N. 00592/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01459/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1459 del 2015, proposto da:
EL Di TA, rappresentata e difesa dall'avv. GI Di Meglio, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo T.A.R. Campania essendo mancata l’elezione di domicilio nel Comune in cui ha sede questo Tribunale Amministrativo (art. 25 c.p.a.);

contro

Comune di Barano d'Ischia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Arturo Testa, con domicilio eletto presso l’avv. Arturo Testa in Napoli, via Santa Lucia, n.15;

nei confronti di

NI GI Di TA, rappresentato e difeso dall'avv. NI Di TA, con domicilio eletto presso l’avv. NI Di TA in Napoli, vico Dattero A Mergellina, n. 11;

per l'annullamento

- del certificato di agibilità n. 5/2014 rilasciato il 18/07/2014 a favore di TA NI GI per l'uso di attività commerciale e di fabbrica di salumi nei locali;

- per quanto di ragione dell’art. 73 del regolamento edilizio comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Barano d'Ischia e di NI GI Di TA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 la dott. ssa Anna Corrado e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone l’odierna ricorrente di essere proprietaria di un’unità abitativa in Barano d’Ischia alla via Angelo Migliaccio 45, ubicata al primo piano e posta al di sopra della macelleria esercitata dal sig. Di TA al civico 46, odierno controinteressato.

Lamentando che il calore e il fumo prodotti nel laboratorio posto al di dietro della macelleria hanno comportato il deterioramento delle strutture edilizie del fabbricato, nonché il disagio provocato dai forti odori conseguenti alle lavorazioni ivi condotte e quello conseguente ai rumori prodotti dalle dette lavorazioni, impugna il certificato di agibilità n. 5/2014 rilasciato il 18 luglio 2014 a favore del citato sig. Di TA per l’uso di attività commerciale e di fabbrica di salumi nei locali contraddistinti in catasto al foglio 19 part. 1071 in Barano d’Ischia, via Angelo Migliaccio e, per quanto di ragione, l’art. 73 del regolamento edilizio comunale in forza del quale è stato rilasciato il contestato certificato.

Deduce a sostegno del proposto ricorso violazione dell’art. 25 del d.P.R. n. 380 del 2001 nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa ponderazione, difetto di motivazione, falsità del presupposto, contrasto con il pubblico interesse, sviamento della funzione. In sostanza, la ricorrente lamenta la illegittimità del rilasciato certificato di agibilità poiché relativo a locale macelleria di mq. 42 del tutto abusivo, non previsto nel grafico della licenza edilizia sulla scorta della quale è stato poi realizzato il fabbricato, come è comprovato dalla stessa pendenza di domanda di condono edilizio. Rileva inoltre la ricorrente che la contestata agibilità “provvisoria” è concessa proprio sulla scorta della circostanza della pendenza della detta domanda di condono, comunque ulteriormente rilevando che parte della struttura in questione, segnatamente deposito e affumicatoio, neppure compaiono nella domanda di condono del 26 marzo 1986 per essere stati realizzati successivamente. Deduce, infine, che la agibilità, pur provvisoria, risulta rilasciata anche per locali che non sono oggetto della domanda di condono e che certamente non vedono quale loro destinazione d’uso consolidata quell’attività di macelleria posta in essere successivamente alla domanda di condono.

Si è costituito in giudizio il Comune di Barano d’Ischia preliminarmente eccependo il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sul presupposto che dolendosi parte ricorrente delle immissioni nocive conseguenti all’attività di macelleria, la posizione fatta valere ha consistenza di diritto soggettivo, con riserva della cognizione della controversia al giudice ordinario. Eccepisce, quindi, la inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa dell’atto presupposto da rinvenire nell’autorizzazione all’esercizio dell’attività commerciale rilasciata in data 24 febbraio 1984, e infine, affermandone la infondatezza nel merito.

Si è costituito in giudizio anche il controinteressato, affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Occorre innanzitutto esaminare le eccezioni in rito sollevate dalla resistente amministrazione comunale, che sono ad avviso del Collegio infondate.

Quanto all’eccepito difetto di giurisdizione, osserva il Collegio che la questione all’uopo valorizzata dalla difesa del Comune concernente la lamentata immissione di fumi ovvero sostanze nocive è certamente prospettata dalla ricorrente in sede di narrativa in fatto del ricorso, come peraltro sono esposte le conseguenze negative del calore prodotto sulle strutture edilizie del fabbricato e come pure è rappresentato il fastidio provocato dal rumore prodotto dalle lavorazioni, ma ciò non leva che la questione posta con il ricorso in esame, in termini propri di causa petendi, sia squisitamente edilizia, come non sussistono dubbi che, a fronte dell’azione amministrativa contestata, la posizione giuridica riconoscibile in capo alla ricorrente abbia consistenza di interesse legittimo. Sussiste, quindi, la giurisdizione dell’adito Tribunale amministrativo regionale.

Del pari infondata deve ritenersi l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa dell’autorizzazione commerciale a suo tempo rilasciata al controinteressato, così qualificata in termini di atto presupposto la cui omessa impugnativa pregiudicherebbe la presente azione. Infatti, non è in contestazione il fatto in sé che il controinteressato svolga una determinata attività in determinati locali, quanto piuttosto che svolga detta attività in forza di una agibilità provvisoria rilasciata per i locali in cui è svolta detta attività, per tale concessa dall’amministrazione solo nel 2014, in presenza di circostanze che, ad avviso della ricorrente, non consentirebbero il rilascio dell’agibilità, pur provvisoria. Non è dunque l’attività in sé ad essere oggetto di contestazione, ma sono i modi, le condizioni e i luoghi di esplicazione della stessa ad essere investiti dalle censure di parte ricorrente, da ciò conseguendo che la omessa impugnativa dell’autorizzazione commerciale rilasciata al controinteressato nel 1984 non priva la ricorrente dell’interesse a contestare oggi l’avvenuto rilascio del certificato di agibilità provvisoria. Del resto, è agevole al riguardo rilevare che, se è vero che l’autorizzazione commerciale risale al 1984 e che la domanda di rilascio del certificato di agibilità è stata presentata nel maggio del 2014, verosimilmente la detta attività è stata espletata in difetto dell’agibilità, nel presupposto che sia stata condotta sempre negli stessi locali, così come è agevole rilevare che a fronte di una domanda di condono prodotta nel 1986 viene in rilievo una significativa inerzia sia di chi ha avanzato la domanda che dell’ente che avrebbe dovuto esaminarla.

Ciò premesso, il ricorso è fondato e va pertanto accolto.

La recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, infatti, avuto modo di osservare che "la conformità dei manufatti alle norme urbanistico - edilizie costituisce il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità, come si evince dagli artt. 24, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 e 35, comma 20, L. n. 47 del 1985; del resto, risponde ad un evidente principio di ragionevolezza escludere che possa essere utilizzato, per qualsiasi destinazione, un fabbricato in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione è preordinata la disciplina urbanistico - edilizia" (cfr. T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, Sent., 01-08-2012, n. 1447).

Né può soccorrere, ai fini che interessano, il richiamo al disposto dell’art. 73 del Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale, invocato dalla resistente Amministrazione, che dello stesso ha fatto applicazione onde rilasciare l’avversato certificato di agibilità, laddove prevede che in relazione a tutti gli edifici oggetto di istanze di condono edilizio, ai sensi della legge 28.02.1985, qualora il titolare formuli richiesta per il rilascio del certificato di abitabilità, questo può essere rilasciato a titolo provvisorio, nel rispetto delle condizioni dettate dall'art. 4 del d.P.R. 22.04.94 n. 425.

La invocata previsione regolamentare contrasta, infatti, con la previsione contenuta nell’art. 24 comma 3 d.P.R. 380/01, quale ricostruita dall’orientamento giurisprudenziale innanzi citato, in forza del quale deve ritenersi che presupposto per il rilascio del certificato di agibilità sia l’accertata legittimità urbanistico edilizia degli immobili interessati dalla relativa istanza, con la conseguenza che il certificato di agibilità non può essere ottenuto, in relazione ad immobili abusivi, se non quando risulti rilasciato il permesso di costruire in sanatoria (cfr. in termini, T.A.R Napoli, Sezione VII, 21 dicembre 2012 n. 5293 con riferimento ad identica previsione del regolamento edilizio del Comune di Gragnano).

Del resto, la lettura dell’art. 24 del d.P.R. 380/2001, chiaramente evidenzia come la conformità edilizia dell’opera sia un presupposto per il rilascio del certificato di abitabilità; questo, infatti, è regolato nel senso di imporre l’obbligo di richiederlo esclusivamente al soggetto (o ai suoi aventi causa) che abbia ottenuto il titolo edilizio per realizzare: a) nuove costruzioni; b) ricostruzioni o sopraelevazioni, totali o parziali; c) interventi sugli edifici esistenti che possano influire sulle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati. In mancanza di permesso di costruire o di altro atto autorizzativo (e, quindi, del suo titolare), non appare neppure possibile richiedere il certificato di abitabilità, non essendovi, a norma di legge, soggetti legittimati a farlo.

Inoltre, l’art. 35 co. 20 L. 47/1985 prevede che solo «a seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria» possa essere «rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari» (sempre che le «opere sanate non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica, attestata dal certificato di idoneità di cui alla lettera b) del terzo comma e di prevenzione degli incendi e degli infortuni»).

La giurisprudenza assolutamente maggioritaria, del resto, sulla scorta delle argomentazioni appena esposte, ritiene che la conformità urbanistico-edilizia dell’immobile sia un condizione necessaria per richiedere e ottenere il certificato di agibilità (cfr., ex multis, Consiglio di stato, sez. V, 30 aprile 2009, n. 2760, T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 17 settembre 2009 , n. 4672).

La mera presentazione della domanda di condono, quindi, non incide sulla perdurante abusività delle opere di cui si richiede la sanatoria com’è, del resto, dimostrato dalla citata disposizione condonistica (art. 35 L. 47/1985), che come si è visto, subordina il rilascio del certificato di agibilità all’esito positivo della domanda di condono edilizio.

Ancora recentemente il Consiglio di Stato ha affermato che quanto agli effetti conseguenti alla presentazione della domanda di condono, come previsti dall’art. 35 della l. n. 47 del 1985, essi attengono alla sospensione dei procedimenti giurisdizionali e amministrativi e, in ogni caso, non comportano il rilascio, sia pure provvisorio, di alcuna certificazione di agibilità (cfr. con riferimento a identica disposizione regolamentare del Comune di Casamicciola, Cons. Stato, I sezione, n. 3180/2012 dell’11 luglio 2012).

Da ultimo, va precisato che nella Regione Campania manca una specifica legislazione regionale che regoli il rilascio del certificato di agibilità, per cui non può dubitarsi della piena applicabilità delle disposizioni statali poc’anzi citate, richiamate espressamente dalla recente legislazione regionale di settore (v. art. 5 co. 5 lett. a, L.R. n. 19/2009 cd. piano casa).

Peraltro, giova osservare che le disposizione statali su riportate, presentano tipicamente i caratteri dei principi fondamentali, posti per l’esercizio della competenza legislativa regionale, nell’ambito della materia di competenza concorrente costituita dal «governo del territorio» (cfr. art. 117 co. 3 Cost.).

Nella specie, la citata prescrizione regolamentare di cui all’art. 73 del regolamento edilizio del Comune di Barano è stata puntualmente impugnata.

Osserva allora il Collegio che l’onere di immediata impugnazione di un atto regolamentare sussiste solo in casi eccezionali ossia quando il medesimo racchiuda disposizioni che, senza la mediazione di atti applicativi, siano suscettibili di ledere gli interessi dei singoli. Nel caso di specie, l’art. 73 del Regolamento Urbanistico Edilizio del Comune di Barano d’Ischia, prevede una regola generale (la possibilità di rilasciare, a determinate condizioni, un certificato di abitabilità provvisoria con riferimento ad immobili oggetto di pregressa istanza di condono) che, di per sé, non è lesiva dei diritti o degli interessi di alcuno, determinandosi l’insorgenza dell’onere di impugnare, in capo a chi se ne assuma leso, solo a seguito dell’effettivo rilascio di autorizzazioni provvisorie secondo il dettato di tale disposizione (cfr., ex multis, Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7258; in tema di prescrizioni di piano, Consiglio Stato , sez. VI, 08 settembre 2009 , n. 5258; da ultimo, T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 07 aprile 2011 , n. 565).

Il contegno processuale di parte ricorrente è, quindi, stato corretto nella misura in cui si è impugnato il regolamento unitamente all’atto applicativo, concretamente lesivo della propria sfera giuridica (appunto la certificazione di abitabilità provvisoria) (cfr. T.A.R. Napoli, VI Sezione, 11 ottobre 2011 n. 4648 che ha annullato analoga formulazione del regolamento edilizio del Comune di Serra Fontana).

Le considerazioni che precedono dimostrano l’illegittimità della descritta disposizione regolamentare; va ribadito, in proposito, che la normativa secondaria di tipo regolamentare non può, in ossequio al principio di gerarchia delle fonti, porsi in contrasto con la normativa primaria, di rango superiore. In assenza, pertanto, di qualsivoglia disposizione legislativa che consenta una deroga a quanto disposto dalle norme sopra richiamate, va considerato illegittimo l’art. 73 RUEC del Comune di Barano d’Ischia nella parte in cui prevede la possibilità di rilasciare, pur a titolo provvisorio, il certificato di agibilità in relazioni a interventi edilizi di cui non risulti apprezzabile la conformità alla normativa urbanistico-edilizia, quand’anche oggetto di una domanda di condono e prima della sua definizione.

L’illegittimità della disposizione regolamentare che costituisce il presupposto normativo della certificazione di agibilità provvisoria impugnata in via principale, si riflette, in termini di illegittimità, sulla certificazione medesima che, quindi, pure deve essere annullata.

Infine, va rilevato solo per completezza argomentativa che l’istanza di condono è stata presentata dal controinteressato nel 1986; il procedimento di sanatoria pende, quindi, presso gli uffici del Comune intimato da circa 28 anni senza che questo abbia provveduto, per quanto in atti, a scrutinarla. La stessa abnorme durata del suddetto procedimento rende di tutta evidenza come non possa in alcun modo giustificarsi il rilascio di un’agibilità “provvisoria” a fronte di una pendenza procedimentale che ha oramai abbondantemente valicato i confini dell’ordinarietà, e che sembra piuttosto ulteriormente consolidare la tendenziale “definitività “ dell’inerzia degli organi comunali nella delibazione della pregiudiziale istanza di sanatoria.

Di tanto, lo stesso controinteressato non si è mai peraltro doluto, pur potendo attivare gli ordinari rimedi previsti dall’ordinamento in presenza di inerzia dell’amministrazione.

Le rimanenti censure di cui al ricorso in esame devono ritenersi, evidentemente, assorbite in quanto alla ricorrente non potrebbe derivare alcuna utilità dall’accoglimento delle stesse e poiché le censure accolte si pongono rispetto ad esse in rapporto di pregiudizialità logica (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 04 agosto 2009 , n. 4905).

In definitiva, alla luce delle svolte considerazioni il ricorso va accolto e per l’effetto annullato il provvedimento impugnato e l’art. 73 del Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale del Comune resistente nella parte in cui prevede la possibilità di rilasciare, pur a titolo provvisorio, il certificato di agibilità in relazioni agli immobili per i quali pende domanda di condono.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato e l’art. 73 del Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale del Comune di Barano d’Ischia nei termini di cui in motivazione.

Condanna, in ragione del 50% ciascuno, il Comune di Barano d’Ischia e il controinteressato al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente che liquida in €. 2.000,00 (duemila/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Umberto Maiello, Presidente FF

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Anna Corrado, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)