Pubblicato il 03/09/2021

N. 01057/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00801/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 801 del 2020, proposto da
Safety21 s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Pazzaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Padova, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Lotto, Vincenzo Mizzoni e Paolo Bernardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per il risarcimento dei danni ex art. 30, comma 3, cod. proc. amm.

derivanti dalla omessa comunicazione della seduta pubblica del 13 febbraio 2019 fissata per l'apertura delle offerte economiche relative alla gara indetta dal Comune di Padova per l'appalto del servizio di Gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza comunale - Lotto 2 (CIG 728577186C) che ha determinato la revoca degli atti di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Padova;

Visti gli artt. 35, comma 1, e 85, comma 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 14 luglio 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Premesso che:

- con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 14 dicembre 2017, il Comune di Padova ha indetto una procedura aperta, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di gestione del ciclo globale delle sanzioni amministrative per le violazioni al Codice della Strada per la durata di anni 4, suddiviso in due lotti dell’importo complessivo presunto di € 650.000,00, il primo lotto, e di € 696.000,00, il secondo lotto;

- alla procedura per l’affidamento del lotto 2 hanno partecipato due operatori economici: IV ED s.r.l. (in seguito, IV) e IZ s.r.l. (in seguito, IZ);

- nella seduta del 13 febbraio 2019, a seguito dell’apertura della busta C, contenente l’offerta economica, è risultata: prima IZ con 75 punti complessivi (offerta tecnica, 35 punti; offerta economica, 40 punti) e seconda IV con 67,59 punti (offerta tecnica, 47 punti; offerta economica, 20,59 punti);

- nella seduta del 20 marzo 2019 la stazione appaltante ha comunicato ai concorrenti che “ la Segretaria verbalizzante ha accertato che in occasione della comunicazione degli esiti della valutazione tecnica e dell’apertura della busta C relative al lotto 2, per mera dimenticanza non sono state ritualmente convocate le ditte partecipanti” (v. doc. 8 - VI verbale) ”;

- IZ con nota comunicata al Comune in data 2 aprile 2019 ha rilevato che l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, pur in assenza della convocazione dei concorrenti, non costituirebbe un vizio invalidante la procedura e in data 30 aprile 2019 ha chiesto copia dei verbali di gara;

- con Determinazione n. 2019/64/0120 del 4 giugno 2019, il Comune di Padova ha tuttavia annullato in autotutela gli atti della gara relativamente al lotto 2 e con Determinazione n. 2019/64/0183 del 9 settembre 2019 ha successivamente indetto una nuova procedura per l’affidamento del servizio;

- IZ ha partecipato anche a tale nuova procedura di gara;

- con Determinazione n. 2020/64/0053 del 25 febbraio 2020, il servizio è stato aggiudicato all’RTI Easy service s.r.l. con Megasp s.r.l. e Ge.fi.l. s.p.a.;

- con ricorso, notificato in data 24 luglio 2020 e depositato in data 31 luglio 2020, Safety21 s.p.a. (in seguito Safety21), in qualità di incorporante di IZ, giusta atto di fusione per incorporazione del 27 dicembre 2019, ha agito ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. per il risarcimento dei danni “ derivanti dalla omessa comunicazione della convocazione della seduta pubblica del 13 febbraio 2019 fissata per l’apertura delle offerte economiche relative alla gara indetta dal Comune di Padova per l’appalto del servizio di Gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza comunale – Lotto 2 (CIG 728577186C) che ha determinato la revoca degli atti di gara ”;

- il Comune di Padova si è costituito in giudizio rilevando l’infondatezza nel merito della domanda di risarcimento del danno ed eccependo, in via preliminare, la tardività del ricorso in quanto la ricorrente avrebbe preso conoscenza del provvedimento di annullamento della gara per l’affidamento del lotto 2 a seguito della pubblicazione dello stesso sul “profilo committente” in data 5 giugno 2019;

- in vista della discussione del merito del ricorso entrambe le parti hanno depositato memorie e repliche e all’udienza del 14 luglio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che:

- sono configurabili due forme di responsabilità di carattere latu sensu “precontrattuale” della Pubblica Amministrazione:

a) la c.d. responsabilità precontrattuale spuria, che si configura, ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., in caso di illegittimo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica e che può comportare il riconoscimento del ristoro del c.d. interesse contrattuale positivo, ossia dell’interesse all’esecuzione della prestazione, con i relativi utili. Le controversie aventi ad oggetto tale forma di responsabilità rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo;

b) la c.d. responsabilità precontrattuale pura, configurabile qualora l’Amministrazione, con un proprio comportamento contrario a buona fede, leda il legittimo affidamento riposto dal privato nella conclusione del contratto, incidendo negativamente sul suo diritto all’autodeterminazione in ambito negoziale e, quindi, in violazione di una posizione di diritto soggettivo (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5). Tale tipologia di responsabilità ha ad oggetto la lesione del c.d. interesse contrattuale negativo e secondo l’orientamento della Corte di Cassazione rientra nella giurisdizione del giudice ordinario anche nelle materie oggetto di giurisdizione esclusiva (Cass., Sez. Unite, 15 gennaio 2021, n. 615; id., ordinanza 28 aprile 2020, n. 8236; id., 23 marzo 2011, n. 6596). La questione relativa al riparto di giurisdizione in tali ipotesi è stata tuttavia deferita all’Adunanza Plenaria dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3701 delll’11 maggio 2021;

Considerato, con riguardo al caso di specie, che:

- l’azione proposta dalla ricorrente risulta riconducibile alla c.d. responsabilità precontrattuale spuria della P.A. ai sensi dell’art. 30, cod. proc. amm.;

- infatti il danno lamentato dalla ricorrente – la mancata esecuzione del contratto con la percezione dei relativi utili - risulta consequenziale al provvedimento di annullamento in autotutela degli atti della procedura, che – secondo Safety21 – sarebbe stato adottato in assenza dei presupposti necessari, in quanto il vizio dell’omessa convocazione dei candidati per la seduta di apertura delle offerte economiche deve ritenersi sanabile;

- l’effetto lesivo lamentato risulta essersi quindi perfezionato con l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela degli atti della procedura di gara;

- i successivi provvedimenti di indizione di una nuova procedura di gara per l’affidamento del lotto 2 e di aggiudicazione dello stesso all’RTI Easy service s.r.l. con Megasp s.r.l. e Ge.fi.l. s.p.a. risultano pertanto consequenziali rispetto all’annullamento della precedente procedura e non autonomamente lesivi di un interesse giuridicamente rilevante e normativamente tutelato della ricorrente;

- ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. “ la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo ”;

- in base a quanto affermato dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, la conoscenza degli atti della procedura deve desumersi dalla data della loro comunicazione sul “ profilo committente ”;

- il provvedimento lesivo di annullamento in autotutela della procedura di affidamento del lotto 2 risulta pubblicato sul profilo committente in data 5 giugno 2019 e tale circostanza non viene contestata;

- la piena conoscenza, da parte della ricorrente, dell’annullamento in autotutela degli atti della prima procedura di gara è peraltro confermata dal fatto che IZ ha altresì partecipato alla nuova procedura indetta con atto del 9 settembre 2019;

Ritenuto pertanto che il ricorso, notificato in data 24 luglio 2020 e depositato in data 31 luglio 2020, risulta tardivo e va dichiarato irricevibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, cod. proc. amm.;

Rilevato peraltro, con riguardo al merito, che l’azione proposta dalla ricorrente non può ritenersi fondata in quanto, da un lato, anteriormente all’aggiudicazione del contratto i concorrenti non sono titolari di una aspettativa giuridicamente tutelata all’esecuzione della prestazione, bensì eventualmente di un diritto alla tutela della propria autodeterminazione negoziale a non essere intrattenuti in inutili trattative, potendo in ogni caso l’Amministrazione non addivenire alla stipula; dall’altro lato, la resistente si è attivata per porre riparo alla situazione creatasi e comunque alla ricorrente non può essere riconosciuto il risarcimento del danno che avrebbe potuto evitare con la tempestiva impugnazione del provvedimento di annullamento in autotutela degli atti della procedura ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm.;

Ritenuto, in ragione della peculiarità in fatto della vicenda, dei contrasti interpretativi in ordine alla qualificazione giuridica della fattispecie e tenuto conto della natura in rito della decisione, che sussistano i presupposti per la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO