N. 00749/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01606/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1606 del 2009, proposto dalla società
Siena Produzioni Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Luca Spadoni, con domicilio eletto presso l’avv. Jacopo Bongi in Firenze, via N. Bixio, n. 2;

contro

Comune di Siena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Pisillo, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Iaria in Firenze, via dei Rondinelli, n. 2;

nei confronti di

Frame Spa;

per l'annullamento

- della determina dirigenziale SK n. 1259 del 20.5.2009 con la quale veniva stabilito di procedere all'appalto del servizio di gestione tecnica dell'evento "La città aromatica" edizione 2009, ed approvato il relativo bando e capitolato d'appalto;

- del bando di gara per l'affidamento del servizio di gestione tecnica dell'evento "La città aromatica" edizione 2009, pubblicato in esecuzione della sopracitata determina dirigenziale sulla GURI n. 61 del 27.5.09, V serie speciale, nonchè sul sito dell'osservatorio regionale SITAT, sul sito Internet del Comune di Siena e sulla Gazzetta Aste ed Appalti pubblici e del relativo capitolato d'appalto;

- della determina dirigenziale SV n. 1474 del 15.6.2009, con la quale veniva nominata la commissione di gara per l'espletamento della procedura sopraindicata;

-del provvedimento di esclusione dalla suddetta gara di appalto della odierna ricorrente prot.n.35068 del 19.6.2009 comunicata a mezzo fax in data 22.6.2009;

-del provvedimento di rigetto dell'istanza di riesame proposta dalla stessa ditta esclusa prot.n.38230 del 6.7.2009, comunicata a mezzo racc. a.r.;

-della determina dirigenziale SV n. 1756 del 21.7.2009 con il quale è stato aggiudicato l'appalto di cui sopra alla ditta FRAME sedente in Napoli;

-di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli sopraindicati

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Siena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 marzo 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nell’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Siena per l’affidamento del servizio di gestione tecnica dell’evento “La città aromatica” edizione 2009, procedura dalla quale tuttavia la società medesima è stata esclusa, con aggiudicazione alla controinteressata Frame s.p.a.

La ricorrente impugna quindi gli atti tutti della procedura e in particolare si duole della propria esclusione, che ritiene illegittima, sulla base delle seguenti censure:

1 – “Violazione e falsa applicazione della lex specialis di cui al bando di gara, in particolare artt. 9 e 10 dello stesso. Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta”. La ricorrente evidenzia che la stazione appaltante ha errato nel ritenere carenti le dichiarazioni presentate in gara dalla ditta ausiliaria della ricorrente medesima e comunque pone in luce come non vi fossero nella specie i presupposti per pronunciare la sua esclusione dalla procedura.

2 – “Violazione del principio del favor partecipationis . Violazione dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006”. La ricorrente evidenzia come la stazione appaltante avrebbe dovuto utilizzare il suo potere di richiedere integrazioni documentali, a fronte della asserita incompletezza delle dichiarazioni rilasciate dalla ausiliaria.

3 – “Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. 163/2006”. Si censura la mancanza di adeguati criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche.

4 – “Violazione di legge: art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163/2006”. Si evidenzia come una delle componenti della commissione di gara si trovasse in posizione tale da violare il disposto dell’art. 84 cit. avendo adottato la determina di approvazione del bando di gara e sottoscritto il medesimo.

Alla luce delle proposte censure la società ricorrente conclude per l’annullamento degli atti impugnati, al fine di ottenere la tutela risarcitoria dei danni dalla stessa subiti a causa della illegittima esclusione dalla gara.

Si è costituito in giudizio il Comune di Siena, per resistere al ricorso.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 28 marzo 2012, e sentiti i difensori comparsi, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Con il primo mezzo la ricorrente si duole della propria esclusione dalla procedura selettiva, ritenendo che la dichiarazione della ditta ausiliaria, presentata in sede di offerta, fosse corrispondente alla normativa di gara.

La censura è infondata.

Il bando di gara (doc. 1 di parte ricorrente) al punto 8 prevede che i concorrenti, quali requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, abbiano realizzato un “fatturato globale d’impresa negli ultimi tre anni (2006-2007-2008) pari o superiore a € 1.500.000,00”, abbiano poi “effettuato nell’ultimo triennio servizi identici a quelli oggetto dell’appalto per un importo complessivo medio annuo non inferiore a € 400.000,00” ed inoltre che producano idonee referenze bancarie. La medesima normativa di gara prevede espressamente che i richiamati requisiti possano essere dimostrati anche con utilizzo dell’istituto dell’avvalimento e che comunque il relativo possesso sia dimostrato utilizzando i moduli allegati al bando “o con analoga dichiarazione che riporti quanto contenuto in detti moduli”. Con specifico riferimento all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento il successivo punto 10 del bando chiarisce che “nel caso in cui la ditta ricorra all’istituto dell’avvalimento di cui al precedente punto 8, dovrà essere compilato anche il modello Allegato 4 e trasmessa la documentazione ivi prevista. Qualora il concorrente non dovesse utilizzare il modello allegato, dovrà dichiarare, a pena di esclusione dalla gara, tutto quanto previsto nello stesso Allegato 4 con le modalità ivi indicate”. Il richiamato Allegato 4 è il modulo attraverso cui l’impresa ausiliaria si impegna verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del primo i requisiti di partecipazione alla gara di cui alla dichiarazione stessa.

Nel caso di specie la ricorrente (cfr. doc. 5) ha presentato il modello Allegato 4, nel quale la ditta ausiliaria, Live s.r.l. di Firenze, dichiara “di obbligarsi verso il concorrente alla gara in oggetto Siena Produzioni s.r.l….e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente medesimo e precisamente, il requisito del volume di affari negli ultimi tre esercizi”. Il tenore letterale della dichiarazione è poi confermato dal contratto di avvalimento (all. 6), ove si trova riferimento esclusivo al “requisito dei volumi di fatturato negli ultimi tre esercizi”. Alla luce della suddetta documentazione di gara, la stazione appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara, sul rilievo che “nell’Allegato relativo all’avvalimento non è presente alcuna dichiarazione dei requisiti relativi al servizi identici né è presente espressa indicazione del fatturato globale d’impresa degli ultimi tre anni”.

La ricorrente, con la presente censura, contesta gli assunti della stazione appaltante, rilevando che l’impegno della ausiliaria è da intendersi come riferito a tutte le risorse di cui è carente il concorrente, e quindi anche al requisito dei “servizi identici”. Le considerazioni di parte ricorrente non appaiono tuttavia convincenti, poiché la documentazione prodotta in gara (Allegato 4 e contratto di avvalimento) è esplicita nel fare riferimento solo ad uno dei requisiti di capacità previsti dal punto 8 del bando di gara (cioè il fatturato globale degli ultimi tre anni, di cui peraltro non viene neppure riportato l’ammontare), mentre non vi è alcuna indicazione che sia riferita all’altro, e distinto, requisito di cui al punto 8 del bando, e cioè il requisito dell’aver svolto servizi identici di un ammontare minimo determinato. In relazione al possesso di quest’ultimo elemento la ricorrente non ha dunque fornito alcuna prova, con il risultato che l’esclusione dalla gara si pone come risultato imposto alla stazione appaltante.

Con il secondo mezzo la ricorrente, invocando il favor partecipationis , censura la violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel senso che la stazione appaltante, in luogo dell’esclusione, avrebbe dovuto richiedere alla società ricorrente integrazioni documentali volte ad esplicitare se la dichiarazione di avvalimento fosse riferita anche al requisito dei “servizi identici”.

La censura è infondata.

L’art. 46 del codice dei contratti pubblici prevede che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate”. Viene in tal modo disciplinato, anche con riferimento alle procedure di gara (in generale l’istituto è previsto dall’art. 6, comma 1, lett. b della legge n. 241 del 1990), il c.d. dovere di soccorso dell’autorità amministrativa che, in luogo di sanzionare ogni e qualsiasi incompletezza o incertezza della documentazione prodotta dai privati, ne consente la correzione e chiarimento su richiesta dell’Amministrazione medesima. Si tratta, com’è evidente, di istituto assai delicato soprattutto allorquando, come accade con riferimento alle gare competitive, la correzione consentita all’un concorrente rischia di alterare la par condicio tra i partecipanti alla procedura selettiva. Alla luce di tale rilievo deve esser data della figura procedimentale una lettura attenta e ben delimitata, consentendo le integrazioni e precisazioni su requisiti formali o comunque il chiarimento circa il possesso di requisiti partecipativi cui il ricorrente faccia riferimento. Non appare tuttavia possibile ipotizzare l’utilizzo del soccorso procedimentale per consentire ad un concorrente di dimostrare il possesso di un requisito di partecipazione alla gara non posseduto, secondo la domanda presentata nei termini fissati dalla normativa di gara. Nella specie la società ricorrente non ha dimostrato di possedere il requisito relativo all’avvenuto svolgimento di servizi identici a quelli messi a gara, neppure attraverso l’avvalimento, e non è ipotizzabile che la stazione appaltante consenta di fornire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande, la dimostrazione del possesso di quel requisito partecipativo.

Con il terzo mezzo la ricorrente contesta la mancata puntuale fissazione, da parte degli atti di gara, di criteri e sub-criteri di valutazione tecnica delle offerte.

La censura è inammissibile.

Rileva il Collegio che la società ricorrente, esclusa dalla selezione per mancanza di un necessario requisito partecipativo, non ha interesse a contestare la disciplina di gara che si riferisce ad un momento successivo della procedura selettiva, quello della valutazione delle offerte tecniche, al quale la stessa non può partecipare per essere stata esclusa in precedenza dalla gara stessa.

Con il quarto mezzo la ricorrente contesta la composizione della commissione di gara, sul rilievo che uno dei membri della stessa si trovava in posizione di contrasto col disposto dell’art. 84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, avendo adottato la determina di approvazione del bando e avendo sottoscritto lo stesso.

La censura è da respingere.

Rileva il Collegio che, anche in questo caso, difetta l’interesse della ricorrente alla proposta censura, poiché la stessa è stata esclusa dalla gara per mancanza di un requisito partecipativo, con decisione quindi che si poneva in termini vincolati, e anzi doverosi, alla commissione di gara, col risultato che l’eventuale sostituzione di un membro della commissione stessa non potrebbe in alcun modo portare ad esito diverso per la società ricorrente. Viene quindi in applicazione il disposto dell’art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241 del 1990 dove stabilisce la non annullabilità degli atti affetti da vizi procedimentali o sulla forma qualora, per la loro natura vincolata, sia palese che il contenuto dispositivo degli stessi non avrebbe potuto essere diverso. Tale disciplina è applicabile al caso di specie, giacché l’eventuale cambiamento di un membro della commissione non è in grado di inficiare il risultato finale circa la mancanza di un requisito di partecipazione in capo alla ricorrente, con necessaria sua esclusione dalla gara.

Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso deve essere respinto. Ritiene tuttavia il Collegio che sussistano giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)