Pubblicato il 27/10/2023

N. 00527/2023 REG.PROV.CAU.

N. 01063/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1063 del 2023, proposto da

C.G.C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9901253474, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Caracciolo, Alberto Salmaso e Fausto Gaspari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Sergio Caracciolo in Roma, via Appia Nuova 225;

contro

Comune di Lonigo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giorgio Trovato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Padova, piazzale Stazione 7;

nei confronti

I.C.S. Impresa Conglomerati Strade s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Nicola De Zan, Edoardo Furlan, Riccardo Bertoli e Dario Gubiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Creuso in Padova, via San Marco 11/C;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

a) della Determinazione del Comune di Lonigo n. 729 del 12 settembre 2023 di annullamento in autotutela della Determinazione n. 678 del 17 agosto 2023 di aggiudicazione definitiva, in favore di C.G.C. s.r.l., della procedura negoziata avente ad oggetto “ Lavori di realizzazione di una rotatoria all'incrocio fra la S.P. 500 e le vie Belvedere, Arena, Strada Spessa in frazione Bagnolo. CIG: 9901253474 CUP: E21B21000000005 ”, e conseguente esclusione di C.G.C. s.r.l. dalla procedura;

- della nota prot. 23896 del 31 agosto 2023 di avvio del procedimento di autotutela;

- della nota prot. 24946 del 13 settembre 2023 di rigetto delle osservazioni di C.G.C. s.r.l. nel procedimento di autotutela e comunicazione di annullamento dell'aggiudicazione;

- della R.D.O., della disciplina di gara e di tutti i documenti di gara, quali atti presupposti, nei termini indicati nel presente ricorso;

- del verbale della seduta del 21 luglio 2023 di apertura delle buste telematiche presentate dagli offerenti;

b) della Determinazione del Comune di Lonigo n. 737 del 18 settembre 2023 di aggiudicazione definitiva dell'appalto alla controinteressata;

- di ogni ulteriore atto e/o provvedimento presupposto, conseguente e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lonigo e di I.C.S. Impresa Conglomerati Strade s.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Alberto Ramon e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

- che l’art. 1, comma 3, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito nella l. 11 settembre 2020, n. 120, prevede – con riferimento alle procedure di affidamento dei contratti pubblici sotto soglia – che “ [n]el caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque ”;

- che la disposizione sopra riportata ha carattere speciale rispetto alla disciplina generale dettata dall’art. 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con effetti derogatori anche in relazione all’art. 97, comma 8, del predetto codice appalti, là dove stabilisce – per la parte che maggiormente rileva nel presente contenzioso – che “ l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci ”;

- che la medesima norma speciale si impone sulla contrastante disciplina di gara in forza del principio di eterointegrazione di quest’ultima, la cui portata precettiva è stata costantemente ribadita dalla giurisprudenza;

- che detto principio opera – in presenza di una norma imperativa di rango primario recante una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a inserirsi nella regolamentazione di gara, com’è nel caso dell’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020 – non solo nel silenzio della lex specialis , quindi con funzione integrativa, ma anche qualora la prima si ponga in antinomia rispetto alla seconda, dunque con funzione sostitutiva;

- che, pertanto, deve trovare conferma l’indirizzo già espresso da questa Sezione, nella sentenza n. 987 del 13 giugno 2022, secondo cui “ la disciplina speciale dettata dal decreto legge n. 76 del 2020 prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall'art. 36 del D.lgs. n. 50/2016, integrando e sostituendo le previsioni della ‘lex specialis’ con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell'anomalia. Con le disposizioni in parola, in altri termini, sono state introdotte previsioni derogatorie con finalità acceleratorie, funzionali al rapido affidamento degli appalti interessati, riscrivendo, con efficacia limitata nel tempo, la regolamentazione dell'affidamento diretto e della procedura negoziata prevista dal D.lgs. n. 50/2016 ”;

- che detto indirizzo è stato condiviso anche dal Consiglio di Stato, il quale ha confermato che l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020 “ non lascia alcun margine di scelta alle amministrazioni appaltanti, che, avverandosi la suddetta condizione nelle procedure soggette alla sua applicazione, non possono che procedere all'esclusione automatica ”, concludendo che questa modalità espulsiva, “ ai fini della sua applicabilità, non richiede di essere né esplicitata nella legge di gara né da questa presupposta secondo il paradigma della eterointegrazione della ‘lex specialis’ affermato dal Tar, essendo misura prevista direttamente dalla legge e quindi soggetta esclusivamente alla sussistenza delle condizioni legittimanti al contempo individuate ” (cfr. Sez. V, 28 marzo 2023, n. 3139);

- che, alla luce delle tracciate coordinate ermeneutiche, deve ritenersi che l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020 trovi applicazione nella procedura negoziata qui in contestazione, seppur a fronte di una contrastante indicazione contenuta nella Richiesta di Offerta (là dove è negata l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse), con la conseguenza che non risulta illegittima la determinazione della stazione appaltante di escludere, in via automatica per l’appunto, l’offerta della ricorrente in quanto contenente una percentuale di ribasso superiore alla soglia di anomalia;

- che, inoltre, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, il principio di affidamento del singolo operatore economico risulta recessivo rispetto all’esigenza di rilancio dell’economia nazionale, la quale informa la normativa – avente carattere eccezionale, temporaneo e cogente – recata dall’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020: in particolare, la espressa finalità della decretazione d’urgenza è “ di semplificare nel periodo di applicazione del ridetto art. 1 l’andamento delle gare di cui trattasi in vista di un obiettivo, il rilancio dell’economia, che, di suo, non si presta a essere perseguito mediante la rimessione dello strumentario individuato per la sua realizzazione alle scelte di un numero indeterminato e indeterminabile di stazioni appaltanti, o alla loro accuratezza nella predisposizione degli atti di gara ” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2023, n. 3139);

- che, in definitiva, il ricorso non presenta sufficienti elementi di fondatezza, sicché la domanda cautelare deve essere rigettata;

- che, alla luce della particolarità delle questioni giuridiche oggetto del gravame, sussistono giusti motivi per compensare le spese della presente fase di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) respinge la domanda cautelare.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Primo Referendario

Alberto Ramon, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO