lgs. 23/2015, dovendo applicarsi il diverso regime di cui al precedente co. 1, ossia la declaratoria di estinzione del rapporto di lavoro alla data del licenziamento e la condanna del datore di lavoro al pagamento dell'indennità entro la forbice edittale di legge, ricompresa, cioè, tra 6 e 36 mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto.
Assorbito ogni altro profilo.

5. In punto di quantificazione dell'indennità, la base mensile di calcolo può essere stabilita nell'importo di € 1.279,40, dedotto in ricorso e risultante dai prospetti paga, vieppiù in assenza di specifica contestazione da parte della società.
Il numero di mensilità, secondo il prudente apprezzamento del giudicante, va stabilito in 10, considerando, da un lato, la durata del rapporto e, dall'altro lato, l'accertamento ed il riscontro della condotta illecita tenuta dal lavoratore (che, si ripete, è sussistente ma non così grave da giustificare il licenziamento).
A tale conclusione si perviene in applicazione dei criteri sul punto segnalati dal giudice delle leggi, tra cui appunto il comportamento tenuto dalle parti (Corte Costituzionale,
08/11/2018, n. 194: “Nel rispetto dei limiti, minimo e massimo, dell'intervallo in cui va quantificata
l'indennità spettante al lavoratore illegittimamente licenziato, il giudice terrà conto innanzi tutto dell'anzianità di servizio - criterio che è prescritto dall'art. 1, comma 7, lett. c) della legge n. 184 del
2013 e che ispira il disegno riformatore del d.lgs. n.23 del 2015 - nonché degli altri criteri già prima richiamati, desumibili in chiave sistematica dalla evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti (numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell'attività economica, comportamento e
17 condizioni delle parti)”).
Di conseguenza, va condannata alla corresponsione, in favore di Controparte_1
dell'indennità risarcitoria ex art. 3 co. 1 D. Lgs. 23/2015 in misura Parte_1 pari ad € 12.794,00.
Trattandosi di credito avente sostanziale natura risarcitoria, l'importo detto deve intendersi non assoggettato a ritenute fiscali e previdenziali, per queste ultime in conformità a quanto espressamente stabilito dalla norma applicata.
Tale importo va maggiorato, ex art. 429 co. 3 c.p.c., degli interessi legali sulla somma annualmente rivalutata a decorrere dalla data del recesso, non rilevando la natura risarcitoria del credito (Cassazione civile, sez. lav., 29/09/2008, n. 24277: “Anche nel caso di licenziamento illegittimo soggetto a tutela obbligatoria (e non soltanto nel caso di tutela reale), gli interessi e la rivalutazione monetaria sul risarcimento del danno patito dal dipendente decorrono dalla data del recesso sanzionato. L'art. 429, comma 3, c.p.c., che riconosce al lavoratore oltre agli interessi legali, il maggior danno per la diminuzione di valore del suo credito, trova applicazione per tutti i crediti connessi al rapporto di lavoro, senza esclusione di quelli aventi titolo risarcitorio”).

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo, ai sensi del D. M. 55/2014, come modificato dal D. M. 147/2022, con attribuzione ai procuratori di parte ricorrente per dichiarazione di anticipazione fattane.
Irrilevante in punto di soccombenza l'infondatezza della domanda di reintegra, a fronte dell'accoglimento della domanda risarcitoria subordinata.


P. Q. M.


Il dott. Domenico Vernillo, quale Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza, eccezione e difesa disattesa, così provvede:
1) ai sensi dell'art. 3 co. 1 D. Lgs. 23/2015, dichiara risolto il rapporto di lavoro tra le parti in data 22.9.2021 e condanna in persona del l. r. p. t., al Controparte_1 pagamento dell'indennità risarcitoria in favore di che liquida nel Parte_1 complessivo importo di € 12.794,00, oltre interessi legali sulle somme rivalutate annualmente a decorrere dalla data suddetta;

2) rigetta per il resto il ricorso;

3) condanna in persona del l. r. p. t., al pagamento delle spese di lite, Controparte_1 che liquida in € 2.695,00, oltre rimborso forfettario (15%), I.V.A. e C.P.A. come per legge, con attribuzione ai procuratori di parte ricorrente dichiaratisi antistatari.
Così deciso in Avellino, lì 15.5.2024.
Il Giudice del lavoro dott. Domenico Vernillo
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