Pubblicato il 13/12/2021

N. 01507/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00607/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 607 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
RA Spa, in proprio nonché in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con Exitone Spa e Poliedra Sanità Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Biagini, Andrea Giuman, Paolo Canepa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Biagini in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Azienda U.L.S.S. n. 2 Marca Trevigiana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Bruno Barel, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Francesco Acerboni, in Mestre, via Torino n. 125;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- delle note dell'Azienda intimata in data 20.03.2017 prot. 51989 e in data 27.03.2017 prot. 56387, recanti rigetto della richiesta di revisione prezzi in relazione al contratto di appalto relativo alla fornitura di energia insita nel servizio energia impianti elettrici;

- della risposta al quesito n. 56 fornita dalla Stazione Appaltante in corso di gara;

- dell'art. 3.05 del Capitolato speciale d'appalto – sezione amministrativa;

per l’accertamento della nullità, nei limiti dell'interesse del ricorrente, dell'art. 3.05 (Rubricato “Revisione periodica”) del Capitolato speciale d'appalto – sezione amministrativa, con conseguente affermazione del diritto della ricorrente ad ottenere, a far data dall'anno 2013 (secondo anno di esecuzione del servizio), la revisione del corrispettivo dell'appalto per la fornitura di energia elettrica nei termini indicati in ricorso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 14 settembre 2017:

- della nota dell'Azienda intimata in data 5.06.2017 prot. 102091 e rispettivi allegati, nella parte in cui è stato rilevato di non concordare “con la revisione prezzi del costo dell'energia elettrica e del relativo coefficiente K3, poiché in disaccordo con quanto esplicitamente previsto dal Capitolato Speciale d'Appalto e dalle risposte ai quesiti rese ai concorrenti in sede di gara”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 7.6.2021:

- della nota dell'Azienda intimata in data 29.04.2021 prot. 80721, recante il diniego di accettazione dei conteggi operati dall'Ati RA a titolo di corrispettivo dei servizi erogati negli anni 2016-2020.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda U.L.S.S. n. 2 Marca Trevigiana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2021 il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con Deliberazione del Direttore Generale n. 721 del 26 giugno 2008, l’allora denominata Azienda ULSS n. 9 Treviso, oggi Azienda U.L.S.S. n. 2 Marca Trevigiana (d’ora in poi Ulss), ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “servizio energia e calore – Area Vasta di Treviso e Belluno per la conduzione degli impianti delle Strutture sanitarie e socio sanitarie delle Aziende Ulss n. 1 di Belluno, n. 2 di Feltre, n. 7 di Pieve di Soligo, n. 8 di Asolo e n. 9 di Treviso, per il periodo di nove anni”, prevedendo, nel capitolato speciale d’appalto (CSA), una puntuale clausola di revisione prezzi.

All’esito dello svolgimento della predetta gara, in forza della delibera D.G. n. 1132 del 17.11.2011, è risultata aggiudicataria definitiva l’ATI composta da RA spa – Exitone Spa – Poliedra Sanità Spa (d’ora in poi, “ATI”) per un importo di euro 13.691.444,00 (IVA esclusa), di cui euro 11.204.144,00 per servizio energia calore ed euro 2.487.300,00 per lavori di manutenzione straordinaria.

A seguito della predetta aggiudicazione, sono stati perfezionati con le Aziende sanitarie distinti contratti di appalto, che l’ATI ha sottoscritto in data 28 febbraio 2012 con la ULSS n. 9 Treviso, ed in data 2.05.2012 con la ULSS n. 8 Asolo, mentre la ULSS n. 7 Pieve di Soligo ha provveduto, in data 1.07.2012, alla consegna dei servizi all’ATI.

RA ha richiesto la revisione prezzi per i periodi contrattualmente previsti e, in primo luogo, per gli anni 2013 e 2014.

In data 23 febbraio 2017, con tre distinte missive inviate a Ulss, l’ATI ha richiesto, attualizzandola, la corresponsione degli importi derivanti dalla ritenuta corretta applicazione del criterio revisionale.

Con nota del 20.03.2017, l’SS ha respinto le richieste, ritenendo, in particolare, che <<i conteggi presentati dall’ATI, in quanto difformi dal capitolato d’appalto, non possano essere accettati dalla scrivente Azienda>>, con particolare riferimento all’aumento delle accise e di tutte quelle ulteriori componenti, stabilite con cadenza periodica dall’AEEG, al di fuori della disponibilità dell’ATI, e ciò sulla base del fatto che si tratta di elementi non previsti dall’art. 3.05 CSA.

Con successiva comunicazione dell’Ulss, datata 27.03.2017, l’Azienda ha ribadito, con specifico riferimento alla posizione della ULSS 9, il rigetto delle richieste dell’ATI.

Avverso gli atti indicati in epigrafe, quindi, parte ricorrente ha proposto ricorso, depositato in data 1 giugno 2017, chiedendone l’annullamento, previa, se del caso, declaratoria di nullità parziale dell’art. 3.05 CSA, con accertamento e declaratoria del diritto della ricorrente alla revisione dei prezzi della fornitura dell’energia elettrica, per il periodo decorrente dall’anno 2013 in poi, con la condanna dell’Amministrazione alla corresponsione, in favore della odierna ricorrente e a titolo di compensazione degli oneri dovuti per le pregresse annualità, dell’importo complessivo di Euro 9.557.798,22, o della maggiore o minore somma ritenuta di giustizia, comunque con il riconoscimento degli interessi dovuti per legge dalle singole scadenze fino al giorno di effettivo pagamento e con anatocismo dal giorno del deposito del ricorso.

A fondamento dell’azione esperita, quindi, parte ricorrente ha dedotto quanto segue, in sintesi:

1. l’art. 3.05 del C.S.A., prevede, per la revisione prezzi relativa alla fornitura di energia elettrica di cui al fattore K3, di assumere come riferimento le variazioni periodiche del Prezzo Unico Nazionale (PUN), rilevato nelle singole annualità di gestione;

2. tale parametro revisionale, secondo parte ricorrente, sarebbe inidoneo a compensare la totalità degli incrementi di prezzo sostenuti annualmente dall’appaltatore per l’acquisto dell’energia elettrica, attribuendo rilievo solo ad una delle diverse componenti di costo, incidente mediamente (dal 2012/13 al 2015/16) solo per il 44% del costo complessivo di una unità di energia acquistata;

3. il prezzo in questione, cioè, rappresenterebbe il corretto riferimento revisionale per il solo costo della materia prima, non includendo, però, le variazioni periodiche delle componenti tariffarie (A2, A3, A4, A5, AS, UC3, UC4, UC6, UC7, MCT, ed eventuali altre ulteriori introdotte) per “servizi di rete” (tariffe di trasmissione, distribuzione e misura dell'energia elettrica), nonché delle accise, componenti di costo, queste, sottratte alla disponibilità dell’operatore economico, dipendendo da un lato (gli aumenti delle componenti tariffarie) dalle decisioni assunte dall’AEEG, dall’altro lato (le accise) dai provvedimenti fiscali assunti in sede nazionale e locale;

4. secondo parte ricorrente, se non si tiene conto dei suddetti costi si viene a determinare la conseguenza paradossale secondo la quale le Amministrazioni, laddove acquistassero in proprio l’energia elettrica, sarebbero doverosamente tenute a corrispondere le accise e a pagare le componenti accessorie, mentre, rivolgendosi al fornitore RA, risulterebbero esenti da tale obbligo, il cui carico economico dovrebbe essere sopportato interamente dall’appaltatore;

5. inoltre, secondo parte ricorrente, l’interpretazione della disposizione del CSA offerta da SS finirebbe per produrre revisioni negative del prezzo contrattuale, pur in presenza dell’aumento del costo effettivo di approvvigionamento dell’energia da parte dell’appaltatore;

6, quindi, l’art. 3.05 CSA, se interpretato nel senso di non computare anche le accise e le ridette componenti tariffarie stabilite dall’Autorità, contrasterebbe con l’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente illegittimità dei dinieghi frapposti dall’Amministrazione di revisione integrale del prezzo;

7. inoltre, tali dinieghi sarebbero illegittimi, in quanto la clausola contestata per poter derogare all’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, avrebbe, comunque, dovuto essere approvata ex artt. 1341 e 1342 c.c.;

8. pertanto, l’amministrazione avrebbe dovuto procedere a rideterminarsi in ordine alla sussistenza in concreto dei presupposti revisionali, considerando tutte le componenti di costo dell’energia elettrica oltre al PUN;

9. infine, secondo parte ricorrente, anche a non voler riconoscere la nullità o l’inefficacia dell’art. 3.05 CSA, detta disposizione, determinando una grave alterazione dell’equilibrio contrattuale, con lo sconvolgimento del piano economico finanziario sulla base del quale l’ATI RA ha presentato l’offerta in gara e, quindi, stipulato il contratto, giustificherebbe l’attivazione del rimedio generale di cui all’art. 1467 c.c., che è possibile evitare riconducendo ad equità le condizioni del contratto.

Parte ricorrente ha formulato una domanda di accertamento della nullità della clausola di revisione prezzi di cui all’art. 3.05 CSA e ha richiesto la condanna dell’Azienda ULSS 2 al pagamento di una somma di oltre nove milioni di Euro a titolo di rivalutazione prezzi.

Con successiva nota, in data 5.06.2017, prot. 102091, l’Azienda Sanitaria, in merito alle richieste di compensi revisionali relativi alla sola ex ULSS 9, ha rappresentato di non concordare <<con la revisione prezzi del costo dell’energia elettrica e del relativo coefficiente K3, poiché in disaccordo con quanto esplicitamente previsto dal Capitolato Speciale d’Appalto e dalle risposte ai quesiti rese ai concorrenti in sede di gara>>.

Avverso la suddetta nota parte ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 14 settembre 2017, deducendo le medesime censure già oggetto del ricorso principale, ma modificando l’importo complessivo richiesto a titolo di revisione prezzi, quantificato in Euro € 12.929.701,23.

Parte ricorrente, infatti, ha sottolineato che, a seguito della ricezione della nota in data 5.06.2017 e dell’esame dei rispettivi allegati recanti i conteggi revisionali effettuati dall’Amministrazione, sarebbe emerso un maggior credito dell’ATI pari a Euro 3.211.446,29, per un credito complessivo pari a Euro. 11.861.889,83, aumentato del costo finanziario inerente all’anticipazione fatta dall’ATI per pagare oneri di competenza delle committenti (pari ad Euro 1.067.811,40).

Successivamente, con ulteriore ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 7 giugno 2021, RA ha impugnato la nota dell’Azienda datata 29.04.2021 prot. 80721, recante il diniego di accettazione dei conteggi operati da parte ricorrente, a titolo di corrispettivo dei servizi erogati negli anni 2016-2020. A fondamento di tale ulteriore impugnazione RA ha lamentato l’illegittimità derivata dell’atto impugnato per le medesime ragioni già dedotte nel ricorso principale e per motivi aggiunti,

Si è costituita in giudizio Ulss contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Le parti hanno depositate memorie difensive.

All’esito dell’udienza del 1 dicembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Premessa.

Va preliminarmente precisato, in punto giurisdizione, che, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. n. 2), c.p.a., sono attribuite alla giurisdizione del Giudice amministrativo le controversie <<…relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto>>.

Le controversie in tema di revisione prezzi, quindi, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia che la contestazione riguardi la spettanza della stessa, sia l'esatto suo importo come quantificato dal concreto provvedimento applicativo.

In materia di revisione dei prezzi, pertanto, l'ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa ha assunto una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur (Cons. Stato, sez. III, 25 marzo 2019, n. 1937), salvi i limiti conseguenti al potere discrezionale residuo in capo all’Amministrazione a questo riguardo.

Secondo quanto precisato dal Consiglio di Stato, l'istituto della revisione prezzi corrisponde ad un modello procedimentale volto al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell'amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest'ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l'amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa (Cons. Stato, sez. III, 6 settembre 2020, n. 4827).

2. In via preliminare: sulle eccezioni di inammissibilità sollevate dall’SS.

Secondo l’Amministrazione il ricorso principale e i successivi motivi aggiunti sarebbero inammissibili, in primo luogo, in quanto la clausola del disciplinare contestata era parte della documentazione di gara sulla base della quale si è svolta la procedura di evidenza pubblica e tale da incidere immediatamente sulla partecipazione dei concorrenti a quest’ultima, perché correlata alla concreta formulazione dell’offerta; in ogni caso, secondo la resistente, anche laddove la previsione non fosse dotata di immediata incidenza sulla partecipazione alla procedura selettiva, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare la previsione del CSA unitamente al primo atto che ne ha fatto applicazione, ovvero la nota di trasmissione all’aggiudicatario della bozza contrattuale contenente il rinvio al CSA o, al più tardi, nell’atto con il quale per la prima volta è stata fatta applicazione di tale clausola da identificarsi con la comunicazione con la quale nel 2014, sono stati comunicati a RA i valori dei coefficienti di adeguamento dei prezzi calcolati dall’amministrazione.

L’eccezione è infondata.

Oggetto della presente controversia non è la determinazione in sé del prezzo “revisionato”, né del provvedimento di diniego tout court della revisione, ma l’accertamento dell’illegittimità e, più precisamente, della nullità della clausola di revisione prezzi, domanda che, se fondata, determinerebbe la non correttezza delle posizioni assunte dall’Amministrazione con le note impugnate con i motivi aggiunti e l’obbligo della P.a. di procedere nuovamente alla rideterminazione del prezzo eventualmente dovuto, in conformità a quanto previsto dall’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis , come si dirà di seguito.

Si tratta, quindi, di una contestazione che inerisce un elemento del regolamento contrattuale la cui operatività si esplica solo nella fase esecutiva del rapporto tra l’aggiudicatario e l’Amministrazione, sicché solo a seguito della stipula del contratto e nell’ambito del rapporto contrattuale può sorgere l’interesse e la legittimazione del privato (in quanto contraente) ad impugnare la clausola, e non possono rilevare, ai fini dell’individuazione del dies a quo del termine per la notifica del ricorso, atti e fatti anteriori alla stipula del contratto.

Per altro verso, la nullità invocata da parte ricorrente non è quella provvedimentale di cui al combinato disposto degli artt. 21 septies , l. n. 241 del 1990 e 31, comma 4, c.p.a, ma quella ex art. 1418 e ss. c.c., in quanto, come detto, viene ad essere contestata la violazione di una norma imperativa da parte di una clausola avente, sostanzialmente, natura contrattuale, dal ché ne deriva l’imprescrittibilità del diritto di far valere in giudizio tale nullità, e la non applicabilità del termine di decadenza dei 180 gg previsti dall’art. 31, comma 4, c.p.a..

Non a caso, la giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che la clausola contraria all’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, ritenuta norma imperativa, non solo è nulla ex art. 1419 c.c., ma viene sostituita ex lege ai sensi dell'art. 1339 c.c. dalla disciplina imperativa del suddetto art. 115.

Gli atti “a valle”, nell’ambito del rapporto contrattuale, con i quali l’Amministrazione ha sostanzialmente negato il diritto alla revisione in forza della clausola contestata, qualora la suddetta clausola venga dichiarata nulla, verrebbero ad essere automaticamente “travolti” dalla declaratoria predetta, dovendo l’Ulss procedere ad una valutazione della domanda di revisione prezzi alla luce della disposizione normativa che precede.

2.1. Secondo l’SS, poi, il ricorso sarebbe inammissibile parzialmente con riferimento alla domanda volta ad ottenere l’accertamento del diritto all’adeguamento dei corrispettivi per i servizi prestati presso le strutture già comprese nell’Azienda Ulss 7 – Pieve di Soligo, in quanto non sarebbe stato sottoscritto il contratto tra le parti.

L’applicazione dell’istituto della revisione del prezzo presuppone, evidentemente, che il contratto stipulato tra privato e P.a. committente sia esistente, valido ed efficace.

Per costante giurisprudenza, sia civile che amministrativa, tutti i contratti di cui sia parte la P.A devono essere stipulati in forma scritta ad substantiam , non potendosi pertanto né desumere l'intervenuta stipulazione del contratto da una manifestazione di volontà implicita o da comportamenti meramente attuativi, né ritenere possibile la conversione in altro titolo e il rinnovo tacito di tali contratti (Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3575; Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2019, n. 6151; Cass. civ., sez. I, 8 gennaio 2020, n. 142). In particolare, la necessità della forma scritta è costantemente ribadita dalla giurisprudenza, quale espressione dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione e garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa, sul presupposto che solo tale forma consente di identificare con precisione l'obbligazione assunta e l'effettivo contenuto negoziale dell'atto, rendendolo agevolmente controllabile anche in punto di necessaria copertura finanziaria (Cass. civ., sez. un., 9 agosto 2018, n. 20684; Cass. 28 giugno 2018, n. 17016; 23 gennaio 2018, n. 1549; 27 ottobre 2017, ord. n. 25631; 13 ottobre 2016, n. 20690; 17 giugno 2016, n. 12540; 22 dicembre 2015, n. 25798; 11 novembre 2015, n. 22994; 24 febbraio 2015, ord. n. 3721; 19 settembre 2013, n. 21477; 14 aprile 2011, n. 8539; 26 ottobre 2007, n. 22537). Consegue l'irrilevanza di manifestazioni di volontà implicite o desumibili da comportamenti meramente attuativi (Cass. 11 novembre 2015, n. 22994; 9 maggio 2017, ord. n. 11231; 15 giugno 2015, n. 12316), e l'inammissibilità, salvi i casi previsti da speciali disposizioni, di rinnovi taciti (Cass. civ., Sez. un., 20 novembre 1991, n. 12769; Cass., 24 giugno 2002, n. 9165; 21 maggio 2003, n. 7962) e di subentri per facta concludentia (Cass., 19 settembre 2013, n. 21477; 30 maggio 2002, n. 7913).

Nel caso di specie, tale prova non è stata offerta da parte ricorrente, la stessa non potendo rinvenirsi, per le ragioni sopra esposte, indirettamente dal fatto che, con determinazione 2439/2020, l’Amministrazione ha deliberato la proroga del contratto, e che, con il seguente scambio di proposta e accettazione, tale proroga sia stata effettivamente stipulata: lo scambio dei consensi, infatti, risulta provato solo per un atto di proroga “a valle”, che esula dalla fattispecie alla quale applicare, nel presente giudizio, la clausola di revisione.

Diversamente, nessuna dimostrazione del contratto scritto originario è stata offerta in modo idoneo.

Pertanto, in parte qua, il ricorso deve essere comunque respinto.

1.2. Sempre secondo l’Ulss il ricorso sarebbe inammissibile, ai sensi dell’art. 34 c.p.a., relativamente alla parte relativa ai rapporti contrattuali sussistenti tra RA e SS 9, in quanto l’accertamento dell’invalidità della clausola di revisione dei prezzi contenuta nel capitolato speciale d’appalto e la sua sostituzione ex lege con la previsione dell’art. 115 determina l’insorgenza, in capo all’Azienda Ulss, del dovere di procedere ad una valutazione discrezionale della revisione del prezzo.

In ordine a tale eccezione si dirà nel prosieguo, all’esito della decisione in ordine alla nullità della clausola di revisione contestata.

2. Nel merito.

Come accennato, il paradigma normativo di riferimento va individuato nell’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi di appalto bandito e aggiudicato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

La norma stabilisce che <<tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5>>.

In giurisprudenza, si è sottolineato che il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi e delle pubbliche forniture prevede che la revisione venga operata a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall'ISTAT sull'andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni appaltanti, ma la giurisprudenza consolidato ha chiarito che - a fronte della mancata pubblicazione di tali dati da parte dell'ISTAT - l'adeguamento dei corrispettivi debba essere calcolato utilizzando l'indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice FOI) mensilmente pubblicato dal medesimo ISTAT (cfr., ex multis , T.A.R. Campania, 19 agosto 2019, n. 4362; T.A.R. Abruzzo, 25 luglio 2017, n. 234; Cons. Stato, 20 novembre 2015, n. 5291).

Tale indice costituisce il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall'impresa, essa non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale (Cons. Stato sez. V, 20 novembre 2015, n. 5291).

Più in generale, la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013n. 465), ha sottolineato che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell'istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato; in ordine alla fissazione dell'adeguamento spettante, è da escludere che la pretesa vantata dal privato fornitore abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo; infatti, le citate disposizioni prescrivono che la determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante all'esito di un'istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi.

La revisione prezzi deve consistere infatti in un rimedio temperato di riequilibrio del sinallagma funzionale, in modo da assolvere all'esigenza di assicurare continuità al rapporto contrattuale in corso di svolgimento, soprattutto nell'ottica del perseguimento del pubblico interesse, senza che si giunga ad una rideterminazione del prezzo originario del servizio o della fornitura (Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2010, n. 935).

Nella disciplina di diritto positivo dell'istituto non è affatto stabilito che la revisione prezzi abbia come obiettivo l'azzeramento del rischio di impresa connesso alla sopportazione in capo all'appaltatore dell'alea contrattuale normale riconducibile a sopravvenienze, quali l'oscillazione generale e diffusa dei prezzi.

L'esistenza di circostanze eccezionali di cui si parla nella giurisprudenza richiamata va inoltre ricondotta non già ad aumenti di costi di fattori della produzione prevedibili - anche dal punto di vista della loro consistenza valoriale - nell'ambito del normale andamento dei mercati relativi, dovendo invece a tale fine farsi riferimento ad eventi eccezionali ed imprevedibili tali da alterare significativamente le originarie previsioni contrattuali (cfr. in tal senso T.A.R. Campania, sez. I, 24 aprile 2014, n. 2306).

In altri termini la prova che deve essere fornita non è relativa al maggior costo sostenuto rispetto a quello ipotizzato in sede di offerta, ma alla sussistenza di eventuali circostanze imprevedibili che abbiano determinato aumenti o diminuzioni nei costi.

È stato sottolineato, infatti, che <<risulterebbe singolare un’interpretazione che esentasse del tutto, in via eccezionale, l'appaltatore dall'alea contrattuale, sottomettendo in via automatica ad ogni variazione di prezzo solo le stazioni appaltanti pubbliche, pur destinate a far fronte ai propri impegni contrattuali con le risorse finanziarie provenienti dalla collettività>> (Cons. Stato, sez. III, 25 marzo 2019, n. 1980).

D’altronde, ciò che emerge dal tenore testuale dell’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 e consegue alla finalità sottesa alla predetta disposizione è il principio per cui deve essere garantito il potere-dovere della P.a. committente di valutare, di volta in volta, tutti gli elementi del caso concreto, ponderando ed esaminando l’incidenza effettiva e la relativa imprevedibilità di tutti i costi, anche quelli individuati dalla società appaltatrice, che in quanto idonei ad incidere sul prezzo concordato possono determinare uno squilibrio funzionale del rapporto contrattuale.

In questo senso, quindi, una clausola di CSA che, pur consentendo la revisione, ne limiti, in via preventiva e generalizzata, l’operatività in modo ingiustificato e contrario al tenore testuale e alla ratio dell’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, finisce per risultare nulla, in quanto violativa di una norma imperativa.

Nel caso di specie, la clausola del CSA contestata (art. 3.05 della lex specialis ), prevede, per quanto di interesse in questa sede, che: <<dopo il primo anno di appalto, come previsto dall’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, ss.mm.ii., i prezzi saranno soggetti a revisione periodica. A tale scopo vengono definiti i seguenti coefficienti di aumento revisionale: ……. K3 = 0,7 (E/Eo) + 0,3 (M/mo) da applicarsi per i iservizi contemplanti la fornitura di energia elettrica (conteggiati in base ai prezzi unitari: ra, e, ee…….la revisione prezzi avrà cadenza annuale>>, laddove:

- per E = prezzo in Euro di 1 MWh di energia elettrica inteso come valore medio annuale del Prezzo Unico Nazionale (PUN) nell’annualità gestionale considerata, ricavato dalla sintesi annuale pubblicata sul sito del Gestore del Mercato Elettrico (http:/www.mercatoelettrico.org/It/);

- per E0 = prezzo in euro di 1 MWh di energia elettrica inteso come valore medio annuale del Prezzo Unico Nazionale (PUN), nell’annualità in cui è compresa la data di scadenza dell’offerta, ricavato come sopra descritto;

- per M = costo medio ponderale della mano d’opera verificatosi nell’annualità gestionale considerata, per operaio di V livello, desunto dal bollettino della Camera di Commercio di Padova (una per ogni contratto) per imprese metalmeccaniche con più di 50 dipendenti;

- per M0 = costo della manodopera alla data di scadenza dell’offerta.

In ordine all’interpretazione di tale clausola, nel corso della menzionata procedura concorsuale, è stato sollevato alla Stazione Appaltante il quesito cui è seguita la risposta n. 56 relativa alla fornitura dell’energia elettrica, la Stazione appaltante avendo rilevato che <<la revisione periodica per l’energia elettrica andrà effettuata conformemente a quanto previsto dall’art. 3.05 del Capitolato Speciale d’Appalto – Sezione Amministrativa>>.

È pacifico che il criterio revisionale che precede tiene conto solo delle variazioni del c.d. PUN, ma esclude radicalmente e in via anticipata una serie di fattori che, variamente, possono incidere, in aumento o diminuzione, e non necessariamente in modo prevedibile o irrisorio, sul costo complessivo del servizio di fornitura dell’energia, determinando delle variazioni periodiche.

In particolare, si tratta: delle componenti tariffarie (A2, A3, A4, A5, AS, UC 3, UC 4, UC 6, UC 7, MCT ed eventuali ulteriori introdotte) per servizi di rete (tariffe di trasmissione, distribuzione e misura dell’energia elettrica); delle accise.

Dalla lettura della clausola che precede, come interpretata dall’Amministrazione, emerge, a giudizio del Collegio, la nullità della stessa per contrarietà alla norma imperativa di cui all’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006.

La clausola, infatti, escludendo in via generale e preventiva la valutazione, da parte della committenza pubblica, dell’incidenza degli elementi di costo indicati, finisce, sostanzialmente, per impedire all’Amministrazione di ponderare adeguatamente caso per caso elementi comunque essenziali in quanto strettamente correlati al prezzo pattuito e, quindi, alla redditività presunta dall’appaltatrice al momento della partecipazione alla gara e della stipula del contratto.

Va censurata, cioè, l’invalidità della clausola in quanto determina una irrilevanza tout court e a prescindere dalle peculiarità specifiche del caso concreto, di una serie di tipologie di costi, che, in termini generali, sono idonei a influire sul prezzo dell’appalto.

L’effetto di tale invalidità e, più precisamente, nullità della clausola del CSA, d’altronde, comportando la sostituzione automatica dell’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, non determina l’obbligo dell’Amministrazione di procedere alla revisione computando i suddetti costi, ma fa sorgere il potere-dovere per la P.a. di svolgere il giudizio revisionale applicando i criteri e i principi dettati dalla suddetta norma di legge, come interpretati dalla giurisprudenza, inserendo nel bilanciamento e nella valutazione tecnici ad essa rimessi anche le voci di costo che precedono, alla luce delle particolarità e, in generale, di tutti gli elementi di fatto specifici che caratterizzano la fattispecie in esame.

In tal senso, quindi, la nullità della clausola che precede determina la sostanziale inefficacia di tutte le successive determinazioni della Ulss resistente in ordine al diniego della revisione richiesta da parte ricorrente, dovendo l’Amministrazione procedere ad una nuova rivalutazione della fattispecie attraverso l’applicazione dell’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 come sopra precisato.

3. Conclusioni e spese.

Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto, il ricorso principale e i motivi aggiunti devono essere accolti parzialmente, nei limiti sopra indicati, e, per l’effetto, deve essere dichiarata la nullità ex art. 1419 c.c. della clausola del CSA oggetto di controversia di cui all’art. 3.05, con sostituzione automatica ex art. 1339 c.c. dell’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 nel regolamento contrattuale per il quale è causa.

Devono, conseguentemente, essere dichiarate inefficaci le determinazioni negative relative al diritto di revisione dedotto da parte ricorrente fondate sulla clausola nulla che precede.

Deve essere, invece, dichiarata inammissibile la domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento della somma ritenuta dovuta a titolo di revisione prezzi.

Infine, le domande di parte ricorrente relative alla revisione del prezzo inerente il rapporto con la SS 7, devono essere respinte, per le ragioni più sopra esplicitate.

Le spese devono essere compensate attesa la complessità e particolarità della fattispecie in esame.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso principiale e su quelli per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie parzialmente, nei limiti e per le ragioni indicate nella motivazione che precede e, per l’effetto:

1. dichiara la nullità ex art. 1419 c.c. della clausola del CSA oggetto di controversia di cui all’art. 3.05, con sostituzione automatica ex art. 1339 c.c. dell’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 nel regolamento contrattuale per il quale è causa;

2. dichiara inefficaci le determinazioni negative dell’Amministrazione resistente relative al diritto di revisione dedotto da parte ricorrente in quanto fondate sulla clausola nulla che precede;

3. dichiara inammissibile la domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento della somma ritenuta, da parte ricorrente, dovuta a titolo di revisione prezzi;

4. respinge le domande di parte ricorrente relative alla revisione del prezzo inerente il rapporto con la Azienda Ulss 7 – Pieve di Soligo;

5. spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Nasini	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO