Pubblicato il 14/04/2025

N. 00423/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00142/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 142 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
BI s.r.l. e CSA s.c.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG B4F70672F5, rappresentati e difesi dagli avvocati Tiziana Fiorella, Francesco De Filippis e Giacomo Bonfante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Punto Zero s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Bracci, Giuseppe Imbergamo, Giulia Cerrelli e Tania Rea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento del 28.2.2025 di non ammissione della RTI BI s.r.l. - CSA s.c.p.a. alla “procedura aperta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023 per l’affidamento del servizio di archiviazione della documentazione sanitaria ed amministrativa e dei vetrini e blocchetti dei servizi di anatomia patologica occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione Umbria”;

- della nota del 20.2.2025 che dispone il soccorso istruttorio;

- in via subordinata, qualora occorra, del bando di gara, del progetto di fattibilità tecnico-economica, della determinazione di approvazione del fascicolo di gara e indizione della gara, del disciplinare di gara e in particolare dell’art. 6.3 del capitolato tecnico [ rectius disciplinare], della risposta PI015231-25 al chiarimento PI006782-25 e della risposta PI015250-25 al chiarimento PI010402-25;

- nonché di ogni altro atto o provvedimento lesivo, ancorché non noto, comunque connesso, preordinato o conseguente;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati dalle ricorrenti in data 27 marzo 2025, per l’annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare, dei medesimi atti e provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Punto Zero s.c.a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 la dott.ssa Daniela Carrarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con determina del 19 dicembre 2024 Punto Zero s.c.a r.l. ha indetto la “ procedura aperta ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023 per l’affidamento del servizio di archiviazione della documentazione sanitaria ed amministrativa e dei vetrini e blocchetti dei servizi di anatomia patologica occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione Umbria ”; il bando è stato pubblicato sulla GUUE il 24 dicembre 2024.

Il RTI composto da BI s.r.l. (mandataria) e CSA s.c.p.a. ha presentato domanda per il lotto n. 2 “ servizio di archiviazione dei vetrini e blocchetti dei servizi di anatomia patologica ”; la durata del servizio e di 60 mesi, per un importo a base di gara di € 4.965.404,25.

Fra i requisiti di capacita tecnica e professionale il disciplinare prevede all’art. 6.3 che « Il concorrente deve aver realizzato nell’ultimo triennio precedente la data di pubblicazione del bando (2021-2022-2023) almeno 1 contratto per analogo servizio per un importo … per il lotto 2 almeno di € 997.000, oneri fiscali esclusi »; analoga previsione è contenuta nel progetto di fattibilità tecnico-economica.

Il RTI BI-CSA ha depositato una “dichiarazione capacità RTI” con l’elenco di alcuni contratti la cui somma complessiva supera l’importo di € 997.000.

Con nota del 20 febbraio 2025 il RUP ha attivato il soccorso istruttorio in relazione all’offerta del RTI BI-CSA evidenziando che « non si riscontra la conformità al requisito di capacità tecnica e professionale previsto al punto 6.3 del disciplinare, in particolare almeno 1 contratto per analogo servizio per un importo di € 997.000, oneri fiscali esclusi ma solamente l’elenco dei contratti dell’RTI d’importo inferiore a quello richiesto ».

Il 24 febbraio 2025 BI ha riscontrato la richiesta del RUP, rilevando che « l’utilizzo dell’avverbio “almeno” dimostra che è richiesta la prova della sussistenza di una unitaria prestazione minima ma ciò non esclude che potrebbero essere anche plurime »; conseguentemente « con la documentazione presentata in sede di offerta, il costituendo RTI ha dimostrato di aver realizzato nell’ultimo triennio precedente la data di pubblicazione del bando (2021-2022-2023) vari contratti per analoghi servizi, la cui somma supera abbondantemente l’importo di € 997.000. Si ritiene pertanto ampiamente soddisfatto il requisito di cui al punto 6.3. del disciplinare di gara attraverso i contratti già caricati in sede di offerta ». BI ha, altresì, allegato un ulteriore contratto sottoscritto da CSA per un servizio analogo svolto nel periodo 1.7.2014-31.5.2022 di importo pari ad € 3.263.320, e in virtù del quale nel periodo 1.1.2019- 31.12.2023 ha fatturato € 1.384.217,59.

In data 28 febbraio 2025 Punto Zero ha comunicato la non amissione del RTI BI-CSA alla gara.

2. Con ricorso introduttivo, notificato in data 18 marzo 2025, BI s.r.l. e CSA s.c.p.a. hanno agito per l’annullamento del provvedimento di non ammissione e degli ulteriori atti indicati in epigrafe, lamentando:

i. violazione dell’art. 90 del d.lgs. n. 36 del 2023, omessa motivazione, violazione del principio di trasparenza difetto di motivazione, non essendo state esplicitate le ragioni di non ammissione, pur a seguito dei chiarimenti forniti in sede di soccorso istruttorio;

ii. violazione dell’art. 6.3 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 10 comma 3, dell’art. 100 comma 2, e dell’art. 100 comma 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, violazione dei principi di ragionevolezza, di concorrenza, del favor partecipationis , violazione dell’art. 1362 cod. civ., essendo errata l’interpretazione data della lex specialis . Ad avviso di parte ricorrente, la presentazione di più contratti la somma dei cui importi supera l’importo minimo richiesto sarebbe pienamente conforme all’art. 6.3 del disciplinare di gara, non essendo necessario disporre alcun soccorso istruttorio e risultando illegittima la decisione di escludere il RTI dalla gara. Il provvedimento di esclusione del RTI si porrebbe, altresì, in violazione:

- dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui i requisiti speciali devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, e devono tenere presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorire l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese;

- dell’art. 100, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui i requisiti di partecipazione devono essere proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto;

- dell’art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023, prevede che le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici di aver eseguito negli ultimi dieci anni dalla data di indizione della gara “contratti” analoghi a quello in affidamento, e non prevede dunque che il requisito debba essere necessariamente dimostrato con un solo contratto;

- del principio di ragionevolezza, considerato che richiedere “almeno un contratto” nel triennio significa indicare un numero minimo, e non vietare un numero superiore di contratti ai fini del raggiungimento dell’importo economico previsto, e che sarebbe irragionevole escludere dalla gara un operatore che comunque ha dimostrato di aver effettuato nel triennio servizi analoghi per un importo almeno pari a quello richiesto;

- dell’art. 1362 cod. civ., per cui nell’interpretare la clausola del disciplinare si deve indagare quale sia l’intento della P.A. ed effettuare quindi un’interpretazione sistematica, anziché limitarsi al senso letterale delle parole

In via subordinata, le ricorrenti hanno impugnato l’art. 6.3 del disciplinare, laddove si ritenga che l’espressione “almeno 1 contratto” debba interpretarsi in termini ostativi alla possibilità di presentare più contratti fino a concorrenza dell’importo minimo richiesto;

iii. violazione dei principi di concorrenza e di favor partecipationis , attesa la necessità di privilegiare l’interpretazione della clausola del disciplinare che favorisca l’ammissione alla gara;

iv. violazione dell’art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023, violazione della risposta PI015250-25 al chiarimento PI01402-25. Evidenzia la parte ricorrente di aver allegato, in sede di riscontro al soccorso istruttorio, un ulteriore contratto sottoscritto da CSA per un servizio analogo svolto nel periodo 1.7.2014-31.5.2022, in virtù del quale nel periodo 1.1.2019-31.12.2023 ha fatturato € 1.384.217,59, pertanto una somma ben maggiore a quella indicata dal disciplinare al punto 6.3. Tale elemento sarebbe da solo idoneo a dimostrare il requisito di capacità tecnico-professionale richiesto, in applicazione del comma 11 dell’art. 100 d.lgs. n. 36 del 2023 che, come modificato dall’art. 39 d.lgs. n. 209 del 2024 fa oggi riferimento al decennio precedente la data di indizione della procedura (in luogo degli ultimi tre anni).

3. In data 26 marzo 2025 Punto Zero ha fornito la motivazione dell’esclusione, articolata come segue: « Considerato che il requisito di capacità tecnica professionale richiesto risulta di per sé chiaro e comunque spiegato con il chiarimento PI015231-25 regolarmente inviato e pubblicato, infatti, nessun riferimento è alla somma di contratti realizzati ma esclusivamente ad 1 contratto del relativo importo; Considerato inoltre che il contratto sottoscritto tra CSA ed ESTAV, non è stato dichiarato in sede di partecipazione, non può essere preso in considerazione in quanto il soccorso istruttorio può essere utilizzato solo per sanare lacune formali o carenze documentali non per modificare i requisiti dichiarati ».

3.1. Con motivi aggiunti notificati in data 27 marzo 2025, la parte ricorrente ha rinunciato al primo motivo del ricorso introduttivo ed ha insistito sui restanti tre motivi, integrandoli alla luce della sopravvenuta motivazione. In particolare, per quanto attiene al quarto mezzo, le ricorrenti evidenziano che Punto Zero – nell’affermare che « il contratto sottoscritto tra CSA ed ESTAV, non è stato dichiarato in sede di partecipazione, non può essere preso in considerazione in quanto il soccorso istruttorio può essere utilizzato solo per sanare lacune formali o carenze documentali non per modificare i requisiti dichiarati » – non contesta, e dunque conferma, l’idoneità del contratto a dimostrare il requisito di capacita tecnico-professionale ex art. 6.3 del disciplinare. La parte ricorrente censura la richiamata motivazione sottolineando che non vi e stata alcuna modifica dei requisiti dichiarati, dato che in sede di offerta il RTI ha dichiarato, sotto la propria responsabilità, di possedere il requisito di capacita tecnico-professionale di cui all’art. 6.3 del disciplinare; la produzione in fase di soccorso istruttorio di un contratto, sottoscritto in data anteriore all’offerta e dunque già esistente al momento dell’offerta, che attesti il requisito, non modifica in alcun modo il requisito dichiarato, ma lo comprova in via del tutto legittima sul piano documentale.

4. Si è costituita per resistere in giudizio Punto Zero s.c.a r.l., argomentando nel merito circa l’infondatezza delle censure di cui al ricorso ed ai motivi aggiunti e sull’insussistenza dei presupposti per la concessione della misura cautelare.

La difesa resistente ha, in particolare, evidenziato come la previsione del punto 6.3. del disciplinare abbia un tenore letterario chiaro, che non si presta in alcun modo ad interpretazioni ambigue o equivoche, peraltro ribadito in sede di chiarimenti. La lex specialis di gara ha espressamente previsto, quale requisito di ordine speciale il possesso del cd. “contratto di punta” che costituisce espressione della necessità di una qualifica funzionale indivisibile in capo all’operatore economico affidatario dell’appalto, giacché utile ad attestare un’esperienza di particolare pregnanza nello specifico settore oggetto della gara, sia in termini di capacità tecnico-professionale del concorrente, che economica e organizzativa. Come affermato dall’ANAC nel parere di precontenzioso n. 433 del 30 settembre 2024, « È legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui un concorrente frazioni il requisito del servizio di punta in plurimi affidamenti, sebbene resi in favore del medesimo committente. La richiesta del c.d. servizio di punta è diretta a garantire la preventiva dimostrazione dell’affidabilità del concorrente nella gestione di un contratto similare a quello da stipularsi e costituisce una sorta di “prova di resistenza” in merito alla sussistenza della necessaria capacità tecnico-organizzativa per l’affidamento e la gestione del servizio in gara. Altro è, infatti, l’esecuzione di una pluralità di contratti che, nel loro insieme, raggiungono l’importo richiesto dalla stazione appaltante, altro è l’esecuzione di un unico contratto che, isolatamente considerato, raggiunga il suddetto valore ».

Con riferimento al quarto mezzo, la difesa resistente ha ribadito che l’ulteriore contratto sottoscritto dalla mandante e trasmesso solo in sede di soccorso istruttorio non poteva in alcun modo essere considerato dalla stazione appaltante, consistendo in una referenza non dichiarata in sede di offerta e di fatto trasmessa successivamente alla domanda di partecipazione alla gara, non potendo il soccorso istruttorio consentire una modifica dei requisiti di partecipazione dichiarati e cristallizzati dal concorrente in sede di offerta.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, inoltre, nella gara in esame non troverebbe applicazione l’art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023, così come modificato dal d.lgs. n. 209 del 2024 e, in particolare il più ampio intervallo di tempo (decennale e non triennale), essendo detto ultimo decreto legislativo entrato in vigore in data 31 dicembre 2024 (art. 97 d.lgs. n. 209 del 2024) e, quindi, in data certamente successiva rispetto alla pubblicazione del bando della gara per cui è causa che è stato pubblicato in GUEE in data 24 dicembre 2024.

5. Alla camera di consiglio dell’8 aprile 2025, uditi per le parti i difensori, anche con riferimento alla possibilità di definizione del giudizio all’esito della fase cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Preliminarmente, il Collegio ravvisa la sussistenza dei presupposti di legge ai sensi degli artt. 60 e 120 cod. proc. amm. per la definizione della presente controversia con sentenza in forma semplificata all’esito della trattazione cautelare, essendo la causa matura per la decisione e stante l’assenza di cause ostative.

7. Sempre in via preliminare, deve prendersi atto della rinuncia espressa dalla difesa attorea alla prima censura del ricorso introduttivo.

8. Il secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo, così come integrati con i motivi aggiunti, possono essere trattati congiuntamente e devono essere rigettati per quanto di seguito esposto.

8.1. Per quanto di interesse, il disciplinare di gara individua all’art. 6 i “Requisiti di ordine speciale e mezzi di prova”, prevedendo che « I concorrenti devono possedere, a pena di esclusione, i requisiti previsti nei commi seguenti. La stazione appaltante verifica il possesso dei requisiti di ordine speciale accedendo al fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE).

L’operatore economico è tenuto ad inserire nel FVOE i dati e le informazioni richiesti per la comprova del requisito, qualora questi non siano già presenti nel fascicolo o non siano già in possesso della stazione appaltante e non possano essere acquisiti d’ufficio da quest’ultima. La stazione appaltante, in sede di comprova requisiti, si riserva la facoltà di richiedere i documenti nei confronti dell’aggiudicatario, tramite la piattaforma telematica e-procurement, ove non presenti nel FVOE ».

Dopo aver disciplinato al punto 6.1 i “Requisiti di idoneità professionale” ed aver specificato al punto 6.2 che i “Requisiti di capacità economica e finanziaria” non sono previsti per la presente procedura, al punto 6.3 “Requisiti di capacità tecnica e professionale” si prevede: « 1) Il concorrente deve aver realizzato nell’ultimo triennio precedente la data di pubblicazione del bando (2021-2022-2023) almeno 1 contratto per analogo servizio per un importo - per il lotto 1 almeno di € 750.000, oneri fiscali esclusi. - per il lotto 2 almeno di € 997.000, oneri fiscali esclus i».

8.2. La previsione della lex specialis si presenta chiara e non ambigua nel richiedere, per il lotto che interessa, che il concorrente indichi “almeno” un contratto di importo pari o superiore a € 997.000, oneri fiscali esclusi, “realizzato” nel triennio di riferimento; l’importo minimo richiesto non è suscettibile di frazionamento.

Del tutto coerenti si presentano le indicazioni date al riguardo in sede di chiarimenti. Alla richiesta di chiarimento PI006782-25 – domanda: « in merito ai requisiti di capacità tecnica e professionale, di cui all’art. 6.3 del disciplinare, siamo a chiedere quanto segue: - potete specificare come deve essere posseduto tale requisito in caso di RTI non costituito, in quanto all’art. 6.4 è stato specificato erroneamente che non è previsto per tale procedura? - confermate che gli importi indicati all’art. 6.3, per ogni singolo lotto, possono essere coperti da almeno 1 contratto o dalla somma di più contratti realizzati nel triennio di riferimento » – con la risposta PI015231-25 è stato evidenziato che « - In caso di RTI, il requisito di capacità tecnica e professionale previsto deve essere posseduto dal RTI nel suo complesso - Il requisito è soddisfatto qualora vi sia almeno 1 contratto del relativo importo ».

8.3. Ciò posto, la previsione della lex specialis , nella corretta interpretazione datane in sede di gara, si presenta immune dalle censure sollevate, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante la scelta di richiedere ai partecipanti di comprovare il requisito della capacità tecnico-professionale mediante l’indicazione di almeno un contratto per “servizio di punta” analogo nell’ultimo triennio antecedente la pubblicazione del bando.

Al riguardo alla non frazionabilità del requisito di capacità tecnica e professionale, la giurisprudenza amministrativa ha anche da ultimo evidenziato che « Nell’art. 10, comma 3, del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 il legislatore, nell’ambito dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione, ha stabilito che “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività’ professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”; nel successivo art. 100, comma 2, ha previsto che “Le stazioni appaltanti richiedono requisiti di partecipazione proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto”. ... Secondo il condivisibile insegnamento della giurisprudenza amministrativa (vds. Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 febbraio 2024, n. 1048), recepito anche nella Delibera ANAC 8 maggio 2024, n. 225, la facoltà della stazione appaltante di prevedere determinati requisiti di capacità professionale, nei limiti di ragionevolezza e proporzionalità, di cui all’art. 10, comma 3, del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – e già stabilita dal previgente art. 83, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - [in attuazione del principio, dapprima affermato dalla Corte di giustizia (17 settembre 2002, in causa C-513/99), poi trasfuso della direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4)], conferma l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara. Per soddisfare tale finalità all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito (Consiglio di Stato, Sez. III, 17 novembre 2020, n.7138; Corte di giustizia, 31 marzo 2022, in causa C-195/21; Consiglio di Stato, Sez. IV, 25 maggio 2023, n. 2992) » (T.A.R. Calabria, sez. I, 23 dicembre 2024, n. 1834; cfr. C.d.S., sez. V, 5 agosto 2024, n. 6967).

Nel caso che occupa, in considerazione delle caratteristiche del servizio in questione (delicatezza della documentazione e dei materiali da archiviare, durata del servizio di 60 mesi e importo a base di gara di € 4.965.404,25) la scelta della previsione di un requisito “di punta” pari a circa un quinto dell’importo a base d’asta non frazionabile, previsto a pena di esclusione dall’art. 6 del disciplinare, appare congrua e proporzionata quanto alla esigenza di garantire un livello qualitativo adeguato all’oggetto dell’appalto. La scelta discrezionale dell’Amministrazione si presenta esente da vizi di manifesta illogicità e sproporzione, risultando conforme all’interesse pubblico alla concreta realizzazione del servizio richiesto sia in termini qualitativi che quantitativi.

9. Meritevole di accoglimento, nei limiti di seguito esplicitati, si presenta invece il quarto mezzo, così come integrato con i motivi aggiunti.

Non può essere, difatti, condivisa, la lettura restrittiva dell’istituto del soccorso istruttorio fatta propria dalla stazione appaltante.

Ai sensi del primo comma dell’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023, il ricorso al soccorso istruttorio è consentito per «a ) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; ... b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente ».

Nel caso in esame la documentazione integrativa è stata presentata a sostegno del possesso di un requisito di capacità tecnico-professionale – pertanto di un elemento estraneo all’offerta tecnica o economica – già dichiarato in sede di domanda ed è relativa ad un contratto antecedente (pertanto già esistente) al termine per la presentazione dell’offerta.

Come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa nelle stesse sentenze richiamate dalla difesa resistente (richiamando il precedente C.d.S., sez. VI, 24 febbraio 2022 n. 1308, riferito alla disciplina previgente ma pienamente mutuabile con riferimento alle previsioni vigenti) « Mentre nei procedimenti non comparativi il soccorso istruttorio dispiega la sua massima portata applicativa, nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi ‒ segnatamente: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti ‒ che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra ‘regolarizzazione’, generalmente ammessa, ed ‘integrazione’ documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti. Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure. All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi, non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante. L’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, del decreto legislativo n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) è chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”. Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono “all’offerta economica e all’offerta tecnica”, e dalla “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. È quindi consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purché questo venga fatto entro un termine adeguato. Resta fermo che il mancato possesso (sostanziale) dei prescritti requisiti di partecipazione (alla data di presentazione della domanda) non è sanabile e determina l’esclusione dalla procedura di gara”. Secondo la sentenza in rassegna “Il soccorso istruttorio è espressione del ‘giusto procedimento’ e sottende una puntuale direttrice di valore: le regole precettive che disciplinano l’azione amministrativa non possono essere invocate per tutelare pretese che esulano dalla sfera di protezione degli interessi (pubblici e privati) che l’ordinamento, tramite di esse, intende presidiare. La procedimentalizzazione dei meccanismi di scelta (in cui consiste la disciplina della contrattualistica pubblica) è informata a due principali rationes: da un lato, è volta a prevenire arbitrio o corruttela; dall’altra, ha lo scopo di emulare le dinamiche della concorrenza (ciò in quanto l’Amministrazione pubblica non è in grado di percepire, come i comuni operatori privati, il vincolo esterno del mercato). Lo scopo della gara è dunque quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento. Il diritto pubblico ha lo scopo di premiare il ‘merito’ degli operatori privati, stimolandone efficienza e innovazione, e non di minare e rallentare le missioni degli apparati pubblici. Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le predette garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva”. Dopo aver enunciato i riportati principi generali la sezione V, nella fattispecie ivi esaminata, ha ritenuto che non fosse ravvisabile un uso distorto del soccorso istruttorio, avendo l’amministrazione consentito “di documentare (attraverso l’allegazione dei bilanci) il possesso in proprio di un requisito (il fatturato) posseduto ex ante (circostanza pacifica e incontestata nel presente giudizio)» aggiungendo che «il possesso in proprio del requisito del fatturato globale emergeva anche dalla documentazione prodotta unitamente alla domanda di partecipazione, ed in particolare dal possesso dell’attestato SOA per le categorie e qualifiche prescritte dalla lex specialis” » (C.d.S., sez. VII, 28 giugno 2024, n. 5712).

Nel caso che occupa, pur non trovando applicazione ratione temporis alla procedura per cui è causa la modifica introdotta al comma 11 dell’art. 100 d.lgs. n. 36 del 2023 dall’art. 32 del d.lgs. n. 209 del 2024, l’ulteriore contratto indicato in riscontro al soccorso istruttorio, sebbene sottoscritto nel 2014, doveva essere preso in considerazione dalla stazione appaltante per il periodo in cui questo si sovrappone con il triennio indicato dalla lex specialis .

Difatti, la previsione del disciplinare fa riferimento ad almeno un contratto « realizzato nell’ultimo triennio precedente la data di pubblicazione del bando (2021-2022-2023) »; l’utilizzo del termine “realizzare” rimanda all’esecuzione del contratto piuttosto che alla sua sottoscrizione. Ai fini della dimostrazione del dichiarato requisito di capacità tecnico-professionale, viene pertanto in rilievo il fatturato inerente tale unico contratto, al netto degli oneri fiscali, riferito al triennio richiamato.

10. Per quanto esposto, preso atto della parziale rinuncia, il ricorso deve essere accolto ai sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento della gravata non ammissione, dovendo essere rimessa all’Amministrazione la valutazione circa la corrispondenza al requisito di cui al punto 6.3. del disciplinare della quota parte del contratto sottoscritto tra CSA ed ESTAV realizzata nel triennio di riferimento, al netto degli oneri fiscali.

L’esito del giudizio giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui successivi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto annulla la gravata non ammissione del RTI composto da BI s.r.l. e CSA s.c.p.a. alla procedura in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Pierfrancesco Ungari, Presidente

Floriana Venera Di Mauro, Consigliere

Daniela Carrarelli, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Carrarelli	Pierfrancesco Ungari

IL SEGRETARIO