Pubblicato il 09/01/2025

N. 00209/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02328/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2328 del 2022, proposto da
RI UI EL VI, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli alla via P. Colletta, n. 12.

contro

Comune di Aversa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Nerone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, via Cesario Console, n. 3.

per l'annullamento

EL provvedimento del Comune di Aversa prot. del 25.02.2022, notificato il 4.03.2022, prot.n. 11953;

b) EL PRG del Comune di Aversa nella parte in cui è lesivo degli interessi dei ricorrenti ed in particolare degli artt. art. 49 delle NTA del PRG;

c) di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, connesso e conseguente ivi compreso del silenzio diniego sulla istanza di sanatoria se ed in quanto lesivo dei diritti ed interessi del ricorrente;

con contestuale richiesta risarcitoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Aversa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2024 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I) Con ricorso notificato in data 7 maggio 2022 e depositato in pari data, la sig.ra RI UI EL VI ha impugnato chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti, il provvedimento (prot. n. 11953) del 25 febbraio 2022, con cui il Comune di Aversa ha negato il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di un edificio destinato ad attività commerciale.

A fondamento del diniego, secondo parte ricorrente, il Comune di Aversa avrebbe posto la mancata adozione del Piano Urbanistico Esecutivo, già tuttavia ritenuta ragione non sufficiente dal Consiglio di Stato che, con sentenza 8544/2021, ha riformato la sentenza di questa Sezione n. 4199/2020 che aveva invece respinto il ricorso avverso il diniego di PdC proposto dalla stessa sig.ra EL VI.

Avverso tale nuovo diniego di rilascio del PdC parte ricorrente propone le seguenti censure.

1. Violazione e falsa applicazione dell’art 97 Cost. – violazione e Falsa applicazione della legge 241 del 1990 – violazione e falsa Applicazione d.P.R. 380 del 2001 e s.m.i. – eccesso di potere –

Inesistenza presupposti in fatto e diritto – carenza istruttoria –Difetto di motivazione – eccesso di potere – sviamento;

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – violazione e falsa applicazione dell’art. 28 bis del d.P.R. 380 del 2001 – elusione del giudicato – nullità del provvedimento – sviamento.

Con i due motivi di ricorso parte ricorrente contesta, per un verso, gli assunti fattuali sui quali si fonda il provvedimento di diniego e, per altro verso, censura l’operato dell’ente comunale per aver ancora una volta invocato la necessità della previa adozione dell’atto di pianificazione particolareggiata e l’omessa previsione di urbanizzazioni a scomputo in sede di convenzione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Aversa.

II) Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2024 il giudizio è stato trattenuto in decisione.

II.1) Può soprassedersi sull’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso nella parte in cui chiede l’annullamento in parte qua del PRG, in quanto per tale parte il ricorso è infondato, come si vedrà infra.

II.2) sempre in via preliminare deve essere respinta la censura di nullità di parte ricorrente, in quanto il gravato provvedimento di diniego non costituisce elusione del giudicato, evidenziando l’analisi della percorribilità della soluzione convenzionata ai sensi dell’art. 28bis, ma escludendola senza tuttavia istituire alcun contraddittorio, in tal modo incorrendo in un vizio di cattivo uso del potere ma non di violazione/elusione del giudicato.

II.3) Può dunque incentrarsi l’analisi sulle censure con cui parte ricorrente si duole nella sostanza che il Comune di Aversa abbia respinto nuovamente l’istanza di PdC senza esplorare la praticabilità della soluzione convenzionata prefigurata dall’art. 28bis del d.P.R. n. 380/2001 e invocando ancora una volta la necessità della previa adozione del PUE, già superata dalla ripetuta pronuncia del Consiglio di Stato n. 8544/2021.

Sul punto, come segnalato anche dalla ricorrente, questo Tribunale (sentenza n. 1104/2024) si è recentemente pronunciato su di una vicenda sovrapponibile a quella oggetto dell’odierno giudizio, accogliendo il ricorso, con una pronuncia i cui contenuti possono essere ribaditi anche nella presente sede alla stregua di precedente conforme e di cui di seguito si riportano i passaggi di interesse nel presente giudizio.

In quella come nella presente sede oggetto del giudizio era il diniego opposto dal Comune di Aversa alla domanda di permesso di costruire di un fabbricato a uso commerciale presentata dalla ricorrente.

L’intervento anche nel presente giudizio ricade in una zona (D 2.2. zona artigianale e commerciale di nuovo impianto e di ristrutturazione urbanistica) ove il P.R.G., ai sensi dell’art. 49 N.T.A., si attua mediante la previa approvazione di un piano attuativo (PUE).

La posizione assunta dal Comune di Aversa in due diversi e precedenti provvedimenti di rigetto, che hanno dato adito ad altrettante pronunce giurisdizionali (cfr. sentenza n. 4199/2020 di questo TAR riformata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 8544/2021, riguardanti proprio l’odierna ricorrente, nonché, la sentenza n. 2281/2022 sempre di questo TAR) è che l’intervento edilizio in questione non sarebbe assentibile a causa della mancata approvazione del piano attuativo.

Da ultimo il TAR (sentenza n. 2281/2022) ha annullato il diniego per difetto di motivazione nella parte in cui l’amministrazione ha omesso di vagliare la possibilità offerta dall’art. 28bis del d.P.R. n. 380/2001 di rilasciare un permesso di costruire convenzionato; segnatamente, il TAR così ha argomentato (anche alla luce delle precedenti pronunce giurisdizionali intervenute sulla stessa vicenda): <<4 .1. La medesima Sentenza n. 8544 del 23.12.2021 della sez. IV del Consiglio di Stato, peraltro, merita di essere seguita nell’accoglimento della III censura. In tal senso, è opportuno riportare le condivisibili considerazioni spese dal Giudice d’Appello. 4.2. “Il decreto “Sblocca Italia (D.L. n. 133 del 2014, ha introdotto il “Permesso di costruire convenzionato”. Si tratta di un istituto nuovo, di attuazione delle previsioni del Piano regolatore generale. Il suo scopo è quello di semplificare le modalità di intervento e favorire il recupero mediante azioni amministrative più snelle. Più in particolare, esso si propone come una modalità alternativa agli strumenti urbanistici attuativi che può essere impiegata qualora le esigenze di urbanizzazione possano essere soddisfatte, sotto il controllo del Comune, con una modalità semplificata. Alla base del rilascio del permesso di costruire vi è una convenzione nella quale sono specificati gli obblighi di cui il soggetto attuatore si fa carico per soddisfare l'interesse pubblico. Sono soggetti alla stipula di convenzione: la cessione di aree anche al fine dell'utilizzo di diritti edificatori; la realizzazione di opere di urbanizzazione; le caratteristiche morfologiche degli interventi; la realizzazione di interventi di edilizia residenziale sociale. Lo strumento in esame, dunque, è pertinente e funzionale alle opere di urbanizzazione da eseguire, laddove mancanti, carenti o insufficienti. Al procedimento di formazione del permesso di costruire convenzionato si applica quanto il TU prevede per il permesso di costruire, ossia il Capo II del Titolo II, mentre la convenzione è sottoposta all'art.11 della legge 241/1990, in materia di accordi integrativo o sostitutivi di procedimenti. Vale la pena soggiungere che, quando la convenzione abbia ad oggetto opere di urbanizzazione, resta invariato quanto dispone il Codice dei contratti sulle opere di urbanizzazione a scomputo (articolo 32, comma 1, lettera g, del Codice)”. 4.3. In sostanza, il permesso di costruire convenzionato – definita versione “alternativa e aggiornata” della lottizzazione convenzionata (T.A.R. Piemonte, Sent. n. 514/2020) - costituisce una modalità semplificata per l’adozione di atti di pianificazione attuativa, la cui più proficua applicazione può avvenire proprio in zone già parzialmente urbanizzate qual è quella di cui si discute nel caso di specie. 4.4. Coglie, quindi, nel segno la censura di difetto di motivazione per essersi rigettata l’istanza in ragione della mera mancanza di atti di pianificazione attuativa richiesti dall’art. 49 delle N.T.A. del P.R.G.: il permesso di costruire convenzionato può costituire, appunto, lo strumento per ovviare a tale mancanza >>.

Nel rieditare il potere l’amministrazione comunale, in pretesa ottemperanza al dictum giudiziale sia in quella che nella presente vicenda, ha nuovamente rigettato la domanda dell’interessata ritenendo, da un lato, che dalla relazione tecnica allegata alla stessa non emergessero i presupposti per poter ottenere il permesso di costruire convenzionato a mente del comma 3 dell’art. 28bis, dall’altro lato, che (ancora una volta) fosse necessaria la previa approvazione della pianificazione attuativa ai sensi dell’art. 49 delle NTA.

Con la predetta pronuncia n. 1104/2024 questa Sezione ha premesso la ricostruzione del quadro normativo di riferimento evidenziando che l’art. 28bis, rubricato << Permesso di costruire convenzionato>> stabilisce quanto segue: <<1. Qualora le esigenze di urbanizzazione possano essere soddisfatte con una modalita' semplificata, e' possibile il rilascio di un permesso di costruire convenzionato.

2. La convenzione, approvata con delibera del consiglio comunale, salva diversa previsione regionale, specifica gli obblighi, funzionali al soddisfacimento di un interesse pubblico, che il soggetto attuatore si assume ai fini di poter conseguire il rilascio del titolo edilizio, il quale resta la fonte di regolamento degli interessi.

3. Sono, in particolare, soggetti alla stipula di convenzione:

a) la cessione di aree anche al fine dell'utilizzo di diritti edificatori;

b) la realizzazione di opere di urbanizzazione fermo restando quanto previsto dall'articolo 32, comma 1, lettera g), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163;

c) le caratteristiche morfologiche degli interventi;

d) la realizzazione di interventi di edilizia residenziale sociale.

4. La convenzione puo' prevedere modalita' di attuazione per stralci funzionali, cui si collegano gli oneri e le opere di urbanizzazione da eseguire e le relative garanzie.

5. Il termine di validità del permesso di costruire convenzionato può essere modulato in relazione agli stralci funzionali previsti dalla convenzione.

6. Il procedimento di formazione del permesso di costruire convenzionato e' quello previsto dal Capo II del Titolo II della presente parte. Alla convenzione si applica altresi' la disciplina dell' articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241 >>.

Anche nella presente fattispecie, come in quella di cui alla citata Sentenza n. 1104/2024, il Collegio ritiene che il Comune, come evidenziato dalla ricorrente nei motivi di ricorso, abbia scorrettamente omesso di esplorare in contraddittorio con la parte privata la praticabilità della soluzione convenzionata prefigurata dal riferito art. 28bis.

L’amministrazione, infatti, “senza coinvolgere minimamente l’istante in questa nuova fase procedimentale (innestatasi dopo le varie pronunce intervenute sulla vicenda) e, senza compiere alcun approfondimento istruttorio, si è determinata negativamente sul presupposto che nella relazione allegata alla domanda non si facesse alcun cenno alla eventuale disponibilità della ricorrente a cedere delle aree (lettera a) del citato comma 3), nonché, a realizzare opere di urbanizzazione (lettera b) e interventi di edilizia residenziale sociale (lettera d).

Come dedotto dalla ricorrente si tratta di aspetti, questi, che avrebbero dovuto essere definiti previo confronto con l’Amministrazione (nella fattispecie del tutto omesso) per poi confluire ed essere regolati dalla convenzione.

In altri termini, nella materia che occupa la fase partecipativa è fondamentale perché propedeutica alla specificazione degli obblighi che gravano sul soggetto attuatore per il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico (non a caso l’art. 28bis richiama espressamente la disciplina di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990).

Nella fattispecie, il Comune ha del tutto pretermesso la fase di partecipazione al procedimento dell’interessata, fermandosi ad esaminare solo il contenuto della relazione allegata all’istanza senza quindi compiere una valutazione ponderata e dinamica (in contraddittorio con il privato) di tutti gli aspetti salienti della vicenda finalizzata a definire gli obblighi da porre a carico della stessa.

Il giudicato (evocato in maniera non pertinente dalla difesa comunale – cfr. eccezioni formulate sul punto) era proprio volto a indurre l’Amministrazione a vagliare l’alternativa offerta dalla normativa (in caso di mancanza di pianificazione attuativa) di rilasciare un permesso di costruire convenzionato.

In questo senso, il provvedimento impugnato nella sua seconda parte si limita a ribadire la necessità del PUE a mente dell’art. 49 delle NTA questione, questa, sì, già vagliata nelle precedenti pronunce giurisdizionali e ritenuta non sufficiente per sorreggere i precedenti dinieghi (per questo annullati).

Da quanto precede anche il nuovo provvedimento adottato dal Comune di Aversa merita di essere annullato in accoglimento delle (assorbenti) censure di difetto istruttorio e di violazione del contraddittorio procedimentale (non risulta infatti istituito alcun effettivo confronto concreto sulla praticabilità della soluzione convenzionata ex art. 28bis).

II.4) La domanda di risarcimento del danno va, viceversa (in analogia a quanto già statuito dal TAR con la sentenza n. 1102/2024), respinta in quanto allo stato non può darsi per acclarata la spettanza del bene della vita a cui aspira la ricorrente con conseguente impossibilità di apprezzare la stessa esistenza di un danno (che viene, infatti, parametrato all’aumento dei costi per la costruzione).

Non merita poi accoglimento la domanda di annullamento del PRG che subordina il rilascio del PdC all’adozione del PUE in coerenza con le previsioni di legge vigenti al momento in cui è stato approvato lo strumento pianificatorio comunale.

È appena il caso di rammentare che la successiva introduzione dell’art. 28bis d.P.R. n. 380/2001 ha comportato l’introduzione generalizzata di una deroga, limitata ai soli casi contemplati dal medesimo art. 28bis, alle previsioni che subordinano il rilascio del PdC all’adozione del PUE.

Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie limitatamente al diniego di rilascio del PdC ai sensi dell’art. 28bis del d.P.R. n. 380/2001, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Condanna il Comune di Aversa al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente nella misura di euro 3.500 (tremilacinquecento/00) oltre accessori di legge con attribuzione al procuratore antistatario che ne ha fatto espressa richiesta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente

Paola Palmarini, Consigliere

Domenico De Falco, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Domenico De Falco	Paolo Corciulo

IL SEGRETARIO