Pubblicato il 04/04/2025

N. 00262/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00104/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 104 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Toni De Simone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Terracina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sergio Di Zitti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

a. della determinazione n. -OMISSIS-del 15 giugno 2022, notificata il 1° dicembre 2022 con cui è stato ingiunto alla ricorrente il pagamento della somma di € 238.251,12;

b. per quanto occorre possa della deliberazione di Giunta Comunale n. -OMISSIS-del 18.10.2011;

c. per quanto occorre possa della del bando di gara e della concessione nella parte in cui prevedono una penale in caso di mancata rimozione;

d. di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Terracina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 settembre 2024 la dott.ssa Francesca Romano e uditi per le parti i difensori De Simone e Di Zitti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 30 gennaio 2023 e depositato il 27 febbraio 2023, la -OMISSIS- ha adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento della determinazione n. -OMISSIS-del 15 giugno 2022, notificata il 1° dicembre 2022, con cui è stato ingiunto alla ricorrente il pagamento della somma di € 238.251,12, e degli atti presupposti come in epigrafe specificati.

2. La ricorrente espone in fatto che, con verbale di aggiudicazione di bando di gara del 28 novembre 2011, è risultata aggiudicataria della concessione di suolo pubblico per l’allestimento temporaneo di un piccolo chiosco amovibile, per l’esercizio di attività di servizi artigianali non comportanti la vendita o la somministrazione di beni alimentari, in Viale della Vittoria a Terracina.

Con provvedimento autorizzatorio del 15 aprile 2014 n. 21073, è stata pertanto autorizzata ad installare tale struttura dal 22 maggio 2013 al 22 maggio 2017, per un canone complessivo, per i quattro anni della concessione, pari ad € 11.993,28.

Nel bando di gara era stabilito che alla scadenza del rapporto di concessione: “ l’aggiudicatario dovrà provvedere, a proprie cure e spese ed entro gg. 15 (quindici) dalla predetta scadenza, alla rimozione del manufatto, lasciando libera l'area pubblica in concessione al Comune di Terracina e garantendone il pristino stato ” (Bando, art. 3.6);

“ In caso di inosservanza del termine di gg. 15 (quindici) per lo sgombero dell'area pubblica, il Comune di Terracina avrà facoltà di provvedervi direttamente in danno dell'aggiudicatario, il quale dovrà comunque versare al Comune di Terracina una penale per ogni giorno di ritardo pari al doppio del canone giornaliero come determinato dal vigente regolamento comunale in materia di canone di occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP), approvato con deliberazione del C.C. n. 7 in data 02.03.1999, e relativa delibera consiliare n. 9 in pari data, determinativa dei canoni di occupazione di spazi ed aree pubbliche ” (Bando, art. 3.7).

Nonostante la ricorrente avesse inoltrato, in data 25 maggio 2017, istanza di rinnovo della concessione, il Comune di Terracina, non ritendo applicabile nel caso di specie l’istituto della proroga e del rinnovo, ha avviato il procedimento di verifica della legittimità dei titoli autorizzativi, con comunicazione prot. n. 15746 del 2 marzo 2018, seguito poi dall’atto, prot. n. 11879 del 25 febbraio 2019, di diffida alla rimozione entro e non oltre 30 giorni dalla data di notifica della diffida medesima.

A seguito del verbale di accertamento di inottemperanza alla diffida di rimozione dell’8 aprile 2019, è stata, infine, notificata alla ricorrente l’ordinanza di demolizione e ripristino dei luoghi, prot. n. 23052 del 18 aprile 2019, con la quale è stato ordinato di rimuovere i manufatti nel termine di trenta giorni, sancendo espressamente che “ la mancata esecuzione della presente ordinanza da parte dell’intimato comporta, oltre all’eventuale applicazione della sanzione prevista dall’art. 650 c.p., l’esecuzione d’ufficio a spese dello stesso ai sensi dell’art. 35, comma 2, d.p.r. n. 380/2001 ”.

Ciò nonostante, in mancanza della rimozione del chiosco da parte della ricorrente, è stato emesso il gravato provvedimento del 15 giugno 2022 di “ Applicazione sanzione amministrativa pecuniaria a seguito di accertata inottemperanza all’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi prot. n. 23052 del 18.04.2019 ”, con cui è stato ingiunto alla ricorrente il pagamento della somma di € 238.251,12 a titolo di penale; tale atto, era stato preceduto dalla nota prot. n. 0016361 del 09 marzo 2022, con cui la penale era stata diversante determinata in misura pari ad € 243.094,56.

3. Avverso il provvedimento di applicazione della sanzione del 15 giugno 2022, la ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

I. Sulla determinazione della penale.

I.1 Errata determinazione della penale in ragione delle clausole del bando che espressamente imponevano la determinazione della stessa ai sensi di quanto stabilito con le deliberazioni di c.c. n. 7 e n. 9 del 02.03.1999.

I.2. Illegittimità della deliberazione di Giunta Comunale n. -OMISSIS-del 18.10.2011 per incompetenza. Violazione dell’articolo 42 del d.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL).

II. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà infra - procedimentale nella determinazione della penale, palesata dagli atti medesimi del procedimento.

III. Sulla durata decennale della concessione. Violazione dell’articolo 28 lettera a, d. lgs. n. 114 del 1998 e dell’articolo 37, l.r. n. 33 del 1999. Eccesso di potere per l’eterointegrazione normativa ed in ragione dell’accettazione della richiesta di proroga manifestata attraverso l’inoltro delle richieste di pagamenti dei canoni.

IV. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta in ragione della comminatoria della penale per l’inerzia dell’Amministrazione. Eccesso di potere per palese contraddittorietà in ragione del contenuto dispositivo di cui all’ordinanza prot. n. 23052 del 2019.

V. Rideterminazione della penale 1384 c.c.

4. All’esito della camera di consiglio del 22 marzo 2023, con ordinanza cautelare n. 60/2023, è stata accolta l’istanza di sospensiva del gravato provvedimento “considerato che non appare rappresentata in modo adeguata la non applicazione del canone stabilito con deliberazione di c.c. n. 7 e n. 9 del 02.03.1999”.

5. All’esito della pubblica udienza del 27 marzo 2024, con ordinanza collegiale n. 251/2024, in considerazione del fatto che la resistente amministrazione non si fosse ancora costituita in giudizio, sono stati chiesti documentati chiarimenti in ordine al procedimento per cui è causa con particolare riferimento:

- alle modalità di calcolo della penale de qua ;

- allo stato del procedimento di rimozione del manufatto oggetto dell’autorizzazione e, quindi, della seguente ordinanza demolitoria.

6. In data 12 luglio 2024 si è costituito in giudizio il Comune di Terracina resistendo al gravame.

7. Alla pubblica udienza del 25 settembre 2024 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

Per ragioni di odine logico giuridico, il collegio deve prendere innanzitutto in esame il quarto motivo di ricorso con cui parte ricorrente contesta la durata della concessione che, anziché quattro anni, avrebbe dovuto essere di dieci anni, in applicazione dell’articolo 28 lettera a, d. lgs. n. 114 del 1998 e dell’articolo 37, l.r. n. 33 del 1999.

Il motivo è inammissibile poiché l’ordine demolitorio del manufatto oggetto di concessione, emesso il 18 aprile 2019, è provvedimento divenuto, ormai, inoppugnabile.

2. Il motivo I.1 è, invece, meritevole di accoglimento.

All’ordine demolitorio sopra detto, e che non può più essere oggetto di contestazione, ha fatto dunque seguito il provvedimento del 15 giugno 2022, oggetto del presente gravame con cui il Comune di Terracina, constatata la perdurante inadempienza all’odine demolitorio suddetto, ha rideterminato la sanzione pecuniaria (già determinata dall'ente comunale con nota prot. n. 60355 del 21/10/2019) per la mancata rimozione del manufatto alla scadenza della validità del titolo autorizzatorio, “ quale penale per ogni giorno di ritardo della rimozione della struttura, pari al doppio del canone giornaliero come stabilito dal vigente Regolamento Comunale in materia di COSAP approvato con Deliberazione G.C. -OMISSIS-del 18.10.2011 a decorre dal 18/04/2019, data di emissione dell'ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, sino ad oggi (punto b occupazione temporanea del suolo per un giorno: I Categoria Euro: 6,00 al mq x 2= 12,00 €uro/giorno x una superficie di mq 19,22 per 1033 giorni di mora) ”, determinandola in € 238.251,12.

La sanzione così determinata risulta, innanzitutto e come dedotto da parte ricorrente, illegittima nel suo ammontare, perché quantificata ponendo a base del calcolo il canone giornaliero stabilito dal Regolamento Comunale in materia di COSAP, approvato con Deliberazione G.C. -OMISSIS-del 18 ottobre 2011, dunque, in data successiva alla deliberazione di Giunta Comunale n. 424 del 29 agosto 2011, con la quale è stato approvato il bando di gara per l’affidamento della concessione di occupazione di suolo pubblico per cui è causa.

Nel Bando si prevedeva all’art. 3.7 che la misura della penale per ogni giorno di ritardo dello sgombero dell’area pubblica dovesse essere “ pari al doppio del canone giornaliero come determinato dal vigente regolamento comunale in materia di canone di occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP), approvato con deliberazione del C.C. n. 7 in data 02.03.1999, e relativa delibera consiliare n. 9 in pari data, determinativa dei canoni di occupazione di spazi ed aree pubbliche ”.

Le condizioni stabilite nel bando, nella determinazione della misura della penale, dunque di una misura sanzionatoria, non possono essere oggetto di modifica postuma.

Lo stesso provvedimento autorizzativo unico del 15 aprile 2014, con cui è stata data in concessione, a valle della procedura avviata con il bando del 2011, l’area di suolo pubblico per cui è causa, nel prevedere che la misura della penale per ogni giorno di ritardo nello sgombero sia pari al doppio del canone giornaliero “ come determinato dal vigente Regolamento Comunale in materia di canone di occupazioni di spazi ed aree pubbliche (COSAP) ”, non può che essere interpretato nel senso di richiamare il canone approvato con deliberazione del C.C. n. 7 in data 02.03.1999, e relativa delibera consiliare n. 9, così come stabilito dal bando e vigente al momento della sua approvazione.

La determinazione della penale, così come quantificata nel gravato provvedimento, risulta pertanto illegittima perché non parametrata al canone COPAP stabilito dalla delibera del C.C. del 2 marzo 1999, come stabilito espressamente nel bando.

L’accoglimento del motivo I.1 determina l’assorbimento del motivo I.2, per ragioni di ordine logico.

3. Meritevoli di accoglimento sono, peraltro, anche i motivi III e IV, nei limiti di seguito esplicitati.

3.1. La penale applicata dal Comune di Terracina nel caso di specie risulta essere manifestamente eccessiva.

A fronte di un canone concessorio pattuito per l’intera durata della concessione di quattro anni (dal 22 maggio 2013 al 22 maggio 2017), pari ad € 11.701,71, non può essere giustificata una penale, per mancato sgombero dell’area, pari ad € 238.251,12.

La quantificazione della penale nella misura manifestamente eccessiva, pari addirittura a venti volte la misura dell’intero prezzo pattuito per la concessione quadriennale del suolo pubblico, per l’installazione di un chiosco per la vendita di prodotti artigianali, è affetta dai seguenti profili di illegittimità:

a) la misura della penale avrebbe dovuto essere parametrata al canone giornaliero CONSAP, come stabilito all’art. 3.7 del Bando, come già esposto nel superiore punto 2;

b) la misura della penale è stata determinata calcolando i giorni decorrenti dall’emissione dell’ordine di demolizione (ossia il 18 aprile 2019) sino al giorno dell’emissione del provvedimento sanzionatorio (ossia il 15 giugno 2022), senza considerare il concorso colposo del Comune nel decorso di un così lungo lasso di tempo per addivenire allo sgombero dell’area.

L’ordine demolitorio prevedeva espressamente che la mancata esecuzione dell’ordinanza da parte dell’intimato, oltre all’eventuale applicazione della sanzione prevista dall’art. 650 c.p., comporta “ l’esecuzione d’ufficio a spese dello stesso ai sensi del comma 2 art. 35 del d.p.r. 380/2001 ”.

La mancata esecuzione d’ufficio della demolizione del chiosco, a cura del Comune con spese a carico del responsabile dell’abuso, come previsto dall’art. 35, comma 2, d.p.r. n. 380/2001, non può giustificare l’applicazione di una penale per ogni giorno di perdurante inadempimento a carico del responsabile, in mancanza dell’esecuzione d’ufficio dell’ordine demolitorio da parte del Comune, a tempo sostanzialmente illimitato.

3.2. Parte ricorrente invoca, al riguardo, l’applicazione dell’art. 1384 c.c. secondo cui la penale può essere diminuita equamente dal giudice “ se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento ”.

Come affermato dall’indirizzo prevalente della giurisprudenza amministrativa “l’istituto della “penale”, presente nelle ipotesi di esercizio di potere amministrativo ampliativo della sfera giuridica dei privati (non solo, dunque, nelle ipotesi di esercizio di potere concessorio, ma anche autorizzatorio), ha certamente natura sanzionatoria e salvaguarda il raggiungimento delle finalità di pubblico interesse sottese all’esercizio del potere.

Come affermato anche dalla Corte di Cassazione (Sez. Un. Civ. , 17 maggio 2013 n. 2111) “deve ritenersi che l’applicazione al gestore del trasporto pubblico di una “penale” da parte dell’amministrazione concedente, ancorchè il relativo potere sia previsto in un atto qualificato “contratto”, non costituisce espressione di una facoltà improntata ad un rapporto paritario, ma attenga all’esplicazione di quegli specifici poteri di vigilanza e controllo sulla corretta gestione del servizio pubblico, come tale costituente l’irrogazione di una vera e propria sanzione”.

Nel rapporto concessorio (ed in particolare, nel caso della concessione cd. traslativa, di esercizio di funzioni o servizi pubblici), il perseguimento del pubblico interesse del quale l’amministrazione è fatta titolare avviene, come si è detto, anche per il tramite dell’attività del privato, di modo che – laddove questo non si conformi alle regole imposte dal provvedimento concessorio/autorizzatorio e dalla convenzione accessiva – l’irrogazione della penale prevista costituisce appunto sanzione per una condotta tenuta o un evento prodotto non conformi al pubblico interesse.

Il bene giuridico inciso non è, dunque, il patrimonio della pubblica amministrazione, bensì il più generale interesse pubblico che costituisce ad un tempo la ragione causale della concessione/convenzione ed il fine al quale deve essere orientata l’azione del privato (al di là delle ovvie finalità individuali). Di conseguenza, la penale costituisce la sanzione per la lesione arrecata all’interesse pubblico, quell’interesse – come si è detto – che sorregge sul piano motivazionale l’adozione stessa del provvedimento e/o la stipula della convenzione.

D’altra parte, pur nella consapevolezza della controversa natura, anche nell’ambito dei contratti e rapporti tra privati, della clausola penale prevista dall’art. 1382 c.c., – se cioè essa abbia solo funzione rafforzativa del vincolo contrattuale e di liquidazione in via preventiva e forfettaria del danno (in tal senso, Cass. civ., sez. V, 27 settembre 2011, n. 19702; sez. I, 22 settembre 2011, n. 19358), ovvero anche natura sanzionatoria, come è pur sostenibile argomentando (anche) dalla affrancazione della penale dalla prova del danno subito – appare evidente la difficile applicazione (nei limitati sensi di liquidazione preventiva e forfettaria del danno) dell’istituto ai contratti di diritto pubblico, nei quali sia la causa che l’oggetto sono conformati dalla finalità di pubblico interesse perseguita dall’amministrazione (ed in certa misura, anche dal privato contraente) per il tramite dell’accordo.

La penale, nelle ipotesi ora considerate, non si lega in via esclusiva e diretta al danno per inadempimento dell’obbligazione e dunque per mancanza della prestazione economicamente valutabile, che si era tenuti a rendere, ma si collega innanzi tutto alla mancata realizzazione della finalità di pubblico interesse che governa l’azione della pubblica amministrazione e che, come si è detto, conforma diversamente anche la causa del contratto.

In altre parole, e se si intende riguardare la penale dal punto di vista dell’accordo/contratto, l’evento illecito (frutto di azione e/o omissione del privato contraente) non incide sull’adempimento dell’obbligazione e, dunque, sul contenuto contrattuale (come nel caso dell’art. 1382 c.c.), bensì, ex post, sulla causa del contratto, e dunque sulla “funzione obiettiva economico - sociale del negozio” per come conformata dalla strumentalità dello stesso al raggiungimento di finalità di pubblico interesse, che legittimano l’agire della pubblica amministrazione ed il conferimento di potere alla medesima.

Alla luce di quanto esposto, lo strumento offerto dall’art. 1382 c.c. – se interpretato solo come conseguenza dell’inadempimento della prestazione e comunque (che ne sia richiesta o meno la prova) se riferito al danno da ciò derivante - appare insufficiente ad assolvere la funzione che, nei contratti di diritto pubblico, si assegna alla penale. Ed infatti questa, come si è detto, non è posta per la tutela del “soggetto pubblica amministrazione contraente” (e creditore), bensì a generale tutela dell’interesse pubblico che sorregge la complessa fattispecie procedimentale/provvedimentale – contrattuale e che il comportamento non conforme del privato dissolve, incidendo sul nesso teleologico tra potere ed interesse pubblico da perseguire.” (Cons. St., IV n. 2558 del 2017, come richiamata da Cons. St., IV, 21 ottobre 2019, n. 7149).

Da queste premesse sistematiche la giurisprudenza ora citata fa discendere – con considerazioni che il Collegio pienamente condivide- che la natura formale di sanzione, riconosciuta alla penale pattuita in sede di Convenzione ex art. 11 così come nelle ipotesi di esercizio di potere concessorio, escluda l’applicabilità dell’art. 1384 c.c., invocato dalla ricorrente.

Tuttavia, con riferimento alle sanzioni pecuniarie è stato, altresì, affermato che rientra nei poteri del giudice non già la riduzione della misura della sanzione concretamente irrogata, quanto la verifica, ai sensi dell’art. 11 l. n. 689/1981, del rispetto del principio di proporzionalità in sede di quantificazione concreta della misura della sanzione e, dunque, del corretto esercizio del potere discrezionale da parte dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. 4 aprile 2011 n. 2099).

“ L’art. 11 citato è norma espressiva di un principio generale di proporzionalità, volto a massimizzare la tutela dell'interesse pubblico con il minimo sacrificio possibile dell'interesse privato, e che va costruito, in ambito sanzionatorio, come principio di giusta retribuzione, da osservare nella reintegrazione dell'ordine giuridico violato, tenendo tra l’altro conto della complessiva personalità dell’autore della violazione e delle sue condizioni economiche (Cons. Stato, sez. VI, 12 luglio 2011 n. 4202 e 27 ottobre 2011 n. 5785) ” (così Cons. St. IV, 15 maggio 2017, n. 2257).

Ritenuto che, nel caso di specie, la penale risulta essere stata stabilita senza alcuna definizione dei limiti temporali per la sua quantificazione e senza aver altresì tenuto conto dell’esiguo valore della concessione de qua nonché delle condizioni economiche del soggetto assegnatario della stessa, il collegio ritiene necessario, in ossequio al principio di proporzionalità che governa l’applicazione delle misure sanzionatorie, disporre una riduzione equitativa della sanzione come in concreto applicata.

Riduzione che questo collegio ritiene equo fissare nel limite massimo del quadruplo del prezzo dell’intera concessione, come stabilito nel provvedimento autorizzatorio del 15 aprile 2014.

3.3. La quantificazione in concreto della penale, nel caso di specie, dovrà dunque essere rideterminata dal Comune, nell’esercizio dei propri poteri amministrativi, alla luce dei principi sopra stabiliti e tenuto conto del limite massimo dell’ammontare della penale che il collegio ha determinato nel superiore paragrafo, in ossequio al principio di proporzionalità.

4. In conclusione, sulla base della motivazione esposta, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento di applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria del 15 giugno 2022, ai fini del riesercizio del potere sanzionatorio da parte del Comune, nei termini e nei limiti di cui in motivazione.

5. La peculiarità della vicenda in esame giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla il gravato provvedimento ai sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Francesca Romano, Consigliere, Estensore

Valerio Torano, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Romano	Riccardo Savoia

IL SEGRETARIO