Pubblicato il 10/11/2021

N. 11563/2021 REG.PROV.COLL.

N. 08812/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8812 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da RT ON, rappresentato e difeso dall'avvocato Alvise Vergerio Di Cesana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Memeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Determinazione dirigenziale di Roma Capitale, Municipio Roma XV, U.O. Amministrativa e

Affari Generali, P.O. Gestione Sportello Unico Attività Produttive (SUAP), num. rep. CU/1929/2020 del 15.10.2020, num. prot. CU/84600/2020 del 15.10.2020, notificata in data 16.10.2020, con la quale è stata rigettata l'istanza di rilascio dell'autorizzazione amministrativa alla vendita nel settore non alimentare e l'istanza di rinnovo della concessione di occupazione suolo pubblico permanente per il chiosco di piante e fiori in Via Flaminia 246, di cui è titolare il ricorrente, con contestuale ordine di immediata rimozione del manufatto;

- di ogni atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, compreso ove occorra: - il parere contrario al rinnovo della concessione di cui sopra prot. CU/13887/2019, espresso dall'Ufficio OSP della Direzione Tecnica del Municipio XV di Roma capitale in seno alla conferenza di servizi convocata con nota prot. CU/26232 del 4.3.2019; - il parere espresso nella medesima conferenza di servizi dal Dipartimento Mobilità e Trasporti di Roma Capitale con nota prot. QE/9493 in data 12.3.2019; - il verbale della suddetta conferenza di servizi convocata con nota prot. CU/26232 del 4.3.2019; - la nota della Direzione Tecnica del Municipio XV di Roma Capitale prot. CU/84596 in data 15.10.2020, richiamata nell'atto di diniego impugnato e di contenuto sconosciuto;

nonché per l'accertamento e la declaratoria che la norma di cui all'art. 4-quater del Regolamento Cosap approvato da Roma Capitale con D.A.C. n. 82/2018, invocata nel provvedimento di rigetto impugnato, non osta al rilascio della concessione o.s.p. per cui è causa, e per il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 23\12\2020 :

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia

- la nota della Direzione Tecnica del Municipio XV di Roma Capitale prot. CU/84596 in data 15.10.2020, richiamata nell'atto di diniego impugnato; ove occorra, la Relazione difensiva del Municipio Roma XV prot. CU20200094198 datata 16.11.2020;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Considerato che l’udienza è soggetta alla disciplina dell’art. 25 del D.L. n.137 del 28.10.2020, e si svolge attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2021 la dott.ssa Francesca Mariani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente – gestore di un chiosco di piante e fiori sito sulla Via Flaminia sin dal 1981 – ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe con cui Roma Capitale, nell’anno 2020, ha rigettato l’istanza di rilascio dell'autorizzazione amministrativa alla vendita nel settore non alimentare e l'istanza di rinnovo della concessione di occupazione suolo pubblico permanente per predetto il chiosco, ordinandone contestualmente la rimozione, poiché – si legge nel provvedimento – in sede di Conferenza di Servizi, il Rappresentante della Direzione Tecnica Municipio XV, esaminato il progetto allegato all’istanza, “ ha espresso parere contrario all’occupazione in quanto in contrasto con l’art. 4-quater del Regolamento Cosap (DAC n. 82/2018) ”.

In particolare il ricorrente ha dedotto che:

- in data 7.02.2019 ha presentato la consueta istanza per ottenere il rinnovo della concessione per occupazione di suolo pubblico e della autorizzazione per la sua attività;

- contrariamente agli anni passati, l’Ufficio ha indetto una Conferenza di Servizi;

- nell’ambito di tale Conferenza il Dipartimento Mobilità e Trasporti, con nota prot. n. QE/9493 del 12.3.2019, avrebbe espresso parere positivo, osservando che la superficie richiesta per o.s.p. insiste “ sulla parte carrabile assimilabile ad un’area di parcheggio di strada di viabilità principale, rientrante nella casistica di cui all’art. 4- quater comma 2 lettera b) del regolamento COSAP ” e che, eventualmente, il Municipio potrà “ valutare la richiesta di concessione per o.s.p., sulla base, dell’art. 4- quater comma 4 lettera i) del regolamento COSAP ”;

- l’Ufficio O.S.P. della Direzione Tecnica Municipio XV invece ha espresso parere negativo, in quanto la richiesta concessione sarebbe in contrasto con l’art. 4 quater della DAC 82/2018, mentre il Dipartimento Tutela Ambientale non ha espresso parere;

- a seguito della comunicazione di avvio del procedimento per diniego (in cui è esclusivamente specificato che “ la Direzione Tecnica Municipio XV ha espresso parere contrario all’o.s.p. in quanto “in contrasto con l’art. 4-quater della Deliberazione Assemblea Capitolina n. 82/2018”” ), il ricorrente ha formulato osservazioni e avuto vari incontri con gli Uffici, rappresentando che già con sentenza di questo Tribunale n. 635/2003, passata in giudicato, è stato accertato che il chiosco gestito dal ricorrente, pur se posto sulla Via Flaminia, non può in realtà considerarsi su viabilità principale, poiché collocato oltre delle barriere metalliche che separano la via di scorrimento da una strada di servizio;

- a fronte della perdurante inerzia dell’Ufficio procedente, il ricorrente ha dunque agito avverso il silenzio dell’Amministrazione con ricorso r.g. 4149/2020, definito con sentenza in rito n. 10719/20 e condanna dell’Amministrazione al pagamento delle spese, per essere infine intervenuto, soltanto nelle more del giudizio, il provvedimento di diniego oggi gravato.

Avverso tale provvedimento il ricorrente si è nuovamente rivolto al Tribunale con il presente ricorso, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, innanzitutto lamentando la violazione dell’art. 97 Cost., la violazione della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, nonché sviamento, poiché il richiamo all’art. 4 quater del regolamento OSP e Cosap, vista l’ampiezza delle relative disposizioni, renderebbe oggettivamente impossibile comprendere le ragioni del diniego, con conseguente difetto di motivazione.

Inoltre, il provvedimento sarebbe illegittimo e fondato su di un’attività istruttoria lacunosa e inconsistente, anche per non avere l’amministrazione valutato le corpose osservazioni presentate, posto che essa si è limitata ad affermare che la Direzione Tecnica del Municipio, “ preso atto della suddetta documentazione, ha confermato il parere negativo ” (per il ritenuto contrasto con l’art. 4 quater del Regolamento OSP e Cosap).

Il ricorrente ha inoltre denunciato la violazione dell’art. 4 quater citato, nonché la nullità del provvedimento per elusione del giudicato, spiegando, sul punto, che ove il richiamo alla norma ora richiamata dovesse riferirsi al divieto – ivi previsto – di nuove occupazioni sulle sedi stradali di viabilità principale, la determinazione sarebbe elusiva della sentenza di questo Tribunale n. 635/2003, resa inter partes , che già ha esaminato la tematica escludendo che il chiosco di cui si discute ricada sulla viabilità principale, alla luce del suo peculiare posizionamento (su di uno specifico supporto in calcestruzzo collocato all’interno di una zona dedicata alla sosta, separata dalla sede stradale della Via Flaminia Nuova da robuste transenne metalliche, il che peraltro condurrebbe all’applicazione della deroga al divieto prevista dall’art. 4 quater, comma 2, lettera b); in sintesi, dunque, secondo il ricorrente, il posizionamento della concessione di cui si discute sarebbe da considerarsi sulla viabilità locale, come sarebbe stato dichiarato nella predetta sentenza, passata in giudicato.

In quest’ottica, quindi, sarebbe condivisibile la posizione espressa in Conferenza dal Dipartimento Mobilità e Trasporti, per cui l’istanza potrebbe essere valutata ai sensi dell’art. 4- quater comma 4 lettera i) del regolamento COSAP (secondo cui si deroga al divieto di occupazioni sulla viabilità locale “- all'interno delle isole pedonali e nelle aree in cui è prevista l'esclusione totale o parziale del traffico, rispettando le condizioni di cui al successivo articolo 4-quinques; - nelle strade ove sia possibile sottrarre porzioni di carreggiata non necessaria alla partita carrabile e pedonale senza che ciò comprometta la circolazione veicolare e pedonale. (…)”).

In sostanza, sotto ogni profilo, a giudizio del ricorrente la norma dell’art. 4 quater del Regolamento OSP e COSAP, richiamata a fondamento del diniego, non osterebbe al rilascio della concessione richiesta e, peraltro, le relative disposizioni – non sopravvenute – non potrebbero giustificare il rigetto dell’istanza di (mero) “rinnovo” della concessione o.s.p. in precedenza sempre assentita in relazione ad immutate caratteristiche.

In vista di quanto sopra, il ricorrente ha dunque svolto anche domanda risarcitoria per i danni patrimoniali subiti a causa della chiusura del chiosco 9 marzo 2019 (data in cui avrebbe dovuto concludersi il procedimento), calcolati sulla base del fatturato medio, nonché di quelli non patrimoniali (dovuti al forte stato di stress emotivo e psicologico provocato dall’impossibilità di proseguire nell’attività di gestione del chiosco e dalle conseguenti gravissime difficoltà); il ricorrente ha altresì chiesto liquidarsi un indennizzo da ritardo ai sensi della legge n. 241/90.

Roma Capitale si è costituita in resistenza in data 20.11.2020 e ha depositato la documentazione relativa al procedimento.

Con ordinanza n. 7399/2020 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare considerando sussistente il pregiudizio lamentato e considerando, altresì, “ che – anche in esito al deposito documentale effettuato dall’intimata Amministrazione – il corredo motivazionale del provvedimento gravato appare del tutto sguarnito, tanto più ove si consideri che l’occupazione di cui si discute è risalente e invariata nel tempo e che non appare insistere (come coglibile dalla rappresentazione fotografica acclusa al gravame) sulla carreggiata stradale; ”.

Con motivi aggiunti depositati in data 23.12.2020 il ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti “ per mero scrupolo difensivo ” la nota della Direzione Tecnica, Ufficio O.S.P. prot. n. CU/84596 in data 15.10.2020, coeva all’adozione del provvedimento ed ivi richiamata, ma meramente interna, lamentando le stesse doglianze di cui al ricorso introduttivo ed evidenziando, altresì, come in tale nota siano espresse valutazioni non comunicate al ricorrente medesimo nel corso del procedimento né confluite nel provvedimento finale.

All’udienza del 6.07.2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

Ed invero, in primo luogo, come correttamente denunciato, il provvedimento gravato reca una motivazione oggettivamente oscura e impenetrabile, persino se integrata dalla documentazione depositata soltanto in giudizio, con la conseguenza che per il destinatario/lettore non è possibile comprendere il ragionamento logico giuridico svolto dall’Amministrazione per addivenire a respingere le istanze presentate.

In particolare, infatti, l’ufficio procedente si è limitato ad un formalistico riepilogo dei passaggi procedimentali, rappresentando, da un lato, che in sede di conferenza di Servizi, la Direzione Tecnica ha espresso parere contrario all’occupazione “ in quanto in contrasto con l’art. 4 quater del Regolamento Cosap ” (senza alcuna specificazione di comma e lettere) e, dall’altro, che la medesima Direzione Tecnica, con la sopra citata nota prot. CU/84596 del 15.10.2020 (coeva, dunque, al provvedimento), preso atto della “suddetta documentazione” (vale a dire quella presentata dal ricorrente nel corso del procedimento, nonché il ricorso presentato avverso il silenzio), “ ha confermato il parere negativo all’occupazione del chiosco ”.

Ora, ciò che obiettivamente lascia perplessi e induce il Collegio a ritenere il totale difetto di motivazione del diniego gravato, è che anche la lettura della nota ora citata non chiarisce, in alcun modo, quali siano state le ragioni del diniego avuto riguardo allo specifico caso concreto (che l’Amministrazione procedente aveva, per contro, il dovere di esaminare nelle sue peculiarità), né, tantomeno, come correttamente denunciato, le argomentazioni ivi indicate trovano riscontro nel provvedimento infine notificato al ricorrente.

Si legge innanzitutto in detta nota che il Dipartimento Mobilità di Roma Capitale (in sostanziale discordanza con quanto statuito dalla ricordata sentenza di questo Tribunale n. 635/2003, che – all’evidenza – non è stata considerata) “ ha stabilito che il tratto di strada fa parte della viabilità principale ” (in quanto insiste sulla parte carrabile assimilabile ad un’area di parcheggio, rientrante nella casistica di cui all’art. 4 quater comma 2, lettera b) del regolamento Cosap) e che, tuttavia, lo stesso Dipartimento ha (quantomeno contraddittoriamente) affermato che “ il Municipio potrà valutare la richiesta di concessione sulla base dell’art. 4 quater comma 4, lettera 1) ” del Regolamento Osp e Cosap; vale a dire sulla base di una norma che è, invece, relativa alle osp su viabilità locale.

Ancora nella nota si legge che “ relativamente alla valutazione del Municipio sulla domanda di concessione, già in altre due occasioni simili (chioschi su aree di parcheggio non tariffate) il XV Gruppo Cassia della Polizia di Roma Capitale ha espresso parere negativo in quanto “occupazione suolo pubblico su carreggiata stradale in contrasto con gli art. 15 e 20 del Codice della Strada e la stessa creerebbe pericolo per la circolazione veicolare ”.

Nella nota è persino indicato che in uno dei due casi simili, ma non in quello di rilievo ( rectius , che avrebbe dovuto essere di rilievo), il Dipartimento Programmazione ed Attuazione urbanistica avrebbe espresso parere negativo in quanto l’area interferiva con i posti auto ubicati nella medesima strada, sottraendo superficie di parcamento e che l’area ricadeva altresì in zona vincolata e quindi necessitava il parere paesaggistico.

Di qui, la Direzione Tecnica ha asserito che “ il caso in esame è chiaramente in contrasto con gli art. 15 e 20 del Codice della strada e sottrae aree di parcheggio pubblico ” e che il chiosco per cui è causa si troverebbe in area vincolata dal vigente PTPRG ai sensi dell’art. 136 del D.Lgs. n. 42/2004, per cui sarebbe necessario il parere paesaggistico (circostanza mai rilevata in quarant’anni e non espressa né nel corso del procedimento né confluita nel provvedimento).

Risulta, dunque, per tabulas che il Municipio procedente ha omesso qualsivoglia valutazione della specifica fattispecie sottoposta al suo esame (nella quale il chiosco è su supporto ampio in calcestruzzo e non ricade su carreggiata stradale e non può, dunque, creare pericolo per la circolazione veicolare né sottrarre aree di parcheggio pubblico) limitandosi a richiamare pareri, non pertinenti, resi in differenti fattispecie.

Fermo restando, peraltro, che anche in caso circolazione veicolare o di presenza di parcheggi, l’Amministrazione procedente ha il dovere di valutare la singola fattispecie e di contemperare l’interesse pubblico con quello privato, dando debitamente conto delle motivazioni per le quali – in relazione ad ogni singolo caso – uno dei due interessi possa, o debba, recedere (di talché, appare ictu oculi irragionevole e sproporzionato, oltre che erroneo in fatto per quanto sopra detto, argomentare nella fattispecie di aree di parcheggio pubblico da preservare, a fronte di un chiosco che risiede in loco da quasi mezzo secolo).

In vista di quanto sopra, è appena il caso di ricordare che ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/1990 la motivazione del provvedimento deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, “ in relazione alle risultanze dell’istruttoria ”.

Nella vicenda in esame, tuttavia, come correttamente denunciato nel gravame, per i motivi sopra esposti l’istruttoria non è stata debitamente svolta (all’evidenza non è stato esaminato quanto prodotto dal ricorrente nel corso del procedimento, né verificato lo stato dei luoghi), con la conseguenza che le motivazioni addotte risultano del tutto avulse dal contesto di cui discute.

Per contro, lo sforzo motivazionale che è richiesto all’Amministrazione che adotta un provvedimento è quello di esplicitare il collegamento fra l’interesse pubblico perseguito, le previsioni astratte ritenute applicabili e la vicenda concreta sottoposta al suo esame, così da permettere al lettore la comprensione delle eventuali distonie che giustificano, se del caso, l’intervento correttivo della p.a., anche al fine di consentire la verifica della correttezza del potere in concreto esercitato, nel rispetto di un obbligo da valutarsi caso per caso in relazione alla tipologia dell’atto considerato (cfr. Tar Lazio, sentenza n. 11202/2021 e sentenze ivi citate).

Di conseguenza, è solo apparentemente completa, ma inintelligibile dal punto di vista sostanziale, una motivazione – come quella del provvedimento di cui trattasi – che si limiti a ripercorrere cronologicamente lo svolgimento dei passaggi procedimentali e a riportare stralci del verbale della Conferenza di servizi, senza tuttavia compiere l’ulteriore sforzo (di competenza della sola Amministrazione procedente e, nello specifico, del responsabile del procedimento) di trarre le conclusioni ritenute più idonee evidenziando i singoli passaggi logici del proprio ragionamento alla luce delle peculiarità del caso concreto.

Tale carenza motivazionale è vieppiù grave ed evidente, nella fattispecie, ove si tenga conto della circostanza che la concessione per il chiosco di cui si discute è stata goduta sin dagli anni 80 del secolo scorso, di talché è – a dir poco – sorprendente che l’Amministrazione al riguardo non abbia ritenuto di svolgere il benché minimo accenno, redigendo dunque un provvedimento non soltanto marcatamente distonico dalla realtà fattuale, bensì anche dalla realtà storica.

L’Ufficio competente, peraltro, a fronte della previsione di un possibile totale sacrificio – per la prima volta, dopo circa quarant’anni – dell’interesse pretensivo azionato dal privato (poi concretatosi nel provvedimento adottato), avrebbe dovuto a maggior ragione avere la cura di esaminare le osservazioni ricevute e svolgere una puntuale istruttoria, secondo un principio di buona amministrazione, nel rispetto delle regole di correttezza e buona fede che devono permeare i rapporti tra l’Amministrazione e il cittadino.

Ciò che infatti legittimamente ci si attende dall’amministratore pubblico – il cui ruolo è al servizio dell’intera comunità, ma non per questo in contrapposizione con le istanze dei singoli – è la diligenza nella gestione degli affari, a maggior ragione nei casi più complessi; e tali debbono essere considerati specialmente quelli in cui l’interesse del privato possa dover recedere ovvero da cui emergano contraddittorietà di immediata evidenza (quale è quella della presenza indiscussa del chiosco in loco da decenni) (cfr. per un caso analogo Tar Lazio, sentenza n. 10669/21).

Ciò nonostante, nella vicenda in esame l’Amministrazione procedente – pur essendosi riservata un tempo inusitatamente lungo per la conclusione del procedimento – non ha esaminato le proposte ricevute, non ha motivato in merito alle osservazioni formulate, né effettuato un sopralluogo, limitandosi a richiamare nei provvedimenti gravati, in astratto, le norme, piuttosto che a valutarne e a motivarne la rilevanza, in concreto, nella fattispecie sottoposta al suo esame; e così incorrendo nei denunciati difetti di istruttoria e di motivazione.

Per quanto sopra, la domanda di annullamento sotto questi profili è fondata e il ricorso va accolto, con assorbimento di ogni altra censura; per l’effetto il Tribunale annulla i provvedimenti gravati, con salvezza degli ulteriori provvedimenti di competenza dell’Amministrazione.

Deve invece essere respinta la domanda di accertamento che la norma di cui all’art. 4-quater del Regolamento di cui alla D.A.C. n. 82/2018 non osta al rilascio della concessione o.s.p. per cui è causa, non sussistendo i presupposti di legge per una simile pronuncia (se non nei limiti di quanto illustrato in riferimento al contenuto degli specifici atti impugnati con il presente ricorso), trattandosi dell’esercizio di attività discrezionale di esclusiva competenza della p.a..

Deve altresì essere respinta la domanda risarcitoria, sulla base del consolidato orientamento giurisprudenziale per cui l’annullamento fondato su profili formali non contiene alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita e non può dunque condurre al ristoro dei danni asseritamente patiti (tra le molteplici, Consiglio di Stato sez. IV, 20/08/2021, n.5965).

Né tale accertamento spetta al giudice, anche solo in via di prognosi, se vi è ancora uno spazio di intervento dell’Amministrazione. L’annullamento per difetto di motivazione, invero, non elimina né riduce il potere di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato e lascia ampio potere in merito all’Amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l’illegittimità, sicché non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale (Cons. St., sez. V, 21 aprile 2020, n. 2534; id., 22 novembre 2019, n. 7977; id., sez. III, 17 giugno 2019, n. 4097; V, 14 dicembre 2018, n. 7054).

Infine, va respinta la domanda di indennizzo da ritardo ex art. 2 bis, comma 1 bis, della legge n. 241/90, non avendo la parte attivato il rimedio procedimentale finalizzato all’esercizio del potere sostitutivo (cfr. sul punto Tar Campania Napoli, sentenza n. 5425/2021).

Le spese di lite sono poste a carico di Roma Capitale e possono essere compensate per la metà soltanto in ragione della reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) accoglie la domanda di annullamento e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

b) respinge la domanda di accertamento in merito al fatto che la norma di cui all’art. 4-quater del Regolamento di cui alla D.A.C. n. 82/2018 non osta al rilascio della concessione o.s.p. per cui è causa;

c) respinge la domanda di risarcimento dei danni.

d) condanna Roma Capitale al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento,00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 06.07.2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art. 25 del D.L. 28.10.2020, n. 137, con l'intervento dei Magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Achille Sinatra, Consigliere

Francesca Mariani, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Mariani	Pietro Morabito

IL SEGRETARIO