Pubblicato il 11/06/2025

N. 00249/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00385/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il IU EN GI

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 385 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Navigare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B2FD774CA8, rappresentata e difesa dagli avvocati Girolamo Rubino, Vincenzo Airo' e Gaspare Tesè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Regione IU EN GI, non costituita in giudizio;
l’Ente Regionale Patrimonio Culturale IU EN GI - Erpac, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Iuri e Marina Pisani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Madeinart s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Quaranta, Gianni Zgagliardich e Alberto Lodolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del decreto n. 1679 del 21 ottobre 2024, con il quale l’Erpac, ha aggiudicato l’affidamento dei servizi di progettazione artistica e realizzazione della mostra “ AN OL. Beyond Borders (Oltre i confini) ” presso Palazzo Attems Petzenstein a Gorizia – CIG B2FD774CA8, in favore della Madeinart s.r.l.;

- del decreto r. 1579 del 7 ottobre 2024 con il quale è stata nominata la commissione di gara;

- dei verbali di gara, inclusi quelli della seduta riservata afferenti la valutazione delle offerte tecniche;

quanto ai motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 17 novembre 2024:

- del provvedimento di cui alla nota prot. n. 4016 del 26 ottobre 2024 con cui l’Erpac ha disposto l’avvio dell’esecuzione del contratto;

- degli atti ad esso presupposti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Erpac e della Madeinart s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2025 il dott. Daniele Busico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso notificato il 15 novembre 2024 e depositato il giorno stesso la società ricorrente ha impugnato gli atti della gara bandita dall’Ente Regionale Patrimonio Culturale IU EN GI (d’ora innanzi solo ERPAC) per l’affidamento dei servizi di progettazione artistica e realizzazione della mostra “ AN OL. Beyond Borders (Oltre i confini) ” presso Palazzo Attems Petzenstein a Gorizia.

La ricorrente, seconda classificata con un punteggio di 74,644, ha contestato l’aggiudicazione disposta in favore dell’unica altra concorrente, la Madeinart. s.r.l. (collocatasi in prima posizione con 99,778 punti).

La ricorrente ha dedotto censure di violazione di legge ed eccesso di potere così in sintesi riassumibili:

a) la Commissione di gara non avrebbe verificato che svariate opere proposte dalla Madeinard s.r.l. non erano in realtà comprese nel catalogo ragionato Prints AN OL (d’ora innanzi “il Catalogo”), rinviando illegittimamente tale adempimento alla fase esecutiva del contratto;

b) l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto conforme alle previsioni del bando, proprio perché in realtà molte opere indicate non sono comprese nel Catalogo;

c) l’aggiudicataria doveva comunque essere esclusa anche per aver reso informazioni non veritiere all’Amministrazione (sull’inclusione di tutte le opere offerte all’interno del Catalogo);

d) la commissione di gara è priva di specifiche competenze per l’affidamento in questione;

e) la valutazione dell’offerta tecnica della Madeinart s.r.l. è viziata dall’erroneo presupposto che tutte le opere proposte risulterebbero conformi a quanto richiesto dalla lex specialis .

2. L’ERPAC e la Madeinart. s.r.l. si sono costituite in giudizio in resistenza al ricorso.

3. Con atto di motivi aggiunti notificato il 17 novembre 2024 e depositato il giorno stesso la ricorrente ha esteso l’impugnativa al provvedimento del 26 ottobre 2024 con il quale l’ERPAC ha disposto l’avvio dell’esecuzione del contratto.

4. Respinta l’istanza cautelare (cfr. ordinanza cautelare n. 102/2024), con la successiva ordinanza collegiale n. 56/2025 questo T.A.R. ha disposto verificazione per appurare “ quali e quante delle opere proposte nell’offerta tecnica della aggiudicataria corrispondono a quelle presenti nel catalogo ragionato Prints AN OL ”.

5. Il 18 aprile 2025 il verificatore ha depositato telematicamente in giudizio l’elaborato definitivo (seguito dal deposito cartaceo del 5 maggio 2025) e le parti hanno presentato memorie.

6. All’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2025 la causa è passata in decisione.

7. Il ricorso e i motivi aggiunti sono in parte improcedibili, per sopravvenuta carenza d’interesse, in relazione alla domanda caducatoria e a quella risarcitoria in forma specifica (aggiudicazione e subentro nel contratto nelle more stipulato); essi sono, invece, infondati con riguardo alla domanda risarcitoria per equivalente.

8. Il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti sono divenuti improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse sia nella parte volta alla caducazione degli atti di gara sia nella parte in cui si chiede l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nel contratto.

L’affidamento è infatti già venuto a scadenza e la mostra si è ormai conclusa il 4 maggio 2025.

La conclusione della mostra oggetto dell’appalto può annoverarsi tra quei fatti, intervenuti in corso di causa, idonei a rendere chiara e definitiva l’inutilità (sul piano pratico) di una pronuncia nel merito sulla domanda di annullamento dell’aggiudicazione e a concretare, pertanto, la sopravvenuta carenza di interesse in parte qua al gravame.

Parallelamente, come riconosciuto dalla stessa ricorrente (cfr. pag. 16 e ss. della memoria della ricorrente depositata in giudizio il 19 maggio 2025) essendo il contratto ormai scaduto e la mostra non più prorogata, non può essere accolta la domanda di aggiudicazione in favore della ricorrente e quella di subentro nel contratto, essendo naturalmente impossibile il subentro in un contratto la cui esecuzione è ormai integralmente avvenuta.

9. Resta da esaminare la domanda risarcitoria per equivalente monetario formulata dalla ricorrente sin dall’esordio del giudizio (testualmente per l’accertamento del diritto al “ risarcimento dei danni per equivalente ove il subentro non risulti consentito, o comunque, per la parte di servizio già eseguita ”) e dettagliatamente argomentata alle pagg. da 16 a 21 della memoria depositata in giudizio il 19 maggio 2025.

Essa è infondata nel merito, il che esime il Collegio dall’analizzare l’eccezione di inammissibilità al riguardo formulata dalla controinteressata.

9.1. Occorre premettere che la tutela risarcitoria è, sotto il profilo del danno ristorabile, variamente modulata, secondo che:

a) il concorrente danneggiato sia in grado di dimostrare con certezza che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante, si sarebbe aggiudicato la commessa (e cioè che – ove il contratto fosse stato dichiarato inefficace, ricorrendone le condizioni – avrebbe senz’altro avuto diritto alla stipula o al subentro): trattandosi, in tal caso, propriamente di danno da mancata aggiudicazione;

b) non sia, per contro, possibile accedere – in difetto di idonei elementi probatori ovvero in presenza di profili conformativi non integralmente vincolati, rimessi all’apprezzamento sequenziale della stazione appaltante – ad un giudizio di effettiva spettanza: prospettandosi, in tal caso, il danno in termini di mera perdita di chances di aggiudicazione (Cons. di Stato, n. 15/2025).

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che la domanda di risarcimento della chance , concernendo la lesione di un evento di danno diverso da quello relativo all’utilità finale, integra una domanda diversa, sia per il petitum sia per la causa petendi , da quella risarcitoria concernente la mancata aggiudicazione (cfr. Cons. di Stato, n. 4685/2025, Cass. civ., n. 12633/2024).

9.2. Nel caso di specie, la ricorrente ha formulato la domanda risarcitoria (per equivalente) soltanto da mancata aggiudicazione e non anche da perdita di chances .

Ne consegue che incombe sulla ricorrente l’onere di dimostrare - con certezza e senza ulteriori passaggi procedimentali di natura discrezionale - che, in assenza del comportamento illegittimo serbato dalla stazione appaltante, si sarebbe aggiudicata la commessa.

Nello specifico, trattandosi di una competizione a due, la dimostrazione della spettanza della commessa, passa alternativamente della dimostrazione dell’esistenza di vizi della gara tali da comportare l’esclusione della Madeinart s.r.l. oppure dalla prova che l’offerta della Navigare s.r.l., senza ulteriori vagli procedimentali tecnico-discrezionali, doveva essere senz’altro preferita.

10. La ricorrente non ha dimostrato quanto doveva.

10.1. Col primo motivo ha dedotto, in primo luogo, che la Commissione non avrebbe verificato, come invece imposto dalla lex specialis , che le opere dichiarate nell’elenco definitivo dalla Madeinart s.r.l. come “ prints ” incluse nel Catalogo lo fossero veramente e che, ove l’avesse fatto, si sarebbe avveduta che alcune di esse non erano incluse.

Quanto al primo aspetto, relativo alla ritenuta mancata verifica da parte della Commissione (anche per l’illegittima postergazione dell’adempimento alla fase esecutiva del contratto), l’eventuale omissione di un adempimento prescritto dal disciplinare non avrebbe potuto comportare tout court l’esclusione della controinteressata, ma tutt’al più la riconvocazione del seggio per l’effettuazione dell’operazione valutativa omessa. Ne consegue che, dall’eventuale accoglimento di questo profilo di censura, la ricorrente non avrebbe necessariamente conseguito la commessa.

In ogni caso, venendo al secondo profilo di censura, anche se la Commissione avesse proceduto alla verifica (in tesi omessa) e subito riscontrato le (asserite) carenze dell’offerta della Madeinart s.r.l. indicate dalla ricorrente, non avrebbe comunque potuto disporne l’esclusione.

Quanto all’aspetto della non inclusione nel Catalogo di alcune prints dell’elenco definitivo della Madeinart s.r.l., infatti, la ricorrente non ha dimostrato che tale elemento avrebbe irrimediabilmente e in radice compromesso il progetto offerto dell’aggiudicataria, tanto da doverne comportare l’esclusione.

In primis perché l’indicazione nell’elenco delle opere accluso al progetto anche solo di una print non inclusa nel Catalogo non è espressamente prevista dalla lex specialis come causa di esclusione.

Anzi, dall’esame complessivo della legge di gara si può desumere che, di per sé, l’indicazione di una o alcune prints non inserite nel Catalogo non è sufficiente a sanzionare il candidato con l’esclusione dalla gara. Il punto 7, lett. a), del capitolato richiede, infatti, la presentazione di un progetto contente un “ elenco definitivo delle opere comprensive dei dipinti su tela, sculture, disegni e acquarelli/tempere su carta e Screen prints incluse nel catalogo ragionato Prints AN OL, munite di scheda descrittiva (titolo, tecnica, anno, dimensione, proprietà e provenienza) ; tuttavia all’art. 18.1/A1 del disciplinare di gara si prevede – tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica - la presentazione di un numero minimo di 160 opere (e l’esclusione del concorrente dalla gara nel caso in cui raggiunga “ un punteggio inferiore alla soglia minima di sbarramento pari a 40 punti per il punteggio tecnico complessivo ”).

La lettura congiunta delle due previsioni appena richiamate, impone di ritenere che aveva un sicuro effetto escludente soltanto la presentazione di un progetto compendiato di un elenco definitivo di opere che, depurato delle opere non aventi le caratteristiche richieste (per le prints , l’essere “ incluse nel catalogo ”), non raggiungesse il numero minimo richiesto.

La verificazione ha definitivamente chiarito che alcune delle prints proposte dalla Madeinart s.r.l. non erano contenute nel Catalogo; è tuttavia emerso che il progetto offerto fosse invece nel suo complesso conforme a quanto richiesto nel capitolato, giacché – anche escludendo dal computo le prints non inserite nel Catalogo - sono state individuate nell’elenco definitivo della Madeinart s.r.l. ben oltre 160 opere “utili”, in conformità a quanto richiesto dall’art. 18.1/A1 del disciplinare di gara (di cui 148 prints senz’altro inserite nel Catalogo).

Non può, d’altra parte, essere seguita la diversa impostazione della ricorrente secondo la quale l’indicazione nell’elenco definitivo anche solo di una print non inclusa nel Catalogo avrebbe comportato l’esclusione dell’offerta perché inficiante l’intero progetto proposto. È infatti apodittica e priva di un riscontro nella legge di gara la deduzione attorea secondo cui “ la presenza di svariate opere non incluse nel catalogo, in violazione delle previsioni della lex specialis , non può che inficiare l’intera offerta proposta da parte avversa e ciò anche ove si ritenesse che la controinteressa abbia presentato un numero minimo di opere valide (160) ”.

Stando alle censure veicolate col primo motivo di ricorso, quindi, la ricorrente non avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione.

10.2. Anche con il secondo motivo la ricorrente non ha dimostrato che sarebbe stata dovuta l’esclusione della controinteressata ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023 (per aver dichiarato, in maniera non veritiera, che tutte opere presenti nel proprio elenco sono incluse nel Catalogo, mettendo così in dubbio l’affidabilità e la correttezza dell’operatore economico).

Ciò sull’assorbente rilievo che non risulta dai documenti di gara una siffatta dichiarazione proveniente dalla Madeinart s.r.l.. L’unica dichiarazione prodotta dalla contorinteressata è quella del curatore, successiva alla aggiudicazione, perché relativa al diverso elemento dell’”autenticità” delle opere effettivamente esposte (non già quelle indicate nell’elenco definitivo dall’offerente); elemento tratto, per quel che concerne le prints , anche (ma non solo) dal loro inserimento nel Catalogo (doc. 241 della produzione dell’ERPAC del 31 dicembre 2024).

Nessuna dichiarazione falsa o fuorviante è stata perciò fornita dalla Madeinart s.r.l. in sede di gara: soltanto è risultato – all’esito di una complessa e contestata verificazione tecnica che ha, peraltro, individuato come possibile, per alcune opere, un disallineamento dovuto a un semplice errore nella compilazione dell’elenco definitivo allegato al progetto curatoriale (ad es., l’opera n. 109 e, seppur in chiave dubitativa e accedendo a elementi esterni all’offerta, le opere n. 146-155) – che non tutte le opere inserite nell’elenco definitivo dell’aggiudicataria erano conformi alle caratteristiche richieste dal capitolato.

Non può però certo ritenersi provata, sol se si consideri l’opinabilità intrinseca di alcune valutazioni che il verificatore ha dovuto compiere, l’intenzione o la volontà della concorrente – non accompagnate da un’esplicita dichiarazione in tal senso - di fornire dati fuorvianti tali da ingenerare nella Commissione la convinzione che tutte le opere proposte fossero inserite nel Catalogo.

10.3. L’eventuale fondatezza del terzo motivo, con cui la ricorrente si duole di un’inadeguata competenza dei commissari (sul rilievo che nessuno di loro è un esperto di AN OL o comunque di Pop Art) determinerebbe l’annullamento dell’intera gara e, perciò, non è utile alla ricorrente per dimostrare la sicura aggiudicazione dell’appalto.

In ogni caso, il motivo è pure infondato perché la competenza della Commissione è comunque riferita ad aree tematiche omogenee all’oggetto dell’affidamento (cfr. Cons. di Stato, n. 5603/2018), non essendo invece richiesta la presenza di esperti proprio dello specifico artista di cui trattasi.

10.4. Col quarto motivo la ricorrente ha censurato complessivamente l’attendibilità del giudizio della Commissione, ma non ha fornito sufficienti elementi per dimostrare che la sua offerta – ove fosse stata correttamente valutata quella avversaria – sarebbe risultata vincitrice.

Se accolto, l’apodittico rilievo di parte che “ l’intero processo di valutazione risulta inficiato giacché l’intera valutazione sulla “qualità del progetto” resa in favore della controinteressata risulta viziata dalla presenza di svariate opere non autentiche ed invece positivamente valutate dalla Commissione di gara ” - rimasto peraltro ampiamente indimostrato – avrebbe comunque comportato un riesame da parte della Commissione e un ineludibile nuovo passaggio valutativo tecnico-discrezionale.

La ricorrente non ha, infatti, fornito un’analitica dimostrazione - criterio per criterio - circa l’incidenza dei suoi rilievi (non inserimento di alcune prints nel Catalogo) sui punteggi attribuiti e in che termini quantitativi l’eventuale errore di giudizio abbia inficiato il punteggio relativo tra le due concorrenti offerte.

S’è infatti già detto della natura non escludente dell’indicazione di alcune prints non in inserite nel Catalogo. La stessa ricorrente ha, d’altra parte, riconosciuto che dall’ipotetico accoglimento del presente motivo l’offerta avversaria “ ove non direttamente esclusa , [andava] rivalutata per le sole opere autentiche presenti nell’elenco proposto ”. Con la conseguenza che, sotto questo profilo, risulta indimostrato il certo conseguimento della commessa.

10.5. Alla luce delle suesposte considerazioni la domanda risarcitoria da mancata aggiudicazione deve essere respinta perché infondata, non avendo la ricorrente pienamente dimostrato che avrebbe conseguito l’aggiudicazione.

10.6. In chiusura si deve ulteriormente rilevare che l’istanza istruttoria avanzata con la memoria depositata in giudizio dalla ricorrente il 19 maggio 2025 deve essere respinta.

Quella sub lett. a) perché, per quanto formulata in termini di semplice integrazione della verificazione, è in realtà, da un lato, volta ad espandere inammissibilmente il thema decidendum (alla diversa questione dell’autenticità delle opere in concreto esposte) e, dall’altro lato, sollecita l’esercizio, da parte del verificatore, di poteri esclusivamente rimessi alla discrezionalità della Commissione.

Quanto alla lett. b), per l’irrilevanza del dato numerico dei visitatori della mostra e per il fatto che la circostanza che la mostra si è conclusa è un elemento non contestato, notorio e pacifico tra le parti.

Quanto alla lett. c), per l’irrilevanza della determinazione del quantum risarcitorio alla luce della reiezione nell’ an della pretesa.

11. In conclusione il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse sia nella parte volta alla caducazione degli atti di gara sia nella parte in cui si chiede l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nel contratto; vanno invece respinti nel merito quanto alla domanda risarcitoria formulata.

L’esito del giudizio consente di prescindere dall’analisi della questione relativa al mancato esame, da parte del verificatore, delle osservazioni del consulente di parte ERPAC.

Le spese di lite, per la novità di alcune delle questioni esaminate e l’oggettiva complessità dell’accertamento tecnico compiuto con la verificazione, possono essere integralmente compensate tra tutte le parti.

Le spese di verificazione sono, invece, definitivamente poste a carico della società ricorrente perché nessuna delle sue domande è stata infine accolta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il IU EN GI (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara, in parte, improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse e, nel resto, li respinge.

Compensa le spese di lite.

Pone le spese di verificazione definitivamente a carico della società ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Modica de Mohac di Grisi', Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Daniele Busico, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniele Busico	Carlo Modica de Mohac di Grisi'

IL SEGRETARIO