N. 00816/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00300/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia OM

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 300 del 2011, proposto da:
RD JA, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Antonietta Felicissimo, con domicilio eletto presso Maria Antonietta Felicissimo in Bologna, via San Vitale 4;

contro

U.T.G. - Prefettura di Bologna, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4; Ministero dell'Interno;

nei confronti di

CL MP;

per l'annullamento

del provvedimento di rigetto della dichiarazione di emersione dal lavoro irregolare domestico P-BO/L/N/2009/105926 presentata da MP CL in favore del cittadino straniero RD JA, emesso dalla Prefettura di Bologna il 20.12.2010 e notificato al datore di lavoro l'08.01.2011,

nonchè di tutti gli atti presupposti consequenziali e connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di U.T.G. - Prefettura di Bologna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 il dott. Bruno Lelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento del 2 dicembre 2010 lo Sportello Unico per l’Immigrazione presso la Prefettura di Bologna rigettava l’istanza di emersione presentata ai sensi dell'art. 1- ter della legge n. 102 del 2009 da CL MP a favore del ricorrente RD JA in quanto a carico di quest’ultimo risulta una condanna emessa dal Tribunale di Bologna per il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, del d.lgs. 286 del 1998, ritenuta preclusiva della regolarizzazione.

Avverso il suindicato provvedimento ha proposto impugnativa l'interessato, con richiesta di annullamento dello stesso.

Si è costituito in giudizio l’ Amministrazione intimata resistendo al gravame.

L'istanza cautelare del ricorrente veniva accolta dalla Sezione nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2011 (ord. n. 462/2011).

All'udienza del 9 novembre 2011 la causa è passata in decisione.

2. Il ricorso è fondato.

La controversia ha ad oggetto un diniego di regolarizzazione ex art. 1-ter della legge n. 102 del 2009 motivato con la sussistenza della condizione preclusiva legata alla pregressa condanna dello straniero per il reato di cui all'art. 14, comma 5 ter d.lgs. 286 del 1998.

Successivamente la giurisprudenza comunitaria e nazionale hanno chiarito che la fattispecie penale all'art. 14 comma 5 ter del d.lgs. 286 del 1998 e le conseguenti condanne, non sono più compatibili con la sopravvenuta disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio e che in simili casi cessa l'esecuzione della condanna ed i relativi effetti penali.

Come affermato dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea con la sentenza 28 aprile 2011 nella causa C-61/11 PPU, il delitto di violazione dell'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, previsto dall'art. 14, comma 5 ter , d.lgs. n. 286/1998, non è compatibile con la sopravvenuta direttiva 2008/115/CE, recante la disciplina delle procedure di rimpatrio, applicabile fin dal 24 dicembre 2010.

Conseguentemente la Corte ha stabilito che spetta al giudice nazionale assicurare la "piena efficacia" del diritto dell'Unione negando l'applicazione, nella specie, dell'art. 14 , comma 5 - ter, in quanto contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile di diretta applicazione.

Successivamente l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 7 e 8 del 10. 5 .2011, ha chiarito che l'entrata in vigore della nuova normativa comunitaria (direttiva rimpatri) ha quale effetto l'abolizione del reato previsto dall'art. 14, comma 5 ter , d.lgs. n. 286/1998, e ciò, a norma dell'art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l'esecuzione della condanna ed i relativi effetti penali.

Tale retroattività - afferma l'Adunanza Plenaria - "non può non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell'emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato".

Pertanto, ai sensi della sopracitata giurisprudenza, l’entrata in vigore della nuova normativa comunitaria in materia di rimpatri comporta la caducazione dei provvedimenti amministrativi negativi dell'emersione del lavoro irregolare adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato.

Di qui l'accoglimento del ricorso e l'annullamento dell'atto impugnato, salve le ulteriori determinazioni che l'Amministrazione intenderà assumere all'esito di eventuali ulteriori accertamenti in ordine alla posizione dello straniero.

Attesa la novità della questione trattata sussistono i presupposti per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia OM, Sede di Bologna, Sezione II, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese come da motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere, Estensore

Umberto Giovannini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)