Pubblicato il 03/10/2022

N. 01515/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00779/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 779 del 2022, proposto da
Santa Teresa Lighting And Renewable Energy S.r.l., Getec Italia S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Campi Salentina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Innovatec Power S.r.l, Selettra Illuminazione Pubblica S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Francesco Saverio Marini, Valentina Carucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determina del Comune di Campi Salentina n. 559 del 13.05.2022 recante aggiudicazione al raggruppamento guidato da Innovatec Power s.r.l. della “Procedura aperta per selezione operatore economico qualificato (ESCO – ENERGY SERVICES COMPANIES) per l'affidamento di un appalto misto a prevalenza servizi di prestazione energetica garantita, gestione e manutenzione (EPC - ENERGY PERFORMANCE CONTRACT) di edifici da portare in classe nZeb e della Pubblica Illuminazione di proprietà dei Comuni partner del Progetto GROWS (Green Revolution of Wealth in Salento) E.L.EN.A. Contratto N. 2017-092. LOTTO 2;

- degli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi tutti i verbali di gara, il bando e il disciplinare di gara, nella parte di interesse e per le ragioni specificate in narrativa;

e per la declaratoria di inefficacia

del contratto ove medio tempore stipulato con il RTI aggiudicatario del Lotto 2, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a,

nonché per la condanna

dell'amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica mediante l'aggiudicazione del Lotto 2 della gara in favore della ricorrente e il subentro della stessa nel relativo contratto, ove stipulato, nonché mediante l'adozione di tutte le misure idonee a tutelare le situazioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio, ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente monetario dei danni conseguenti all'adozione degli illegittimi provvedimenti gravati incidenti sulla posizione della stessa ricorrente, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 30 e 124 c.p.a.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Innovatec Power S.r.l. il 25/7/2022:

per l’annullamento, ovvero per la declaratoria di nullità,

- del paragrafo 14.2 del Disciplinare della “Procedura aperta per selezione operatore economico qualificato (Energy Services Companies – ESCO) per l'affidamento di un appalto misto a prevalenza servizi di prestazione energetica garantita, gestione e manutenzione (EPC – Energy Performance Contract) di edifici da portare in classe NZEB e della Pubblica Illuminazione di proprietà dei Comuni partner del progetto GROWS (Green Revolution of Wealth in Salento) E.L.EN.A. Contratto n. 2017-092” (di seguito la “Gara”), ove interpretato nel senso che, con riferimento al requisito del “Possesso di attestazione SOA”, nel caso di partecipazione di un operatore economico a tutti i lotti oggetto di Gara, esso debba possedere, per la categoria SOA “OS 28 - Impianti termici e di condizionamento”, la classifica V, e quindi per la non creduta ipotesi in cui tale previsione dovesse essere considerata interpretabile unicamente nel senso di imporre, a pena di esclusione dalla Gara, il possesso di tale classifica e non invece il possesso del requisito di qualificazione previsto per ciascuno dei Lotti messi a Gara, o comunque, in caso di partecipazione a più di essi, alla sommatoria degli importi stabiliti per ciascun Lotto;

- del Bando, del Capitolato Speciale e di ogni altro atto della legge di gara, ove diretto a ribadire e/o a supportare l'interpretazione del paragrafo 14.2 del Disciplinare di Gara come sopra ipotizzata, ivi compreso, per quanto occorrer possa, il chiarimento reso dal Comune in risposta al quesito n. 4, ove è stato evidenziato quanto segue: “si confermano le categorie indicate nel disciplinare e si conferma, altresì, la possibilità di utilizzare l'aumento premiale nei casi consentiti dall'articolo 61 comma 2, del D.P.R. 207/ 2010”;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Comune di Campi Salentina, Innovatec Power S.r.l, Selettra Illuminazione Pubblica S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2022 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori avv.to A. Matteo in sostituzione dell'avv.to S. Sticchi Damiani per la parte ricorrente, avv.to D. Mastrolia per il Comune di Campi Salentina, avv.ti V. Carucci e D. Archilletti, quest’ultimo in sostituzione degli avv.ti D. Lipani e F.Sbrana, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La parte ricorrente ha impugnato la determina del Comune di Campi Salentina n. 561 del 13.05.2022, recante aggiudicazione al raggruppamento guidato da Innovatec Power s.r.l. della: “Procedura aperta per selezione operatore economico qualificato (ESCO – ENERGY SERVICES COMPANIES) per l'affidamento di un appalto misto a prevalenza servizi di prestazione energetica garantita, gestione e manutenzione (EPC - ENERGY PERFORMANCE CONTRACT) di edifici da portare in classe nZeb e della Pubblica Illuminazione di proprietà dei Comuni partner del Progetto GROWS (Green Revolution of Wealth in Salento) E.L.EN.A. Contratto N. 2017-092. LOTTO 2”.

A sostegno del ricorso, essa ha articolato i seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) Violazione, falsa ed errata interpretazione e applicazione dell’art. 48 comma 4 del D. Lgs. 50 del 2016. Violazione, falsa ed errata interpretazione e applicazione dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50 del 2016. Violazione della lex specialis di gara. Contraddittorietà manifesta. Violazione del principio di par condicio competitorum. Difetto di istruttoria; 2) Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 84 del D. Lgs. 50 del 2016. Contraddittorietà manifesta. Violazione del principio di par condicio competitorum. Difetto di istruttoria; 3) Violazione dell’art. 80 del D. Lgs. 50 del 2016. Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi di trasparenza e par condicio competitorum. Difetto di istruttoria; 4) Violazione dell’art. 48 comma 6 del D. Lgs. 50 del 2016. Violazione dell’art. 92 del DPR 207 del 2010. Violazione ed errata applicazione dell’art. 84 del D. Lgs. 50 del 2016. Difetto di istruttoria; 5) Violazione della lex specialis di gara. Violazione del principio di separazione e segretezza dell’offerta economica. Violazione dei principi di trasparenza, par condicio, buon andamento. Difetto di istruttoria.

Ha chiesto pertanto l’annullamento dell’atto impugnato, con conseguente condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno mediante subentro nel contratto, ovvero, in difetto, per equivalente monetario. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Campi Salentina ha chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

Costituitesi in giudizio, le controinteressate hanno chiesto il rigetto del ricorso, anche a seguito dello spiegato ricorso incidentale. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

All’odierna udienza la parte ricorrente ha eccepito l’irricevibilità per tardività del ricorso incidentale. Nel merito, ne ha chiesto il rigetto.

All’udienza pubblica del 27.9.2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Va preliminarmente esaminato il secondo motivo di gravame, in quanto astrattamente in grado di definire l’intero giudizio.

Sul punto, la parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione, dovendo il RTI controinteressato essere escluso alla gara, non disponendo della Classifica V, richiesta dall’art. 14.2 del Disciplinare nell’ipotesi di partecipazione a tutti e quattro i lotti posti a base d’asta.

Il motivo è fondato.

2.1. L’art. 14.2 del Disciplinare stabilisce che: “ Ai sensi di quanto previsto dall’art. 84, c.1 del

D. Lgs. n.50/2016 e s.m.i., i concorrenti dovranno essere in possesso di Attestazione di

qualificazione, rilasciata da una SOA regolarmente autorizzata ed in corso di validità, per le

seguenti categorie ”.

2.2. Nel caso di partecipazione a tutti i lotti il disciplinare richiedeva i seguenti requisiti:

Cat. OS28 – Impianti termici e di condizionamento – Classifica V.

2.3. Orbene, nel caso di specie, è pacifico che il RTI controinteressato non possiede la Classifica V, ma la minore classifica IV-Bis, richiesta nel caso di partecipazione ai singoli lotti oggetto di gara, ma non anche nel caso di partecipazione a tutti e quattro i lotti ivi considerati.

2.4. Ciò chiarito, la controinteressata reputa comunque non necessario il possesso di tale Classifica, avuto riguardo alla previsione di cui all’art. 14.10 del Disciplinare, che a sua dire l’abiliterebbe alla partecipazione a più lotti, in caso di fatturato globale medio annuo pari alla sommatoria del valore dei singoli lotti oggetto di gara. Situazione, quest’ultima, pacificamente sussistente nel caso di specie.

Il rilievo non coglie nel segno.

2.5. Ai sensi dell’art. 14.10 del Disciplinare: “ Qualora l’Operatore Economico intenda partecipare a più lotti, il fatturato globale medio annuo dovrà essere almeno pari al valore dato dalla somma dei corrispondenti valori dei lotti sopra riportati, cui intende partecipare ”.

All’evidenza, tale previsione della lex specialis riguarda il fatturato medio annuo, che è un requisito di idoneità non tecnica, ma economica.

Ne consegue che la parte controinteressata era pacificamente carente di uno specifico requisito di capacità tecnica, e per tali ragioni andava esclusa dalla gara.

2.6. Per tali ragioni, il secondo motivo di gravame è fondato.

3. Ciò chiarito, va ora esaminato il ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata, teso a censurare la legittimità dell’art. 14.2 del Disciplinare, ove interpretato <<nel senso che, con riferimento al requisito “Possesso di attestazione SOA”, nel caso di partecipazione di un operatore economico a tutti i lotti oggetto di Gara, esso debba possedere, per la categoria SOA “OS28 – impianti termini di condizionamento” la classifica V>>.

Preliminarmente all’esame del merito di tale censura, va tuttavia scrutinata l’eccezione di irricevibilità dedotta dalla ricorrente principale, fondata sulla natura di clausola immediatamente escludente della lex specialis, che come tale andava impugnata all’esito della pubblicazione del bando di gara.

L’eccezione è fondata.

3.1. Ai fini dell'affermazione dell'esistenza di un onere di tempestiva impugnazione, rileva la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell'interessato, che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse concreto ed attuale all'impugnazione.

La declinazione di siffatto principio generale non muta in relazione ai bandi di gara, essendo la legittimazione ad un'immediata impugnazione accordata esclusivamente in presenza di un'effettiva e chiara attitudine di una o più clausole contenute nel bando a provocare una lesione di tal genere.

3.2. Il suddetto effetto, di immediata lesione dell'altrui sfera giuridica, ricorre, secondo un oramai consolidato orientamento giurisprudenziale, nei soli casi in cui il bando introduca regole che, in modo certo ed obiettivamente apprezzabile, abbiano una portata preclusiva, impedendo la partecipazione degli interessati alla procedura selettiva.

3.3. Tale orientamento è stato di recente ribadito dall'Adunanza Plenaria, che, con la sentenza n. 4/18, confermando l'orientamento tradizionale (sviluppatosi sulla scia delle precedenti pronunce rese dalle AA.PP. nn. 1/03, 4/11 e 9/14), ha rilevato che: “ le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura ”.

3.4. Al contempo, la richiamata AP n. 4/18 ha dato atto della consolidata giurisprudenza formatasi in subiecta materia e riferita alla categoria giuridica delle clausole “ immediatamente escludenti ”, evidenziando il progressivo ampliamento del relativo perimetro operativo, sì da includere anche clausole non afferenti ai requisiti soggettivi, ma che incidono sulla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano realmente impossibile la presentazione di una offerta. Nella ricognizione all'uopo svolta sono state, invero, richiamate le:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “ non soggetti a ribasso ” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

3.5. In tali ipotesi, deve peraltro ritenersi legittimato all’impugnativa giurisdizionale anche l'operatore che non abbia proposto la domanda partecipativa.

Non è, infatti, ragionevole pretendere, in siffatte evenienze, che il concorrente presenti l'offerta, destinata inesorabilmente all'esclusione, trattandosi di un onere formalistico ed inutile, ben potendo egli reagire immediatamente contro la (pretesa) illegittima formulazione del bando che, in relazione ai profili sopra evidenziati, gli impedisca di fatto una proficua partecipazione alla gara.

3.6. Di contro, previsioni per le quali l'interesse al ricorso nasce solo con gli atti che ne facciano applicazione, siano essi atti di esclusione del concorrente interessato o atti di aggiudicazione definitiva dell'appalto a terzi, devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo, e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

4. Tanto premesso, e venendo ora al caso di specie, la parte controinteressata si duole dell’illegittimità del bando di gara, ove interpretato – come appunto va interpretato, per le ragioni prima esposte – nel senso di escludere la partecipazione a tutti i lotti oggetto di gara nei confronti delle offerenti che, in relazione alla cat. OS28: Impianti termici e di condizionamento, non posseggano, come requisito di ammissione, la Classifica V.

4.1. All’evidenza, tale clausola del bando presenta portata immediatamente escludente, impedendo la partecipazione a tutti i lotti di gara nei confronti di tutti gli operatori economici non in possesso dalla Classifica V.

Per tali ragioni, non solo tale clausola andava impugnata immediatamente, ma non era neanche necessaria la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

4.2. In tal senso la parte controinteressata non si è tuttavia attivata, avendo proposto la relativa impugnazione unicamente con lo spiegato ricorso incidentale (25.7.2022), e pertanto abbondantemente oltre il decorso del termine legale dalla pubblicazione del bando di gara (avvenuta in data 22.12.2021).

4.3. Per tali ragioni, in accoglimento della relativa eccezione di parte ricorrente, il ricorso incidentale va dichiarato irricevibile, in quanto tardivo.

5. Ne consegue, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, e con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame, l’annullamento dell’atto impugnato.

6. L’azione risarcitoria va invece dichiarata inammissibile, dovendo l’Amministrazione, in esecuzione della presente pronuncia giudiziaria, compiere gli accertamenti prescritti nei confronti della ricorrente, seconda classificata. Trattasi di accertamenti giammai posti in essere dall’Amministrazione, e pertanto, non eseguibili in sede giudiziale, stante il divieto di sindacato su poteri non ancora esercitati (art. 34 co. 2 c.p.a.).

7. Sussistono giusti motivi, rappresentati dalla novità delle questioni esaminate, per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda - definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, nonché sullo spiegato ricorso incidentale, così provvede:

- dichiara l’irricevibilità del ricorso incidentale;

- accoglie l’azione impugnatoria, nei sensi di cui in motivazione, e annulla per l’effetto l’atto impugnato;

- dichiara l’inammissibilità dell’ulteriore azione risarcitoria proposta dalla ricorrente.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2022, con l'intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

Nino Dello Preite, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Michele Palmieri	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO