REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI SALERNO
SEZIONE LAVORO
Il Giudice Unico dott. Antonio Cantillo, in funzione di Giudice del Lavoro, all'esito dello scambio di note scritte disposto con provvedimento del 22.2.2024, ai sensi dell'art. art. 127
ter c.p.c., in sostituzione dell'udienza del 13.9.2024, ha pronunziato e pubblicato mediante deposito telematico la seguente
S E N T E N Z A
nel giudizio iscritto al n. 1861 del ruolo generale del lavoro dell'anno 2021 vertente
TRA
nato a [...] il [...] (C.F.: ), Parte_1 C.F._1
rappresentato e difeso, in virtù di mandato in calce al ricorso introduttivo, dall'avv. Antonietta
Pelella, elettivamente domiciliato in Pagani (SA) al Corso Padovano, n. 80, presso lo studio del difensore;

PEC: Email_1
Ricorrente
CONTRO
L' (P.I.: ), con sede legale in Controparte_1 P.IVA_1
, alla Via Nizza, n. 146, in persona del Direttore Generale e legale rappresentante CP_1
p.t., , rappresentata e difesa, in virtù di procura generale alle liti rep 26327 del 2.2.2028 per
Notar dall'avv. Marco Forlenza e dall'avv. Lucia Fiorillo, elettivamente Persona_1
domiciliata presso il domicilio digitale dell'avv. Forlenza.
1 PEC: Email_2
Resistente
OGGETTO: categoria e qualifica.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso depositato in data 8.4.2021, agiva dinanzi al Tribunale di Parte_1
Salerno – Sezione Lavoro nei confronti dell' , al fine di vedere accertato il Controparte_2
suo diritto ad ottenere le differenze retributive per le mansioni superiori svolte dal 2016 al
2021 e il riconoscimento del danno da perdita di chance lavorativa, per effetto del mancato inquadramento nella qualifica BS dal 2011 al 2021.
Nel dettaglio, il ricorrente deduceva in via di fatto:
- di essere dipendente a tempo indeterminato dell' , già Controparte_2 Controparte_3
dall'1.4.1989, in servizio presso il Presidio Ospedaliero di Eboli;

- di essere stato inquadrato, dall'1.4.2002, giusta delibera n. 209 del 21.3.2002, con la qualifica di Operatore Tecnico addetto all'Assistenza di ruolo, livello B3;
- di aver conseguito il 19.7.2006 l'attestato di qualifica di Operatore Socio Sanitario,
rilasciato dall' di , nell'ambito di un progetto di riqualificazione del personale P_ CP_3
OTA, ai fini del passaggio alla qualifica di OSS livello BS;

- di non aver ricevuto l'esito di tale avviso di selezione, né il necessario adeguamento de suo profilo professionale;

- di aver svolto dal 2011 le mansioni di Operatore Socio Sanitario presso la Sala Operatoria
dell'Ospedale S.S. Maria Addolorata di Eboli, senza, tuttavia, essere individuato formalmente come OSS e continuando a percepire la retribuzione e la contribuzione come
B3 anziché BS;

2 - di avere, con determinazione n. 17754 del 20.1.2017, il Direttore Generale dell' P_
decretato il passaggio automatico, previa ricognizione interna, dalla qualifica di OTA
[...]
a quella di OSS;

- di aver svolto e di continuare a svolgere, senza soluzione di continuità, le mansioni di OSS
presso il P.O. di Eboli, come da determinazioni impartite dalla Dirigenza del Distretto
Sanitario;
- di aver riguardato la sua attività lavorativa tre tipologie di interventi: assistenza diretta e aiuto domestico alberghiero;
intervento igienico-sanitario e di carattere sociale;
supporto gestionale, organizzativo e formativo;

- di essersi, in particolare, occupato:
-- di coadiuvare l'infermiere o l'ostetrica, conformemente alle direttive del responsabile dell'assistenza infermieristica o sotto la sua supervisione;

-- di eseguire la somministrazione per via naturale della terapia prescritta conformemente alle direttive del responsabile dell'assistenza infermieristica o sotto la sua supervisione;

-- di provvedere anche alla effettuazione: della terapia intramuscolare e sottocutanea su specifica pianificazione infermieristica;
dei bagni terapeutici, degli impacchi medicali e delle frizioni;
della raccolta di escrezioni e secrezioni a scopo diagnostico;
delle medicazioni semplici e dei bendaggi;
dei clisteri;
della mobilizzazione dei pazienti non autosufficienti per la prevenzione di decubiti e alterazioni cutanee;
della respirazione artificiale e del massaggio cardiaco esterno;
della cura, del lavaggio e della preparazione del materiale per la sterilizzazione;
dell'attuazione e del mantenimento dell'igiene della persona;
della pulizia,
della disinfezione e della sterilizzazione delle apparecchiature, delle attrezzature sanitarie e dei dispositivi medici;
della raccolta e dello stoccaggio dei rifiuti differenziati;
del trasporto del materiale biologico ai fini diagnostici;
della somministrazione dei pasti e delle diete;
della
3 sorveglianza delle fleboclisi, conformemente alle direttive del responsabile dell'assistenza infermieristica od ostetrica o sotto la sua supervisione;

- di aver svolto le suddette mansioni, riconducibili all'alveo del profilo professionale dell'Operatore Socio Sanitario dal mese di maggio 2011, senza ricevere i relativi emolumenti retributivi ex art. 2103 c.c.
In punto di diritto dopo aver richiamato l'art. 52 del D.Lgs. n. 165/2001 e le declaratorie contrattuali e, in particolare, le attività previste per l'Operatore Socio Sanitario dal provvedimento del 22.2.2001 della Conferenza Stato Regioni, rappresentava che le mansioni dallo stesso svolte dovevano essere ricondotte nella categoria BS, con conseguente diritto ad ottenere il superiore inquadramento.
Inoltre, deduceva il suo diritto ad ottenere il trattamento economico previsto per l'espletamento delle mansioni superiori dal mese di novembre 2006, quantificato in €
4.713,00, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, indipendentemente dall'
inquadramento nella qualifica superiore.
Evidenziava, infine, l'inadempimento del datore di lavoro, considerato che dall'esame delle norme contrattuali emergeva pacificamente la previsione, fin dal 2011, di una progressione del personale dalla qualifica B3 a quella BS3.
Nonostante ciò, pur avendo espletato le mansioni di OSS, per le quali era stato formato fin dal 2006, e avendo partecipato ad una procedura di selezione interna, non aveva ottenuto alcuna progressione di carriera.
Pertanto, rimarcava il suo diritto ad ottenere, nei limiti della prescrizione decennale, il risarcimento del danno per la perdita di chance lavorativa, consistente nel mancato conseguimento della qualifica superiore BS, danno quantificabile nella somma equivalente a quanto il dipendente avrebbe percepito se il datore di lavoro avesse ottemperato ai propri doveri.
4 Per tali ragioni, concludeva chiedendo al Giudice del Lavoro di:
<

1. Accertare e dichiarare il diritto del ricorrente al riconoscimento, per il periodo
intercorrente dal 2006 ad oggi, delle differenze retributive maturate per effetto dello
svolgimento di mansioni di OSS livello Bs, rispetto al livello economico B3 di pertinenza del
lavoratore, ai sensi del richiamato CCNL del Personale Comparto della Sanità del
07/04/1999 e delle allegate declaratorie delle Categorie e dei Profili a far data dal
01/05/2006 e, per l'effetto


2. Condannare l , in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento, P_
in favore del ricorrente della somma lorda di € 4.713,00, oltre rivalutazione monetaria ed
interessi legali, o a quella diversa somma maggiore o minore risultante a seguito di
espletando CTU o ritenuta equa ex art. 432 c.p.c., per le suddette differenze retributive tra i
livelli economici B3 e BS3, così come risultante da conteggio analitico allegato.


3. Accertare e dichiarare il diritto del ricorrente al riconoscimento del danno da perdita di
chance lavorativa per effetto del mancato adeguamento del proprio profilo professionale da
OTA a OSS nel periodo dal maggio 2011 al maggio 2021, per comportamento imputabile in
via diretta ed immediata alla responsabilità della datrice di lavoro;
Controparte_4


4. Condannare l , in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento, P_
in favore del ricorrente, della somma complessiva lorda di € 4.211,00, oltre rivalutazione
monetaria ed interessi legali, a titolo di risarcimento del danno per equivalente in favore del
ricorrente>>.

2. Instaurato regolarmente il contraddittorio, con memoria difensiva depositata il 23.11.2021,
si costituiva in giudizio l , la quale in via preliminare, Controparte_1
eccepiva la prescrizione del diritto del ricorrente ad ottenere le differenze retributive a far data dall'1.1.2006, in quanto decorso il termine prescrizionale quinquennale previsto dall'art. 5 2948, n. 4, c.c., nonché del diritto ad ottenere il risarcimento del danno per perdita di chance,
sottoposto al termine prescrizionale decennale.
Nel merito, poi, deduceva l'infondatezza della domanda;
segnatamente, nel premettere che il ricorrente era stato collocato in quiescenza con la qualifica di OTA livello giuridico B,
economico B4, e non B3 come sostenuto dallo stesso, evidenziava che:
- con atto deliberativo n. 151 dell'11.10.2019, l trasformava i posti di OTA in posti di P_
OSS, per n. 59 unità;
- il ricorrente partecipava alla selezione ma veniva escluso per mancanza dell'attestato necessario ai fini del passaggio da personale OTA a personale OSS;

- il dipendente non avrebbe ottenuto alcun reale beneficio dalla progressione, se non addirittura uno svantaggio, considerato che nei passaggi di qualifica doveva essere garantito lo stesso trattamento economico in godimento e che il ricorrente era inquadrato nel livello B4;
- solo dopo un percorso formativo e specifiche selezioni, a cui il ricorrente non aveva partecipato, quest'ultimo avrebbe potuto svolgere attività rientranti nel processo assistenziale pianificato dal personale infermieristico;

- l'adibizione a mansioni superiori richiedeva un formale incarico di attribuzione da parte degli organi dell'Amministrazione, alle condizioni dagli stessi previste, non essendo idonei né i meri ordini di servizio, né gli atti provenienti da altri organi;

- l'insussistenza nel caso di specie di un atto con il quale venivano attribuite al ricorrente le mansioni della qualifica superiore;

- ove il ricorrente avesse ottenuto il passaggio a BS, ci sarebbe stata solo una progressione giuridica e non economica, con il conseguente riconoscimento da parte della Pubblica
Amministrazione di un assegno ad personam per evitare uno svantaggio economico.
6 In merito alla perdita di chance per effetto del mancato passaggio ad una qualifica superiore,
evidenziava la mancata di una lesione o menomazione idonea a compromettere l'attuale e futura attività lavorativa del ricorrente, nonché della prova da parte dello stesso del danno associato alla perdita della probabilità di conseguire in futuro un vantaggio utile.
Inoltre, riconduceva l'impossibilità di conseguire un risultato utile alla condotta dello stesso ricorrente, escluso dalla procedura di riqualificazione per mancanza dei requisiti;
esclusione,
peraltro, non impugnata.
Per quanto esposto, la resistente chiedeva al Tribunale:
<In via pregiudiziale: accertare e dichiarare la prescrizione sia per le pretese differenze
retributive di mansioni superiori che di risarcimento del danno. Nel merito, rigettare il
presente ricorso in quanto infondato in fatto ed in diritto>>.
Con vittoria di spese e competenze di lite.

3. Con ordinanza del 10.12.2021 venivano ammesse le prove testimoniali richieste dalle parti;
venivano, quindi, sentiti i testi , e Testimone_1 Testimone_2 CP_5
.
[...]

4. Con ordinanza del 22.2.2024 il giudice, ritenutane la necessità, conferiva incarico di
C.T.U. al dott. , il quale prestava il giuramento il 23.2.2024 e provvedeva Persona_2
a depositare l'elaborato consulenziale definitivo, rispondente anche alla richiesta di integrazione giudiziale del 17.9.2024, in data 26.11.2024.

5. Concluse le attività istruttorie, orali e consulenziali, si perveniva, dunque, all'udienza di discussione del 21.1.2025 che veniva sostituita, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., dallo scambio di note scritte, contenenti le sole istanze e conclusioni.
Le parti provvedevano, quindi, a depositare le note sostitutive della verbalizzazione di udienza, riportandosi alle conclusioni formulate nei rispettivi atti di costituzione in giudizio.
7 Il G.d.L., infine, ai sensi del già citato art. 127 ter c.p.c., pronunciava e pubblicava, mediante deposito telematico e susseguente comunicazione della decisione alle parti costituite a cura della Cancelleria, la presente sentenza, comprensiva dei motivi della decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Come emerge dalla partizione che precede, la domanda di parte ricorrente è duplice:
a) il diritto alla percezione di differenze retributive per l'asserito svolgimento di fatto di mansioni superiori, cioè per l'espletamento dal 2011 in via prevalente delle attività lavorative proprie della figura dell'OSS, da inquadrare le livello economico BS, anziché in quello riconosciuto al dipendente (OTA, livello B3 e da ultimo B4);
b) il risarcimento del danno da perdita di chance a partire dal medesimo anno 2011 per effetto del mancato adeguamento del profilo professionale di inquadramento. Sul punto, poi
è necessario rimarcare come, sebbene nelle conclusioni l'attore chieda le differenze retributive dall'anno 2006, va certamente data prevalenza alla parte deduttiva, ove dichiara di aver svolto le mansioni OSS dal 2011 ed alla articolazione della prova, ove le domande ai testi vengono fatte a partire esclusivamente dal 2011.

2. Alla luce della domanda principale sub a) è utile ricordare preliminarmente, in punto di diritto, che in base all'ormai consolidato insegnamento della giurisprudenza di legittimità, il
D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 52 (come già il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56 pur nelle varie formulazioni susseguitesi nel tempo), recependo una regola risalente e costante, già
vigente nell'impiego pubblico (c.d. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. 5^, 24 maggio 1996, n.
597), prevede che l'esercizio di fatto di mansioni più elevate rispetto a quelle proprie della qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore nella superiore qualifica (cfr., sul punto, ex multis, da ultimo, Cass. Civ., Sez. Lav., 6 dicembre
2016, n. 24985; 29 novembre 2016, n. 24266; v., in termini, Cass. Civ., Sez. Lav., 25 ottobre
2004, n. 20692; 25 ottobre 2003, n. 16078).
8 Più specificamente, allo svolgimento delle mansioni superiori consegue solo l'attribuzione del relativo trattamento economico (poiché nel pubblico impiego "privatizzato" il divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente alle mansioni superiori, stabilito dal D.Lgs.
n. 29 del 1993, art. 56, comma 6 come modificato dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 25, è stato soppresso dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15, con efficacia retroattiva) ma da esso, ove pure ne venga compiutamente dimostrata la ricorrenza, non può discendere certamente un corrispondente mutamento della qualifica del pubblico dipendente.
In particolare i commi 5 e 6 del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 rispettivamente, stabiliscono:
"Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni
proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento
economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde
personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave"; e "Le
disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina
degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi
stabilita. I medesimi contratti collettivi possono regolare diversamente gli effetti di cui ai
commi 2, 3 e 4. Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto
alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici
nell'inquadramento professionale del lavoratore".
La regola succitata, dunque, non può venire superata neppure dalla normativa contrattuale,
in quanto la stessa è autorizzata a prevedere fattispecie in deroga ai commi 2, 3 e 4, ma non anche al comma 5 dell'art. 52, relativo all'esercizio di fatto di mansioni superiori, che è
la fattispecie che, come si è sopra rilevato, qui viene in rilievo.
Appare necessario, altresì, richiamare, sempre in premessa, l'orientamento consolidato della Suprema Corte secondo cui, in materia di pubblico impiego contrattualizzato, il diritto al compenso per lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, da riconoscersi nella misura
9 indicata nel D.Lgs. n. 165 del 2001 art. 52, comma 5, non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi, né all'operatività del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 Cost. (v. Cass. n. 2102
del 2019; Cass. n. 18808 del 2013).
Si è ulteriormente precisato che, in tema di impiego pubblico contrattualizzato, il diritto a percepire la retribuzione commisurata allo svolgimento, di fatto, di mansioni proprie di una qualifica superiore a quella di inquadramento formale, ex art. 52, comma 5, del D.Lgs. n.
165 del 2001, non è condizionato alla legittimità, né all'esistenza di un provvedimento del superiore gerarchico, e trova un unico limite nei casi in cui l'espletamento sia avvenuto all'insaputa o contro la volontà dell'ente, oppure quando sia il frutto di una fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente, o in ogni ipotesi in cui si riscontri una situazione di illiceità per contrasto con norme fondamentali o generali o con principi basilari pubblicistici dell'ordinamento (v. Cass. n. 24266 del 2016).
Occorre, infine, fare richiamo al tradizionale insegnamento della giurisprudenza di legittimità
che, in tema di rivendicazioni di mansioni superiori, richiede l'applicazione del criterio c.d.
"trifasico" di verifica delle mansioni concretamente svolte, il quale è notoriamente composto
<da tre fasi successive, e cioè, dall'accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto
svolte, dalla individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria
e dal raffronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale
individuati nella seconda>> (cfr. Cass n. 20272 del 27/09/2010, Rv. 614765, Cass. n. 8589
del 28/04/2015, Rv. 635313, Cass. Sez. L., n. 752 del 15/01/2018, Rv. 646269). Più in particolare, la Suprema Corte ha specificato che: <Nel giudizio relativo all'attribuzione di
10 una qualifica superiore, l'osservanza del cd. criterio "trifasico", da cui non si può prescindere
nel procedimento logico-giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento del
lavoratore, non richiede che il giudice si attenga pedissequamente alla ripetizione di una
rigida e formalizzata sequenza delle azioni fissate dallo schema procedimentale, ove risulti
che ciascuno dei momenti di accertamento, di ricognizione e di valutazione abbia trovato
concreto ingresso nel ragionamento decisorio, concorrendo a stabilirne le conclusioni>> (v.
Cass. Sez. L, n. 18943 del 27/09/2016, Rv. 641208 e, più di recente, Cass. Sez. L,
Ordinanza n. 30580 del 22/11/2019, Rv. 655877, secondo cui: <Il procedimento logico-
giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato si
sviluppa in tre fasi successive, consistenti nell'accertamento in fatto delle attività lavorative
concretamente svolte, nell'individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto
collettivo di categoria e nel raffronto tra i risultati di tali due indagini. Ai fini dell'osservanza
di tale procedimento, è necessario che, pur senza rigide formalizzazioni, ciascuno dei
suddetti momenti di ricognizione e valutazione trovi ingresso nel ragionamento decisorio,
configurandosi, in caso contrario, il vizio di cui all'art. 360 n. 3 c.p.c., per l'errata applicazione
dell'art. 2103 c.c. ovvero, per il pubblico impiego contrattualizzato, dell'art. 52 del d.lgs. n.
165 del 2001>>).

3. Partendo da detti presupposti giuridici, al fine di ricostruire il tipo di mansioni espletate in concreto dal ricorrente nel corso della sua attività lavorativa, risulta utile, in primo luogo,
riportare sinteticamente l'esito dell'istruttoria orale svolta nel corso del giudizio.

3.1. Il teste , lavoratore dipendente dell' dal 1988, con Testimone_2 P_
mansioni di infermiere, attualmente in servizio presso il blocco Operatorio dell' Parte_2
ha dichiarato di conoscere da molti anni il ricorrente, avendo lavorato con lui presso
[...]
l prima nel reparto rianimazione, successivamente, all'incirca dal 2010, Parte_2
11 presso il blocco operatorio e che frequentemente lui e il venivano impegnati Pt_1
contemporaneamente nello stesso turno di servizio.
In merito alle mansioni svolte dal ha affermato che lo stesso si occupava di tutte le Pt_1
mansioni di livello inferiore a quelle degli infermieri e, in particolare: della preparazione della sala;
del lavaggio degli strumenti tra un intervento e l'altro, prima della loro sterilizzazione;

dell'accoglienza del paziente all'arrivo in sala operatoria e della traslazione sul tavolo operatorio, sotto la vigilanza degli infermieri;
del trasporto dei farmaci;
del trasporto in sala operatoria del materiale occorrente ed in generale di attività di supporto alle incombenze degli infermieri;
della cura dell'igiene personale del paziente durante e dopo l'intervento; del trasporto di campioni biologici eventualmente prelevati nel corso dell'intervento;
Ha escluso che il ricorrente si occupasse della somministrazione di terapie, applicate durante l'intervento per via endovenosa;
di bagni terapeutici, impacchi medicali o frizioni;

della rilevazione e annotazione di parametri quali la frequenza cardiaca o respiratoria e la temperatura;
della raccolta di secrezioni o escrezioni;
dell'effettuazione di medicazioni o bendaggi;
dell'effettuazione di massaggi cardiaci o della respirazione artificiale;
della sorveglianza durante le fleboclisi, trattandosi di attività di esclusiva competenza infermieristica.
3.2. , lavoratore dipendente dell' dal 1998, con mansioni di Testimone_1 P_
, attualmente in servizio presso l'ambulatorio Otorinolaringoiatrico del P.O. CP_6
di Eboli, ha dichiarato di conoscere il avendo lavorato fino al mese di settembre Pt_1
2021 presso il blocco operatorio ove lo stesso lavorava sin dal 2008-2009; di essere frequentemente impegnato nello stesso turno di servizio del ricorrente e comunque di avere con lui un contatto quasi quotidiano.
In merito alle mansioni svolte dal ha sostenuto che egli si occupava di tutte le Pt_1
mansioni di livello immediatamente inferiore a quelle svolte dagli infermieri e, in particolare:
12 della preparazione della sala;
del lavaggio degli strumenti tra un intervento e l'altro, prima della loro sterilizzazione;
dell'accoglienza del paziente all'arrivo in sala operatoria e, sotto la supervisione e la vigilanza degli infermieri, della traslazione sul tavolo operatorio;
del trasporto dei farmaci;
del trasporto in sala operatoria, sia dalla farmacia che dal deposito interno, del materiale di consumo occorrente;
della cura dell'igiene personale del paziente durante l'intervento; del trasporto di campioni biologici eventualmente prelevati nel corso dell'intervento.
Inoltre, ha affermato che talvolta sotto la supervisione degli infermieri, essendo divenuto esperto, collaborava nella sorveglianza durante l'infusione delle fleboclisi.
Invece, ha escluso, trattandosi di competenze esclusive degli infermieri, che si fosse occupato della somministrazione di terapie;
di bagni terapeutici, impacchi medicali o frizioni;

della rilevazione e annotazione di parametri quali la frequenza cardiaca o respiratoria e la temperatura;
della raccolta di secrezioni o escrezioni intraoperatorie;
dell'effettuazione di medicazioni o bendaggi;
dell'effettuazione di massaggi cardiaci o della respirazione artificiale.

3.3. Il teste , lavoratore dipendente dell' dal 1987 Testimone_3 P_ CP_1
all'1.5.2018, data in cui è andato in quiescenza, con mansioni di Dirigente Medico di I livello,
ha dichiarato di conoscere il ricorrente, avendo lavorato con lui all'incirca dal 1993, sino a quando è andato in pensione.
Circa i compiti assegnati al ricorrente ha affermato che egli aveva la mansione formale di ausiliario addetto alle pulizie, tuttavia, da sempre, soprattutto per far fronte alle croniche carenze di personale, nell'ambito delle attività di sala operatoria si rendeva disponibile a svolgere una serie di incombenze, normalmente affidate al personale OSS e, in particolare:
la mobilizzazione dei pazienti;
la sorveglianza degli stessi nel post operatorio (controllo dei valori vitali); l'effettuazione, sotto la vigilanza del medico, di iniezioni intramuscolari;
la
13 collaborazione all'effettuazione di immobilizzazioni;
la collaborazione nella effettuazione delle manovre per l'applicazione di gessi e di trazioni trans-scheletriche; la cura della pulizia e dell'igiene personale dei pazienti, soprattutto nel post-operatorio, prima che venissero re-
inviati in reparto;
il lavaggio e la sterilizzaizone dello strumentario chirurgico;
il trasporto in
Istologia dei reperti da analizzare ed il prelievo in Farmacia dei farmaci occorrenti per la sala operatoria.

4. E' necessario, a questo punto, riportare testualmente le declaratorie contrattuali rilevanti nel caso di specie:
Il CCNL del personale del Personale Comparto della Sanità del 07/04/1999, a cui occorre fare riferimento ratione temporis, prevede, per i lavoratori di Categoria B, la seguente declaratoria:
<DECLARATORIA
Appartengono a questa categoria i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che
richiedono conoscenze teoriche di base relative allo svolgimento dei compiti assegnati,
capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni
professionali nonché autonomia e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima;

Appartengono altresì a questa categoria – nel livello B super (Bs) di cui alla tabella allegato
5 – i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che comportano il coordinamento di altri
lavoratori ed assunzione di responsabilità del loro operato ovvero richiedono particolare
specializzazione>>.
Nell'ambito della Categoria B, poi è disciplinata la figura dell'Operatore tecnico addetto
all'assistenza, il quale viene descritto come colui che:
<Svolge le attività alberghiere relative alla degenza comprese l'assistenza ai degenti per
la loro igiene personale, il trasporto del materiale, la pulizia e la manutenzione di utensili e
apparecchiature>>.
14 Appartiene al livello B super (Bs), invece, la figura dell'Operatore sociosanitario, cioè
colui che:
<Svolge la sua attività sia nel settore sociale che in quello sanitario in servizi di tipo
socioassistenziali e sociosanitario residenziali e non residenziali, in ambiente ospedaliero e
al domicilio dell'utente. Svolge la sua attività su indicazione - ciascuna secondo le proprie
competenze - degli operatori professionali preposti all'assistenza sanitaria e a quella
sociale, ed in collaborazione con gli altri operatori, secondo il criterio del lavoro
multiprofessionale. Le attività dell'operatore sociosanitario sono rivolte alla persona e al suo
ambiente di vita, al fine di fornire:
a) assistenza diretta e di supporto alla gestione dell'ambiente di vita;

b) intervento igienico sanitario e di carattere sociale;

c) supporto gestionale, organizzativo e formativo>>.
Il ruolo e le mansioni dell'OSS, poi sono state ulteriormente specificate e meglio precisate nell'ambito dell'Accordo Stato-Regioni del 22 febbraio 2001, nell'ambito del quale la figura dell'operatore socio-sanitario è stata così descritta: <L'operatore socio-sanitario è
l'operatore che, a seguito dell'attestato di qualifica conseguito al termine di specifica
formazione professionale, svolge attività indirizzata a:
a) soddisfare i bisogni primari della persona, nell'ambito delle proprie aree di competenza,
in un contesto sia sociale che sanitario;

b) favorire il benessere e l'autonomia dell'utente>> (…).
Le attività dell'operatore socio-sanitario sono rivolte alla persona e al suo ambiente di vita:
a) assistenza diretta ed aiuto domestico alberghiero;

b) intervento igienico-sanitario e di carattere sociale;

c) supporto gestionale, organizzativo e formativo.
15

2. Le attività di cui al comma 1 sono riassunte nell'allegata tabella A che forma parte
integrante del presente decreto>>.
La tabella A da ultimo menzionata, infine, prevede, tra le attività di pertinenza dell'Operatore
Socio-Sanitario, la: <1) Assistenza diretta ed aiuto domestico alberghiero: assiste la
persona, in particolare non autosufficiente o allettata, nelle attività quotidiane e di igiene
personale; realizza attività semplici di supporto diagnostico e terapeutico;
collabora ad
attività finalizzate al mantenimento delle capacità psico-fisiche residue, alla rieducazione,
riattivazione, recupero funzionale;
realizza attività di animazione e socializzazione di singoli
e gruppi;
coadiuva il personale sanitario e sociale all'assistenza al malato anche terminale
e morente;
aiuta la gestione dell'utente nel suo ambito di vita;
cura la pulizia e l'igiene
ambientale.
2) Intervento igienico sanitario e di carattere sociale: osserva e collabora alla rilevazione dei
bisogni e delle condizioni di rischio-danno dell'utente; collabora alla attuazione degli
interventi assistenziali;
valuta, per quanto di competenza, gli interventi più appropriati da
proporre; collabora alla attuazione di sistemi di verifica degli interventi;
riconosce ed utilizza
linguaggi e sistemi di comunicazione relazione appropriati in relazione alle condizioni
operative; mette in atto relazioni-comunicazioni di aiuto con l'utente e la famiglia, per
l'integrazione sociale ed il mantenimento e recupero della identità personale.
3) Supporto gestionale, organizzativo e formativo: utilizza strumenti informativi di uso
comune per la registrazione di quanto rilevato durante il servizio;
collabora alla verifica della
qualità del servizio;
concorre, rispetto agli operatori dello stesso profilo, alla realizzazione
dei tirocini ed alla loro valutazione;
collabora alla definizione dei propri bisogni di formazione
e frequenza corsi di aggiornamento;
collabora, anche nei servizi assistenziali non di
ricovero, alla realizzazione di attività semplici>>.
16 Nell'ambito della descrizione relativa alle “Competenze tecniche” dell'operatore socio-
sanitario, poi, si specifica che egli: <(…) E' in grado di curare la pulizia e la manutenzione
di arredi e attrezzature, nonché la conservazione degli stessi e il riordino del materiale dopo
l'assunzione dei pasti. Sa curare il lavaggio, l'asciugatura e la preparazione del materiale
da sterilizzare.
Sa garantire la raccolta e lo stoccaggio corretto dei rifiuti, il trasporto del materiale biologico
sanitario, e dei campioni per gli esami diagnostici, secondo protocolli stabiliti.
Sa svolgere attività finalizzate all'igiene personale, al cambio della biancheria,
all'espletamento delle funzioni fisiologiche, all'aiuto nella deambulazione, all'uso corretto di
presìdi, ausili e attrezzature, all'apprendimento e mantenimento di posture corrette (…)
In sostituzione e appoggio dei famigliari su indicazione del personale preposto è in grado
di: aiutare per la corretta assunzione dei farmaci prescritti e per il corretto utilizzo di
apparecchi medicali di semplice uso;
aiutare nella preparazione alle prestazioni sanitarie;

osservare, riconoscere e riferire alcuni dei più comuni sintomi di allarme che l'utente può
presentare (pallore, sudorazione ecc.); attuare interventi di primo soccorso;
effettuare
piccole medicazioni o cambio delle stesse;
controllare e assistere la somministrazione delle
diete>>.

5. Orbene, alla luce delle risultanze testimoniali in precedenza riassunte e delle declaratorie che precedono può ritenersi dimostrato che l'attività lavorativa svolta in via continuativa e prevalente dal ricorrente a decorrere dal 2011 in poi debba essere ricondotta al livello B
super della categoria B e non possa essere ricompresa tra le mansioni proprie dell'Operatore Tecnico addetto all'Assistenza (OTA).
Ciò in quanto, come si evince dalle succitate declaratorie, le mansioni proprie di tale ultima figura – ormai ad esaurimento in quanto non più contemplata dalle successive contrattazioni collettive – sono limitate alle “attività alberghiere relative alla degenza”, oppure al “trasporto
17 del materiale” ed alla pulizia e manutenzione di utensili e apparecchiature, cioè si tratta di attività essenzialmente semplici e che postulano un livello di competenza poco più che basico, le quali sicuramente non implicano la collaborazione o l'ausilio – sempre sotto la vigilanza e supervisione del personale medico o infermieristico all'espletamento di prestazioni anche di carattere medico oltre che assistenziale o, comunque, implicanti un rapporto diretto con il paziente ed i suoi familiari per l'espletamento di attività correlate al trattamento terapeutico o al recupero.
Di contro, come si trae da tutte le testimonianze, risulta con nettezza che il abbia Pt_1
continuativamente ed in via prevalente svolto prestazioni che eccedevano sicuramente il descritto ambito delle mansioni proprie dell'OTA, essendosi quotidianamente occupato,
quale addetto al blocco operatorio dell' tra le altre incombenze, Parte_2
dell'accoglienza del paziente all'arrivo in sala operatoria e della traslazione sul tavolo operatorio, sotto la vigilanza degli infermieri, del trasporto dei farmaci e del trasporto in sala operatoria del materiale occorrente, della cura dell'igiene personale del paziente durante e subito dopo l'intervento, della sorveglianza durante l'infusione delle fleboclisi, della sorveglianza dei pazienti nel post operatorio (controllo dei valori vitali), dell'effettuazione,
sotto la vigilanza del medico, di iniezioni intramuscolari, della collaborazione all'effettuazione di immobilizzazioni, della collaborazione nell'effettuazione delle manovre per l'applicazione di gessi e di trazioni trans-scheletriche, del lavaggio e della sterilizzazione dello strumentario chirurgico.
E' evidente, pertanto, dalla elencazione che precede, come la parte preponderante delle incombenze quotidianamente affidate al presso il blocco operatorio, a decorrere Pt_1
almeno dall'anno 2011, fossero esorbitanti dal ristretto perimetro delle incombenze dell'OTA
e fossero proprie della professionalità di livello superiore, cioè dell'OSS.
18 Con la conseguenza che, pur in mancanza di formale riconoscimento di tale superiore inquadramento da parte dell'amministrazione di appartenenza, la retribuzione cui il ricorrente avrebbe avuto diritto sarebbe stata sicuramente quella propria degli OSS, cioè
quella riferibile al libello B Super del richiamato CCNL.

6. Passando, a questo punto, al piano degli effetti scaturenti dal riconoscimento del diritto all'ottenimento della retribuzione propria del livello superiore, occorre affrontare l'eccezione di prescrizione tempestivamente formulata dall'amministrazione convenuta.
Va al riguardo evidenziato – partendo dalla pacifica durata quinquennale della prescrizione dei crediti retributivi – che la questione della decorrenza della prescrizione dei crediti retributivi nel pubblico impiego contrattualizzato è stata di recente affrontata e risolta dalla
Suprema Corte a SS.UU., essendo stato chiarito dalla Cassazione che: “La prescrizione dei
crediti retributivi dei lavoratori nel pubblico impiego contrattualizzato - sia nei rapporti a
tempo indeterminato, sia in quelli a tempo determinato, e anche in caso successione di
contratti a termine - decorre, per i crediti che nascono nel corso del rapporto lavorativo, dal
giorno della loro insorgenza e, per quelli che maturano alla cessazione, a partire da tale
data, perché non è configurabile un "metus" del cittadino verso la pubblica amministrazione
e poiché, nei rapporti a tempo determinato, il mancato rinnovo del contratto integra
un'apprensione che costituisce una mera aspettativa di fatto, non giustiziabile per la sua
irrilevanza giuridica” (Cass. Sez. Un., Sentenza n. 36197 del 28/12/2023 - Rv. 669686 - 01).
Di conseguenza, essendo iniziata giorno per giorno nel corso del rapporto la decorrenza della prescrizione quinquennale di detti crediti, e non essendo stata data prova da parte del ricorrente del compimento di atti interruttivi antecedenti alla notifica dell'atto introduttivo del presente giudizio, vanno riconosciute al ricorrente le differenze di retribuzione conseguenti all'attribuzione del livello di inquadramento BS, anziché quello riconosciuto dalle buste paga
(livello superiore da riconoscersi nella misura indicata nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52,
19 commi 4 e 5) a far data dal quinquennio antecedente alla notifica del ricorso, cioé dal
18.8.2016 al 6.3.2021 (data ultima dopo la quale risulta che il ricorrente sia stato collocato in quiescenza per raggiunti limiti di età).
Contr

7. Prima di affrontare l'aspetto della esatta quantificazione delle spettanze dovute dall'
resistente al ricorrente, è utile brevemente esaminare la domanda risarcitoria da quest'ultimo formulata con riguardo ad un asserito danno da perdita di chance.
Ebbene, ove si tenga conto, da un lato, del dato inequivoco che il ricorrente è oramai stato collocato in quiescenza e, dall'altro, che egli ha ottenuto in via integrale in questa sede (sia pur nei limiti della prescrizione, che, tuttavia, è fatto ascrivibile all'inerzia del creditore) le maggiori spettanze retributive a cui avrebbe avuto diritto ove fosse stato correttamente inquadrato nel livello BS, risulta chiaramente inconfigurabile il danno da perdita di chance,
posto che il ricorrente non si è affatto vista preclusa la possibilità di accedere all'espletamento delle mansioni di OSS, che, come visto, già svolgeva in via di fatto, ma ha subito un mero danno di ordine retributivo. Di conseguenza con il riconoscimento dell'espletamento di fatto delle mansioni superiori sino al pensionamento e con l'attribuzione della correlativa remunerazione è stata interamente ristorata la perdita economica derivante dal mancato espletamento della procedura di riconversione da OTA a OSS, essendo stata interamente coperta l'area delle conseguenze risarcibili derivanti della condotta inadempiente dell'amministrazione ed essendo stato superato l'aspetto della perdita della opportunità di partecipare alla procedura per il passaggio di qualifica.

8. Allo scopo, infine, di effettuare un corretto computo del dovuto questo Giudice ha ritenuto necessario, sulla scorta dei dati di fatto accertati in precedenza, disporre un approfondimento tecnico volto a ricostruire la differenza tra il dovuto ed il percepito ai sensi del succitato CCNL vigente tra le parti.
20 In particolare, è stato specificamente chiesto al CTU, per quel che qui rileva, di rispondere al seguente quesito: <A) ricalcoli il Consulente, esaminata la documentazione in atti, alla
luce delle risultanze delle buste paga del ricorrente (previamente acquisendole presso
Contr l ove non già integralmente disponibili) e dei livelli retributivi del CCNL del Personale
Comparto della Sanità del 07/04/1999 applicato al rapporto, per i periodi di seguito indicati,
la retribuzione che sarebbe spettata al ricorrente in base all'inquadramento nella categoria
BS del succitato CCNL (da riconoscersi nella misura indicata nel D.Lgs. n. 165 del 2001,
art. 52, commi 4 e 5), anziché nella categoria in cui il sig. è stato di tempo Parte_1
in tempo inserito (per come risultante dalle buste paga), redigendo due ipotesi che effettuino
tale riconteggio per i seguenti periodi:
-- dal 18.8.2016 al 6.3.2021;
-- dall'1.1.2011 al 6.3.2021;
B) dica se, raffrontando le retribuzioni per come rideterminate ai sensi del punto A) e quelle
effettivamente percepite dal ricorrente nei periodi suddetti, ovviamente considerando
entrambe al lordo, emerga una differenza lorda in favore del lavoratore;

C) abilita il CTU, in ogni caso, ove lo ritenga opportuno, oppure ove a tanto venga sollecitato
dalle parti, a redigere ipotesi alternative, sempre sulla base di parametri emergenti dagli atti
di causa>>.
Con ordinanza del 23.9.2024, poi lo scrivente ha specificato che il conteggio andava sviluppato attendendosi ai principi di diritto di recente affermati da Cass. n. 22958 del
20/08/2024, secondo cui: «Nel pubblico impiego contrattualizzato, l'art. 52, comma 5, del
d.lgs. n. 165 del 2001 – in difetto di diverse disposizioni di legge o della contrattazione
collettiva riferite a determinate categorie di lavoratori – si interpreta nel senso che il
lavoratore assegnato a mansioni appartenenti alla categoria superiore ha diritto (per il
periodo di svolgimento di tali mansioni in modo prevalente ai sensi del comma 3 del
21 medesimo art. 52) al pagamento della differenza tra il trattamento economico iniziale
previsto per la categoria superiore cui corrispondono le mansioni espletate e quello iniziale
della categoria di inquadramento, in aggiunta a quanto percepito dal lavoratore per la
posizione economica di appartenenza e, eventualmente, a titolo di retribuzione individuale
di anzianità».
Ovviamente, poi, tra le due ipotesi inizialmente prefigurate, che si è chiesto al CTU di predisporre (cioè la prima relativa al periodo dal 18.8.2016 al 6.3.2021 e la seconda relativa al periodo dall'1.1.2011 al 6.3.2021), va senza dubbio recepito il calcolo relativo alla prima delle suddette due ipotesi, posto che solo detto conteggio è coerente con gli effetti dell'intervenuta parziale estinzione del credito del ricorrente per prescrizione (nei sensi in precedenza indicati).
Il CTU, in particolare nell'ambito dell'integrazione all'originaria relazione che ha depositato in data 26.11.2024, ha osservato modalità di calcolo del tutto corrette che vanno intese come qui recepite e richiamate, ed ha specificato dettagliatamente i criteri, del tutto esatti e conformi al quesito ed alle già richiamate previsioni della contrattazione collettiva, da lui utilizzati per il computo dei richiamati elementi della retribuzione dovuta.
All'esito dei conteggi ivi svolti, dunque, si è appurata la spettanza al ricorrente del seguente importo lordo: € 3.284,80
Su tutte le somme succitate, ovviamente, sono dovuti inoltre gli accessori ex art. 429,
comma 3, c.p.c., dalla data di maturazione delle singole spettanze al saldo

6. Quanto, in ultimo, alla ripartizione delle spese di lite, infine, in ragione dell'accoglimento solo parziale delle domande di parte ricorrente sussistono i presupposti per la compensazione per la metà delle spese di lite, restando, invece, a carico della parte resistente, ai sensi del principio della soccombenza, la restante metà delle competenze di
22 causa, nella misura determinata, quanto all'intero ammontare delle spese, in dispositivo in conformità ai parametri di cui al D.M. n. 55/14, come modificati dal D.M. n. 147/22.
Analogamente, le spese di CTU, che in favore del consulente gravano solidalmente a carico di entrambe le parti in causa, vanno, nei rapporti interni tra i debitori, poste per un quarto a carico di parte attrice e per tre quarti a carico di parte convenuta.


P.Q.M.


Il Tribunale di Salerno, in funzione di Giudice del Lavoro, definitivamente pronunziando nel giudizio iscritto al n. 1861 dell'anno 2021, così provvede:
1) in parziale accoglimento del ricorso, condanna l , già , in Controparte_2 Controparte_3
persona del l.r. p.t., a corrispondere al ricorrente, a titolo di differenze retributive, per le causali specificate in parte motiva, la somma lorda di € 3.284,80, oltre agli accessori ex art. 429, comma 3, c.p.c., dalla data di maturazione delle singole spettanze al saldo;

2) rigetta nel resto le domande di parte attrice;

3) condanna il l , già , in persona del l.r. p.t. al pagamento, Controparte_2 Controparte_3
in favore del ricorrente, della metà delle spese del giudizio, che liquida, nella loro interezza,
in complessivi € 1.800,00, oltre maggiorazione spese generali nella misura del 15%, nonché
Iva e c.p.a. come per legge, dichiarando compensate dette spese tra le parti per la metà;
4) pone le spese di CTU, liquidate con separato decreto, per un quarto a carico del ricorrente e tre quarti a carico di parte convenuta, ferma restando la solidarietà tra le parti per l'intero nei confronti del CTU.
Salerno, 6.2.2025
Il Giudice del Lavoro
dott. Antonio Cantillo
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