Pubblicato il 06/12/2021

N. 01466/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00591/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 591 del 2017, proposto da
EC IA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Ferraris, Enzo Robaldo, Linda Faccini, con domicilio eletto presso lo studio Linda Faccini in Venezia-Mestre, via Cesare Battisti n. 2;

contro

SO di Bonifica TA UR EN, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pierfrancesco Zen, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Veronese in Venezia, via delle Industrie, 19/C;

per l'accertamento

- del carattere indebito del pagamento di Euro 95.916,51 eseguito da EC in favore del SO di Bonifica TA UR EN, a seguito della notifica della cartella esattoriale 06820160122482957000, a titolo di canoni o di oneri comunque denominati, con riferimento alle annualità 2011 e 2012, per il solo attraversamento di beni immobili dai medesimi gestiti, da parte di cavi e di attrezzature necessari per assicurare le telecomunicazioni, previa eventuale disapplicazione degli atti amministrativi/regolamentari presupposti ex adverso richiamati,

nonché

- per la condanna del SO di Bonifica TA UR EN alla restituzione in favore di EC IA S.p.A. delle somme indebitamente percepite oltre a interessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di SO di Bonifica TA UR EN;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 30.5.2017, EC IA PA ha chiesto l’accertamento del carattere indebito del pagamento di Euro 95.916,51 da essa stessa effettuato in favore del SO di Bonifica TA UR EN (di seguito solo “SO”), a seguito della notifica della cartella esattoriale 06820160122482957000, a titolo di canoni o di oneri comunque denominati, con riferimento alle annualità 2011 e 2012, per l’attraversamento di beni immobili gestiti dal SO con cavi e attrezzature necessarie ad assicurare le telecomunicazioni, previa eventuale disapplicazione degli atti amministrativi/regolamentari presupposti, con condanna del SO medesimo alla restituzione delle somme indebitamente percepite.

In punto di fatto la ricorrente ha premesso quanto segue:

-EC IA fornisce il servizio pubblico di comunicazione elettronica, mediante la propria rete installata nel sottosuolo di strade e di altri beni immobili appartenenti a enti pubblici, o comunque gestiti dagli enti medesimi, ovvero li attraversa in via aerea, allorché sia sviluppata mediante palificazioni;

-in data 8.11.2016 il SO di Bonifica TA UR EN, per il tramite di LI, notificava la cartella esattoriale n. 06820160122482957000, ingiungendo il pagamento entro il termine di 60 giorni della somma di euro 95.916,51, a titolo di “canoni concessioni demaniali”, con riferimento alle annualità 2011 e 2012;

-dalla cartella, nella quale erano riportati gli estremi dei titoli autorizzatori in forza dei quali EC utilizza gli immobili consortili, emergeva che l’importo era riferito a canoni dovuti per l’attraversamento, con impianti e strumenti funzionali al servizio di comunicazione, di immobili ricompresi nei Comuni aderenti al SO;

-con nota del 31.1.2017, la ricorrente illustrava al SO l’illegittimità della pretesa patrimoniale, richiamando le disposizioni di cui al D.Lgs n. 259/2003 e l’illegittimità dell’imposizione, nei confronti degli operatori del pubblico servizio di telecomunicazioni, di qualsiasi prestazione pecuniaria, diversa da quelle espressamente previste dal codice stesso, come riconosciuto dalla Corte di Cassazione; in tale nota era, altresì, precisato che EC aveva provveduto al pagamento in data 19.1.2017 dell’importo ingiunto attraverso la cartella esattoriale al solo fine di evitare le conseguenze pregiudizievoli della notificazione della cartella e quelle ricollegate all’eventuale avvio di una procedura esecutiva da parte di LI, escludendo espressamente che il pagamento potesse comportare acquiescenza e chiedendo l’immediata restituzione della somme pagate;

-in assenza di manifestazioni di volontà del SO di restituire le somme indebitamente percepite e visto il lungo tempo trascorso, era pertanto necessario agire in giudizio, al fine di conseguire la ripetizione della somma indebitamente pagata a titolo di canoni/contributi consortili per le annualità 2011 e 2012, oltre ad interessi, previo accertamento giudiziale della non debenza di tale somma.

Tanto premesso, la ricorrente, dopo aver svolto, nel primo motivo, alcune considerazioni in tema di giurisdizione del giudice amministrativo e di quello ordinario, ha articolato le seguenti censure: “ II. Infondatezza delle pretese creditorie del SO. Violazione di legge (articoli 10 del D. Lgs. n. 198/2002; 5, 25, 35, 50, 58, 88 e 93 D. Lgs. n. 259/2003; articolo 12 del D. Lgs. n. 33/2016; 1, 3 e 10 della L. n. 241/1990; art. 2 del D.L. n. 112/2008; articoli 6, 7, 8 e 27 del D. Lgs. n. 285/1992; art. 63 del D.Lgs. 446/97; art. 18 L. 488/99; art. 38, 40 e 47 del D. Lgs. 507/1993; art. 1, 3 e 11 della L. n. 241/1990; artt. 23 e 97 della Costituzione; R.D.L. n. 368/1904, il R.D. 3256/1925, il R.D. n. 215/1933). Eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà, sviamento, difetto di istruttoria e motivazione. Eccesso di potere per violazione della circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 20 gennaio 2009, n. 1777 e della delibera AGCOM del 22 novembre 2011 n. 622/11/Cons; III- Sulla non debenza delle somme richieste dal SO, e sul carattere indebito del pagamento effettuato da EC. Sulla debenza degli interessi a EC da parte del SO ”.

La ricorrente ha, quindi, formulato le seguenti conclusioni chiedendo: -di accertare e dichiarare il carattere indebito del pagamento di euro 95.916,51 effettuato in favore del SO a titolo di canoni/contributi consortili per le annualità 2011 e 2012; - di condannare il SO al pagamento in favore di EC della somma complessiva di Euro 95.916,51, o della diversa somma che dovesse eventualmente risultare, indebitamente pagata da EC, oltre a interessi; di accertare e/o dichiarare che nulla è dovuto da EC con riferimento alle pretese avanzate dal SO volte a richiedere il pagamento di una somma di euro 95.916,51 a titolo di canoni/contributi consortili per le annualità 2011 e 2012; - di accertare e dichiarare l’illegittimità di tutti gli altri atti aventi natura amministrativa regolamentare, precedenti e/o successivi, eventualmente posti dal SO alla base delle proprie imposizioni e disporre la disapplicazione degli stessi ai sensi dell’articolo 5 della l. n. 2248/1865, Allegato E; - previo accertamento della illegittimità e/o inapplicabilità delle citate disposizioni regolamentari e atti amministrativi, di accertare e dichiarare che nulla è dovuto da parte di EC al SO a titolo di canoni/contributi consortili per il semplice attraversamento di beni immobili gestiti dal SO; in via subordinata, di accertare e dichiarare l’erroneità della quantificazione operata dal SO; -in ogni caso, di condannare il SO alla restituzione in favore di EC delle somme indebitamente percepite oltre a interessi.

Si è costituito in giudizio il SO di Bonifica TA UR EN, il quale ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, l’inammissibilità e/o irricevibilità del ricorso per tardività, per mancata impugnazione degli atti preliminari del procedimento di riscossione dei canoni e per consolidamento degli atti di concessione e della disciplina del rapporto concessorio, l’inammissibilità dell’esperita azione di accertamento, nonché l’inammissibilità del ricorso per mancata evocazione in giudizio della parte controinteressata; nel merito, ha contestato le censure e le domande avversarie chiedendone il rigetto per infondatezza.

In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno ribadito e meglio precisato le rispettive argomentazioni, replicando alle argomentazione avversarie; in particolare, il SO, nel ribadire l’eccezione di difetto di giurisdizione in favore del TSAP, ha evidenziato che, in subordine, la controversia spetterebbe al giudice ordinario.

Alla Pubblica Udienza del 6 ottobre 2021, il ricorso è passato in decisione.

Preliminarmente, vanno respinte le eccezioni di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Va premesso che la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto della stessa, rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il petitum sostanziale, il quale deve essere identificato soprattutto in funzione della causa petendi , ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscano manifestazione ( Cass., S.U. 28 maggio 2013, n. 13178; id., 11 ottobre 2011 n. 20902 e 25 giugno 2010 n. 15323 ).

Ebbene, tanto premesso, non sussiste la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche atteso che il rapporto dedotto in giudizio non incide sul regime delle acque pubbliche, né ha ad oggetto l’utilizzo di acque pubbliche o di opere idrauliche, ma esclusivamente l’attraversamento (seppur con possibili interferenze con corsi d’acqua) di fondi gestiti dal SO (per cui neppure sussiste la giurisdizione del Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche).

Nel caso in esame, peraltro, nemmeno sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

Ricordato che l’art. 133, comma 1, lett. b) del CPA devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, è stato evidenziato ( Consiglio di Stato, sez. IV, 29 marzo 2019, n. 2088 ) che da tale giurisdizione sono escluse le controversie relative al pagamento di indennità, canoni od altri corrispettivi solo quando non sia necessaria un’indagine sul contenuto del rapporto e sugli atti posti in essere dal concedente nel corso del suo svolgimento. Restano, dunque, nella giurisdizione amministrativa le controversie che coinvolgono l’esercizio di poteri discrezionali inerenti la determinazione del canone, dell’indennità o altri corrispettivi e comunque l’asserita violazione degli obblighi nascenti dal rapporto concessorio (cfr. CASS. S.U. 9 agosto 2018, n.20682 , la quale, richiamando la propria giurisprudenza, ha precisato che “in materia di concessioni amministrative l’art. 133, comma 1, lett. c) del codice del processo amministrativo (…) nell'attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia relativa ai rapporti di concessione di beni e di servizi pubblici, fatte salve quelle aventi ad oggetto indennità, canoni o altri corrispettivi, non implica affatto un regime di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fatta eccezione per queste ultime ipotesi, che comunque non configura neanche una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario. In altri termini, per consolidato insegnamento di questa Corte regolatrice, spettano, in base ai criteri generali del riparto di giurisdizione, alla giurisdizione ordinaria solo quelle controversie sui profili in esame che abbiano contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della P.A. a tutela di ipotesi generali, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano l'esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone, dell'indennità o di altri corrispettivi”).

Ebbene, nel caso in esame le domande di parte ricorrente non hanno un contenuto meramente ed esclusivamente patrimoniale, ma coinvolgono l’esercizio di poteri discrezionali, considerato che attengono all’accertamento della legittimità dell’imposizione del canone, oltre che alla sua determinazione, nonché alla violazione del rapporto concessorio e all’accertamento, altresì, della illegittimità degli atti amministrativi aventi natura regolamentare, precedenti e/o successivi, ed eventualmente posti alla base dell’imposizione del canone, con esplicita richiesta di disapplicazione degli stessi.

Per le esposte ragioni, pertanto, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.

Sempre in via preliminare, va scrutinata l’eccezione di inammissibilità del ricorso e dell’azione di accertamento con esso formulata per mancata impugnazione degli atti preliminari del procedimento di riscossione dei canoni, per consolidamento degli atti di concessione e della disciplina del rapporto concessorio.

L’eccezione è fondata nei termini e per le ragioni di seguito precisati.

E’ noto che l’azione generale di accertamento, inizialmente prevista nel progetto di codice del processo amministrativo elaborato dalla Commissione presso il Consiglio di Stato, è stata successivamente stralciata in sede di approvazione governativa, ragion per cui attualmente il sistema codicistico prevede esclusivamente singole e tipiche ipotesi di azioni di accertamento.

Peraltro, fin da subito, la giurisprudenza ha manifestato una certa apertura verso la configurabilità di un’azione di accertamento “atipica”, ritenuta però esperibile solo in via residuale. Invero, già l’Adunanza Plenaria 29 luglio 2011, n. 15 aveva precisato che “In questo quadro la mancata previsione, nel testo finale del codice, di una norma esplicita sull'azione generale di accertamento, non è sintomatica della volontà legislativa di sancire una preclusione di dubbia costituzionalità, ma è spiegabile, anche alla luce degli elementi ricavabili dai lavori preparatori, con la considerazione che le azioni tipizzate, idonee a conseguire statuizioni dichiarative, di condanna e costitutive, consentono di norma una tutela idonea ed adeguata che non ha bisogno di pronunce meramente dichiarative in cui la funzione di accertamento non si appalesa strumentale all'adozione di altra pronuncia di cognizione ma si presenta, per così dire, allo stato puro, ossia senza sovrapposizione di altre funzioni. Ne deriva, di contro, che, ove dette azioni tipizzate non soddisfino in modo efficiente il bisogno di tutela, l'azione di <accertamento atipica>, ove sorretta da un interesse ad agire concreto ed attuale ex art 100 c.p.c., risulta praticabile in forza delle coordinate costituzionali e comunitarie richiamate dallo stesso art 1 del codice oltre che dai criteri di delega di cui all’art. 44 della legge n. 69/2009”.

A fronte di tali aperture – fatte proprie, con precisazioni, dalla giurisprudenza successiva ( ex multis TAR Veneto, sez. I, 17 ottobre 2017, n. 925; TAR Friuli Venezia Giulia, 8 agosto 2016, n. 386; TAR Lazio, Roma, sez. I, 14 dicembre 2016, n. 12485; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 11 marzo 2015, n. 689 ) – e, quindi, della possibilità di ammettere, in casi particolari, azioni di accertamento, atteso che nella impostazione del codice del processo amministrativo il contenuto della decisione deve modellarsi intorno alle necessità di tutela della posizione soggettiva dedotta in giudizio (art. 34, comma 1, lett. c), è stato però osservato che tale ammissibilità è condizionata al rispetto dei limiti generali che il codice del processo pone ai poteri decisori del giudice, i quali sono costituiti dal divieto di pronunciarsi su questioni afferenti poteri non ancora esercitati, dal divieto di accertare la fondatezza della pretesa al di fuori dei casi in cui si tratti di attività vincolata o non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e dal divieto di adottare sentenze costitutive che pongano in essere un nuovo atto, modifichino o riformino quello impugnato al di fuori dei casi di giurisdizione di merito. Dunque, l’azione di accertamento, per essere esperibile in concreto, deve essere supportata da un interesse giuridicamente rilevante di chi agisce in giudizio diverso da quello consistente nella eliminazione degli effetti del provvedimento, occorrendo altrimenti esperire l’azione di annullamento, che è correlata al rispetto del termine decadenziale. Invero, il comma 2 dell’art. 34 del CPA dispone che “ Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall’art. 30, comma 3, il giudice non può conoscere della illegittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l'azione di annullamento ", in tal modo sancendo una non dissociabilità della mera azione di accertamento, quando volta nella sostanza alla eliminazione dell’atto, funzionale ad evitare la elusione del termine decadenziale di impugnazione (in tal senso TAR Toscana, sez. III, 8 maggio 2015, n. 760 ).

Ebbene, facendo applicazione al caso in esame delle suddette coordinate ermeneutiche, consegue la inammissibilità della azione di accertamento proposta in questa sede, in quanto volta alla contestazione e alla caducazione di atti amministrativi non impugnati.

Invero, il SO resistente -come da questi documentato agli atti di causa – ha provveduto, sulla base dei titoli concessori di cui la ricorrente risulta titolare, ad inviare gli avvisi di pagamento per l’anno 2012 nonché per gli arretrati 2011, in relazione ai canoni di concessione demaniali (cfr. doc. sub n. 1,2 e 3 parte resistente), avvisi che non risultano essere stati impugnati dall’odierna ricorrente; a seguito del mancato pagamento di quanto richiesto con i suddetti avvisi, il SO ha attivato, tramite di LI, la procedura di riscossione, notificando la cartella di pagamento n. 06820160122482957000 (che risulta non contestata dall’odierna ricorrente nelle competenti sedi), ingiungendo di pagare entro i termini di legge la complessiva somma di euro 95.916,51; parte ricorrente ha provveduto al versamento di quanto richiesto, salvo proporre, successivamente, in questa sede le domande di accertamento sopra precisate.

Dunque, come appare evidente, con il ricorso in questa sede proposto, parte ricorrente intende aggredire specifiche previsione (canoni di concessione demaniale e quantificazione del dovuto) contenute in atti provvedimentali cristallizzati, utilizzando l’azione di accertamento con funzione caducatoria rispetto al contenuto di atti amministrativi, in tal modo oltrepassando la funzione propria dell’azione di accertamento e violando la previsione di cui al ricordato art. 34, comma 2, secondo capoverso, del CPA che esclude la possibilità di conoscere della legittimità di atti che avrebbero dovuto essere impugnati con l’azione di annullamento ex art. 29 CPA.

Parimenti inammissibile è la domanda –anch’essa formulata in ricorso, peraltro in modo del tutto generico e indeterminato - con cui parte ricorrente chiede sia accertata e dichiarata la illegittimità e/o l’inapplicabilità delle disposizioni regolamentari e atti amministrativi, precedenti e/o successivi, eventualmente posti dal SO resistente alla base delle proprie imposizioni, accertando e dichiarando, altresì, che nulla è dovuto a titolo di canoni/contributi consortili per l’attraversamento di beni immobili gestiti dal SO, stante la previsione di cui al cui al comma 2, primo capoverso, dell’art. 34 CPA, secondo il quale in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

L’inammissibilità della domanda di accertamento come sopra specificata, determina l’inammissibilità della connessa e conseguente domanda di condanna del SO resistente alla restituzione in favore della ricorrente della complessiva somma da quest’ultima corrisposta.

In definitiva, per le esposte ragioni il ricorso è inammissibile, potendo restare assorbite le ulteriori questioni sollevate dal SO resistente.

La indubbia particolarità della vicenda per cui è causa suggerisce di integralmente compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

Paolo Nasini, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessio Falferi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO