IN. R.G. 2929/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di COSENZA
Seconda Sezione Civile
Il Tribunale, nella persona del Giudice onorario, dott.ssa Erminia Ceci, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n.r.g. 2929/2022 promossa da:
, Parte_1 Parte_2 Parte_3 rappresentati e difesi dagli avv. PRINCIPE ROBERTO e BARONE LUCA
OPPONENTI contro
, in persona del l.r.p.t., e per essa, quale mandataria con Controparte_1 rappresentanza, " , rappresentata e difesa dall'Avv. ARTURI EMILIA Controparte_2
FRANCESCA
OPPOSTA
OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo;
contratto di mutuo;
nullità fideiussione
CONCLUSIONI: come in atti
Ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione, ritualmente notificato, la si opponeva al decreto Parte_1 ingiuntivo n. 810/2022 – n. 2214/2022 R.G. – emesso il 13.6.2022 con cui la società veniva condannata, in qualità di debitrice principale del contratto di finanziamento n. 98117 dell'importo di Euro 48.390,00 e in solido con i Signori e in qualità di fideiussori, al Parte_3 Parte_2 pagamento della somma di Euro 50.362,87, oltre interessi moratori, spese della procedura monitoria liquidati. In particolare, la chiede, preliminarmente di negare la concessione Parte_1 della provvisoria esecuzione del decreto opposto;
dichiarare l'improcedibilità della domanda creditoria per il mancato avvio della procedura di mediazione obbligatoria;
dichiarare nullo il decreto ingiuntivo opposto per difetto di rappresentanza e di legittimazione ad agire della mandataria nonché Controparte_2 di valido conferimento di procura generale alle liti;
accertare e dichiarare l'insussistenza della pretesa pagina 1 di 8 creditoria vantata per nullità e/o annullabilità e/o invalidità ed inefficacia dei contratti di finanziamento e di apertura di conto corrente per mancanza di prova scritta e, comunque, per indeterminatezza dell'oggetto.
L'opponente chiede, nel caso di mancato accoglimento delle eccezioni preliminari, nel merito ed in via principale, dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo opposto per mancanza dei presupposti di cui all'art. 633 cpc per l'azione monitoria, oltre che per mancanza di prova scritta attestante l'esistenza dei contratti e del presunto credito ad essi sotteso e, per l'effetto, accertare e dichiarare che nulla la CI
[...] deve alla Banca Nazionale del Lavoro. Nel merito in via subordinata: ridurre la Parte_1 pretesa creditoria di controparte e, per l'effetto, revocare e/o annullare e/o dichiarare nullo e comunque inefficace il decreto opposto. Quanto alle fideiussioni: nel merito ed in via principale ,previa revoca dell'opposto decreto, accertare e sentenziare la nullità parziale delle fideiussioni rilasciate dai Signori
[...]
e per nullità delle clausole di contenuto corrispondente a quelle Parte_2 Parte_3 sanzionate dalla Banca d'Italia, in particolar modo la clausola in deroga all'art. 1957 C.C.; nel merito in via subordinata: ridurre la pretesa creditoria nei confronti dei garanti alla minor somma ritenuta equa e di giustizia. In ogni caso con vittoria di spese e di compensi.
Con comparsa di costituzione e risposta del 04.04.2023, si costituiva la Controparte_1
chiedendo, in via preliminare, di accertare e dichiarare l'inammissibilità dell'opposizione
[...] proposta dai garanti per la presenza di un contratto autonomo di garanzia, nonché l'incompetenza funzionale e per materia relativamente alla domanda di nullità delle fidejussioni per essere competente la
Sezione Specializzata delle Imprese presso il Tribunale di Napoli. Nel merito, rigettare la domanda in quanto inammissibile e per intervenuta decadenza ex art. 1832 c.c, con conseguente conferma del decreto ingiuntivo opposto e conseguente dichiarazione di esecutività dello stesso;
in subordine, in caso di revoca anche parziale del decreto ingiuntivo condannare gli opponenti al pagamento della somma che sarà accertata in corso di causa oltre interessi sino al soddisfo. Con condanna al pagamento delle spese e competenze processuali.
Con comparsa di costituzione del 08.05.2023, vista la rinuncia al mandato del difensore avv. Annamaria
Turchetti, si costituivano per gli attori gli avv.ti Principe Roberto e Barone Luca, riportandosi integralmente alle conclusioni formulate in atto introduttivo.
All'udienza del 09.05.2023 il Giudice, sull'eccezione di incompetenza per materia e territorio del Tribunale di Cosenza sollevata da parte opposta in relazione alla domanda di nullità della fidejussione per violazione alla normativa Antitrust, invitava le parti a concludere in ordine alla stessa, riservando all'esito ogni determinazione in ordine alla richiesta di provvisoria esecuzione nonché eventuale assegnazione di termine per mediazione.
pagina 2 di 8 All'udienza del 17.06.2023 il Giudice concedeva la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, rigettando l'istanza di provvisoria esecuzione nei confronti dei fideiussori, assegnando altresì quindici giorni per intraprendere la procedura di mediazione, che si concludeva con esito negativo.
Con ordinanza dell'11.03.2024, il Giudice rigettava la richiesta di ordine di esibizione ex art. 210 in relazione a modelli di fideiussione specifica utilizzati nel periodo di Luglio 2017 formulata da parte opponente, nonché l'istanza di verificazione ex art. 216 cpc relativamente al disconoscimento delle copie dei documenti contrattuali proveniente da parte opposta.
All'udienza del 14/11/2023, il Giudice Istruttore, su richiesta delle parti, concedeva i termini di cui all'art. 183 comma VI c.p.c. e rinviava all'udienza del 27/02/2024.
Ritualmente depositate le memorie di cui all'art. 183 co. 6 c.p.c., all'udienza del 27/02/2024 il Giudice si riservava sui mezzi istruttori richiesti dalle parti.
A scioglimento della riserva assunta, con ordinanza dell'11/03/2024 il giudice ritenuta la causa matura per la decisione rinviava all'udienza del 17/09/2024 per la precisazione delle conclusioni.
A seguito di rinvio per verificare la possibilità di accordo transattivo, all'udienza del 10/05/2024 le parti precisavano le proprie conclusioni come in atti ed il Giudice introitava la causa a sentenza, con concessione alle parti dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
La domanda va rigettata.
Come noto, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, dal punto di vista sostanziale, è l'opposto che assume la posizione processuale di attore, con relativo onere di dimostrare la sussistenza degli elementi costitutivi della propria pretesa mentre l'opponente, malgrado la vocatio in ius, assume la posizione di convenuto.
L'opposto, relativamente agli oneri probatori su di lui incombenti, in quanto parte creditrice che agisce per l'adempimento, deve provare la fonte (legale o negoziale) del suo diritto e il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre è il debitore ad essere gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento o, comunque, di un'altra fattispecie idonea a provare tale effetto (così
Cassazione civile, SS.UU., 30 ottobre 2001 n. 13533).
Compito del giudice dell'opposizione è stabilire se sussistano, nel giudizio a cognizione piena, i presupposti per l'accoglimento della domanda sottesa al ricorso per ingiunzione.
L'opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, introduce un procedimento ordinario a cognizione piena nel quale il giudice, anche se abbia accertato la mancanza delle condizioni richieste dagli artt. 633 e ss. c.p.c., pagina 3 di 8 deve comunque pronunciare sul merito del diritto fatto valere dal creditore, tenuto conto degli elementi probatori esibiti nel corso del giudizio.
Nel caso in esame, la prova del credito è stata fornita documentalmente e non viene disconosciuta.
La documentazione contrattuale era stata già prodotta con il ricorso monitorio, per cui l'opponente avrebbe dovuto operare l'eventuale disconoscimento già nell'atto di opposizione.
La cessionaria ha prodotto i documenti necessari ad attestare il credito vantato compresi gli estratti conto dall'apertura del conto corrente: contratto di apertura di conto corrente n. 6282 del 27.06.2017 con documento di sintesi;
atto di fideiussione specifica relativa al c/c n. 6282 del 06.07.2017; contratto di finanziamento con documento di sintesi;
certificazioni ex art. 50 TUB riferite ad entrambi i contratti di c/c e di finanziamento nonché estratti conto relativi al conto corrente n. 6282 per l'intera vigenza del rapporto.
La documentazione indica i tassi, oneri, spese applicati e risulta oggetto di doppia sottoscrizione da parte della CI e dei suoi garanti.
Parte A fronte di questa produzione, che dimostra l'esistenza del credito della l'opponente non ha adempiuto al suo onere probatorio, non avendo dimostrato e/o allegato l'adempimento del contratto.
Alcuna nullità è rinvenibile nel contratto, le cui condizioni sono allegate e sono state espressamente sottoscritte dalle parti, con puntuale sottoscrizione delle clausole.
All'uopo si passa ad esaminare specificamente i motivi di opposizione.
-Sul difetto di rappresentanza e legittimazione attiva della mandataria e difetto di Controparte_3 valido conferimento di procura.
Parte opponente eccepisce che nel ricorso monitorio la ricorrente dichiarava quale propria mandataria mentre la procura speciale 5.2.2020 di veniva conferita a Controparte_2 Controparte_1
in qualità di Servicer e non alla dichiarata procuratrice in atti (cfr. all. 1 ricorso). Controparte_4
L'eccezione è infondata.
agisce quale mandataria della titolare del credito, Controparte_2 Controparte_1 giusta procura speciale del 05.02.2020 a ministero del Notaio in Roma Rep. 3712, Racc. Persona_1
1951, prodotta in atti.
La procura è stata conferita dalla alla CI , la quale non si è estinta ma ha CP_5 CP_4 mutato la sua denominazione in (si v. visura storica all.1) con specifica indicazione Controparte_2 dei i poteri sostanziali e processuali attributi alla mandataria.
pagina 4 di 8 -Mancanza di prova scritta del contratto di finanziamento e del contratto di conto corrente accesi da
[...] dei contratti per indeterminatezza dell'oggetto. Controparte_6
Gli opponenti eccepiscono che il decreto ingiuntivo sia nullo per mancata produzione nel procedimento monitorio da parte della degli originali del contratto di finanziamento del 06.07.2017 e del contratto CP_1 di conto corrente n. 6282 del 27.06.2017, dai quali deriva il credito vantato.
La IG.ra , in qualità di amministratore e legale rappresentante della Parte_2 Parte_1
[...
, dichiara di disconoscere la conformità delle copie fotostatiche prodotte dalla Banca ai contratti originali.
L'eccezione è infondata.
Premesso che risulta incontestata l'esistenza dei rapporti contrattuali e che non risultano disconosciute le firme apposte sui medesimi atti negoziali, come già sopra indicato, la questione inerente il disconoscimento delle copie allegate al fascicolo monitorio in quanto non conformi agli originali è generica ed inammissibile.
Il disconoscimento delle copie fotostatiche ai sensi dell'art. 2719 cc impone che la contestazione della conformità delle stesse all'originale venga compiuta mediante dichiarazione che evidenzi in modo chiaro ed univoco sia il documento che si intende contestare, sia gli aspetti differenziali di quello prodotto rispetto all'originale, non essendo sufficienti né il ricorso a clausole di stile né generiche asserzioni (cfr ex multis
Corte di Cassazione, ordinanza 20 dicembre 2022 n. 37290).
Come dedotto da parte opposta, per gli allegati prodotti con deposito telematico in copia fotostatica non è necessaria una attestazione di conformità a meno che non si tratti di quelle tipologie documentali per cui la legge lo prevede e lo consente (cfr. art. 16 decies dl 179/12, art. 18 l 132/14), tra i quali non vi rientrano i documenti prodotti nel presente fascicolo.
-Sulla nullita' e/o invalidita' parziale delle fideiussioni rilasciate dai garanti e Parte_2 [...]
Parte_3
Parte opponente fa richiamo alla conformità delle garanzie allo schema ABI (censurate dalla Banca d'Italia con del. n. 55/2005).
Va premesso che, come chiarito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, intervenute sulla questione
(Cass., Sez. Un., 41994/2021) i contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n.
287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata.
pagina 5 di 8 La nullità parziale, quindi, non genera nullità dell'intero contratto, salvo che le clausole nulle risultino essenziali per i contraenti, che non avrebbero concluso il contratto «senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità», quale circostanza da provarsi ad opera della parte interessata (in maniera, peraltro, rigorosa e non presuntiva, posto che il fideiussore è normalmente una persona legata al debitore principale e, quindi, portatrice di un interesse economico al finanziamento bancario).
Posto, pertanto, che nel caso di specie un'eventuale declaratoria di nullità potrebbe colpire unicamente le clausole 2, 6 e 8 dei contratti di fideiussione sottoscritti dagli opponenti, non sono state allegate le circostanze di fatto da cui dovrebbe derivare un interesse alla dichiarazione di nullità parziale delle suddette clausole essendosi gli opponenti limitati ad invocare una nullità totale delle garanzie prestate in ragione della mera presenza in esse di disposizioni anticoncorrenziali.
Di contro, va dimostrata in concreto l'effettiva sussistenza di una lesione della concorrenza, producendo il modello su cui si fonda l'eccezione e provando l'appartenenza della banca alle intese vietate, nonché
l'uniformità e la non occasionalità delle condizioni contrattuali applicate.
Nel caso di specie, si tratta di contratti sottoscritti nel 2017, in epoca posteriore al provvedimento n. 55 della Banca d'Italia del 2.5.2005 che incide sui contratti di fideiussione omnibus stipulati nell'arco temporale che va dal 2002 al 2005.
La previsione di nullità parziale delle clausole conformi allo schema ABI riguarda esclusivamente le fideiussioni omnibus e non anche quelle specifiche.
Ebbene, nel caso di specie, entrambe le fideiussioni sono state prestate a garanzia dell'adempimento dei singoli contratti (si v. art. 5 contratto di finanziamento).
-Sulla nullità parziale del contratto per vessatorietà della clausola in deroga all'art. 1957 c.c. e decadenza dal diritto ad agire.
Va esclusa l'applicazione dell'art. 34, comma 5, codice consumo posto che, nel caso di specie, come attestato anche dalla visura camerale della CI (all. 2), la IG.ra Parte_1 Parte_2
è amministratore e legale rappresentante della società ed il Sig. riveste la
[...] Pt_3 Parte_3 qualità di socio.
Ciò posto, la clausola derogativa dell'art. 1957 c.c. debitamente sottoscritta con doppia sottoscrizione deroga ad una normativa che non è posta a presidio di alcun interesse di ordine pubblico e prevede la possibilità per la Banca di agire nei confronti dei garanti anche al di fuori dei termini contemplati dalla norma e senza preventiva escussione del debitore principale.
pagina 6 di 8 Si tratta di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti e derogata dalle parti sia esplicitamente, sia implicitamente (cfr., ex multis Cass. 13078/08, secondo cui “la decadenza del creditore dal diritto di pretendere dal fideiussore l'adempimento dell'obbligazione principale per mancata tempestiva proposizione dell'azione contro il debitore principale, ex art. 1957 c.c., ben può essere convenzionalmente esclusa per effetto di rinuncia preventiva da parte del fideiussore, trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti, la quale non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando l'assunzione da parte del fideiussore del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniale del debitore”). Ai fini della validità del contratto e delle clausole derogatorie della disciplina codicistica, è essenziale la sottoscrizione dei fideiussori, essendo invece irrilevante la sottoscrizione della banca: il requisito della forma è infatti diretto a tutelare il contraente debole.
Nel caso specifico, all'art. 5 del contratto di finanziamento e all'art. 7 della fideiussione specifica relativa al contratto di conto corrente veniva pattuito che la garanzia avrebbe avuto validità sino all'estinzione dell'obbligazione principale ovvero sino alla completa estinzione della stessa per capitale, interessi ed accessori.
In particolare, l'espunzione della clausola n. 6 con cui espressamente si deroga all'art 1957 c.c., determina l'applicabilita', nel rapporto inter partes, della disposizione richiamata.
Sul punto, mette conto evidenziare che il contratto stipulato tra le parti non prevede il beneficium excussionis, cioe' non prevede che il creditore fosse tenuto preventivamente a sottoporre ad esecuzione i beni del debitore principale, prevedendo, al contrario, espressamente che "il fideiussore e' tenuto a pagare immediatamente alla Banca, a semplice richiesta scritta, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio" (clausola n. 7 contratto di fideiussione).
In queste ipotesi, peraltro, deve ritenersi sufficiente ad evitare la decadenza prevista dall'art. 1957 c.c. la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento non essendo necessario che il termine sia osservato mediante la proposizione di una domanda giudiziale, secondo la tradizionale esegesi della norma, atteso che, diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare "a prima richiesta" l'adempimento subordinato all'esercizio di un'azione in giudizio (Cass. Civ. n. 22346/2017).
Pertanto, la fideiussione non si estingue se il creditore, entro il termine previsto dall'art. 1957 c.c., cioè entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita, ha avanzato una semplice richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessario che, entro termine suddetto, sia proposta una domanda giudiziale, purché questa sia poi effettivamente proposta entro un termine ragionevole (Corte di Appello di Milano sentenza del 4.3.2021).
pagina 7 di 8 L'Istituto di credito diffidato non solo il debitore principale ma anche i fideiussori come da raccomandata in atti.
-Decadenza ex art. 1832 c.c.
E' vero che il correntista può far valere nullità contrattuali oltre il termine previsto legalmente e contrattualmente, ciò però trova applicazione nel caso in cui siano state provate e documentate le nullità che si intendono far valere indicandole in modo specifico ovvero individuando le singole clausole da escludere dal documento negoziale.
Nel caso in cui invece, come in quello che ci occupa, tutto ciò difetti, le contestazioni non possono che essere solo quelle meramente contabili da far valere nei termini di decadenza.
Termine non rispettato dal ricorrente nonostante abbia ricevuto gli estratti conto periodici, tanto è vero che non vi è contestazione sul punto, con la conseguenza che tutte le risultanze contabili riportate dalla
Banca nelle periodiche comunicazioni sono divenute definitive in difetto di specifiche contestazioni al fine di impedire che le stesse possano intendersi approvate (cfr. Cass. 17242/06).
Va, su tali basi, rigettata la domanda con conferma del d.i. emesso.
Le spese di lite seguono il criterio della soccombenza e si liquidano ai sensi del D.M. n. 147/2022 sul valore della controversia per la fase studio, introduttiva, istruttoria, decisionale ai parametri medi.


P.Q.M.


Il Tribunale di Cosenza, definitivamente pronunciando, in composizione monocratica, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
-rigetta l'opposizione e, per l'effetto, conferma il D.I. n. 810/2022 – n. 2214/2022 R.G. già dichiarato esecutivo in corso di causa ai sensi dell'art. 648 cpc;

-condanna le parti opponenti, in solido, al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in € 7.616 per compensi, oltre rimborso forfettario al 15%, i.v.a. e c.p.a. come per legge.
Cosenza, 10 febbraio 2025
Il Giudice
Dott.ssa Erminia Ceci
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