Pubblicato il 18/07/2023

N. 02375/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00971/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 971 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Sparti, domicilio PEC come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto in Palermo, via P.pe di Belmonte n. 94;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, domicilio fisico legale presso la sede di questa, in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

per l'annullamento

a) del provvedimento dell’8.3.2022, notificato il 12.3.2022, dispositivo della sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa dal 28 dicembre 2021 al 9 gennaio 2022 per la durata di 13 giorni con disconoscimento di qualsiasi compenso, anche nella parte in cui considera le giornate di sospensione non utili agli effetti della maturazione di classi e scatti economici, licenza ordinaria, a fini pensionistici, contributivi, con diminuzione su trattamenti ed assegni di tanti trentesimi per quanti sono i giorni di sospensione, ed anche con detrazione di anzianità, ed infine per lo svolgimento delle attribuzioni per l’avanzamento;

b) del procedimento nella sua interezza ed ampia latitudine, come scandito nell’art. 4 ter del D.L. 44/2021, inseritovi dal D.L. n. 172/2021, convertito con modificazioni dalla L. n. 3/2022, sia prima che dopo la sua riscrittura ad opera del D.L. n. 1/2022, del suo disposto, quindi, che si strutturerebbe, alla stregua di una legge-provvedimento, in quanto impositivo di un obbligo ad una determinata platea di soggetti, senza lasciare alla pubblica amministrazione alcuna discrezionalità, ma gravandola di una attività in tutto e per tutto vincolata alla legge stessa, frutto di un bilanciamento di interessi operato in sede legislativa e non di un procedimento amministrativo; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2023 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 971 dell’anno 2022, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

- di essere maresciallo ordinario presso il Gruppo di Monreale della Legione dei Carabinieri Sicilia;

- di aver subito la sospensione dall’esercizio della propria attività lavorativa, in ragione della mancata vaccinazione avvenuta nel periodo dal 28 dicembre 2021 al 9 gennaio 2022;

- che le giornate di sospensione non erano state considerate utili per la maturazione di tutti gli scatti economici, con un’interpretazione preater legem.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione per resistere al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà più specificamente indicato oltre.

All’udienza pubblica del 3 luglio 2023, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) l’art. 4-ter comma 3 d.l. 44/2021 viola diverse norme e principi costituzionali; lede il diritto alla salute, il diritto al lavoro, il principio di eguaglianza, la libertà di determinazione individuale; la privazione totale della retribuzione viola l’art. 36 Cost.; 2) l’art. 4 in questione viola anche il diritto UE ed il diritto internazionale; 3) la scelta di escludere i giorni di sospensione ai fini di tutti gli scatti economici previsti dalla legge appare connotata da assoluta arbitrarietà e non si rinviene nella legge che ha stabilito la sospensione dal lavoro.

L'Amministrazione eccepiva, in memoria depositata in data 23.05.2023, che la norma era costituzionalmente legittima, come ritenuto dalla recente giurisprudenza della Corte costituzionale.

In memoria depositata in data 1°.06.2023 la parte ricorrente ribadiva la fondatezza del ricorso, con particolare riferimento all’imposizione di ulteriori conseguenze negative, oltre alla perdita della retribuzione, come conseguenza della sospensione.

Il ricorso è in parte infondato ed in parte fondato.

Sono infondate le censure con cui la parte ricorrente si duole del contrasto della norma in parola con i principi costituzionali. Infatti, la Corte costituzionale (sent. n. 15/2023) ha stabilito che la previsione dell’obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 anziché di quello di sottoporsi ai relativi test diagnostici (c.d. tampone), non ha costituito una soluzione irragionevole o sproporzionata rispetto ai dati scientifici disponibili. In risposta alle questioni di legittimità costituzionale sollevate dai Tribunali ordinari di Brescia, di Catania e di Padova, la Corte ha affermato che la normativa censurata ha operato un contemperamento non irragionevole del diritto alla libertà di cura del singolo con il coesistente e reciproco diritto degli altri e con l’interesse della collettività, in una situazione in cui era necessario assumere iniziative che consentissero di porre le strutture sanitarie al riparo dal rischio di non poter svolgere la propria insostituibile funzione. Il sacrificio imposto agli operatori sanitari – ma il principio appare applicabile anche ai militari e ai membri delle forze di polizia - non ha ecceduto quanto indispensabile per il raggiungimento degli scopi pubblici di riduzione della circolazione del virus, ed è stato costantemente modulato in base all’andamento della situazione sanitaria, peraltro rivelandosi idoneo a questi stessi fini. La mancata osservanza dell’obbligo vaccinale ha riversato i suoi effetti sul piano degli obblighi e dei diritti nascenti dal contratto di lavoro, determinando la temporanea impossibilità per il dipendente di svolgere mansioni implicanti contatti interpersonali o che comportassero, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio. La sentenza della Consulta ha ritenuto non contraria ai principi di eguaglianza e di ragionevolezza anche la scelta legislativa di non prevedere, per i lavoratori che avessero deciso di non vaccinarsi, un obbligo del datore di lavoro di assegnazione a mansioni diverse, a differenza di quanto invece stabilito per coloro che non potessero essere sottoposti a vaccinazione per motivi di salute o per il personale docente ed educativo della scuola.

È infondata la censura con cui la parte ricorrente si duole dell’illegittimità costituzionale della disposizione che esclude, in caso di inadempimento dell’obbligo vaccinale e per il tempo della sospensione, la corresponsione di un assegno a carico del datore di lavoro per chi sia stato sospeso. La Corte costituzionale (sent. n. 15/2023) ha infatti giustificato anche la non erogazione al dipendente sospeso di un assegno alimentare in misura non superiore alla metà dello stipendio. La Corte, infatti, ha ritenuto non comparabile la posizione del lavoratore che non ha inteso vaccinarsi con quella del lavoratore del quale sia stata disposta la sospensione dal servizio a seguito della sottoposizione a procedimento penale o disciplinare, casi questi ultimi in cui l’assegno alimentare può essere erogato. In particolare, la Corte ha escluso che fosse costituzionalmente obbligata la soluzione di porre a carico del datore di lavoro l’erogazione solidaristica di una provvidenza di natura assistenziale in favore del lavoratore che non avesse inteso vaccinarsi e che fosse, perciò, temporaneamente inidoneo allo svolgimento della propria attività lavorativa.

È infondata la censura con cui ci si duole del contrasto della norma in parola col diritto dell’Unione europea e con la Convenzione europea dei diritti dell’Uomo. La Corte costituzionale (sent. n. 14/2023) ha osservato come i molti altri Paesi europei siano state adottate misure simili a quelle contestate in questa sede; né va dimenticato che la Corte europea dei diritti dell’uomo, grande camera, sentenza 8 aprile 2021, cause riunite 47621/13 3867/14 73094/14 19298/15 19306/15 43883/15, in Foro it., 2021, IV, 353, ha ribadito come la vaccinazione obbligatoria non costituisca un’ingerenza nella vita privata in violazione dell’art. 8 CEDU ove sia: i) conforme a legge; ii) imposta per uno scopo legittimo, consistente nel proteggere, sia coloro che ricevono la vaccinazione sia coloro che non possono riceverla, dalle malattie che possono comportare un grave rischio per la salute; iii) necessaria per un “urgente bisogno sociale”; iv) proporzionata allo scopo perseguito; v) previsto un sistema sanzionatorio proporzionato. Anche la giurisprudenza (Tar Lazio, Roma, 13 gennaio 2022, ord. n. 137; Tar Puglia, Bari, Sez. I, n. 461/2022) ha escluso che la normativa contestata violi il diritto europeo ed internazionale.

È invece fondata la terza censura, con cui la parte ricorrente si duole della detrazione dell’anzianità e delle altre conseguenze pregiudizievoli non espressamente previste dalla legge. Infatti, come ritenuto dal Tar Lombardia, Milano, sez. I, n. 16/2023, l’art. 4 ter del d.l. n. 44/2021 è “ una disposizione di carattere speciale – all’interno di una disciplina emergenziale, connotata dalla natura straordinaria e dunque, appunto, speciale per antonomasia - che deroga ad ogni altra di ordine generale prevista dalla legge ovvero dalla contrattazione collettiva ”; come tale, è una norma di stretta interpretazione e l’Amministrazione non può imporre al ricorrente ulteriori conseguenze pregiudizievoli, che non siano state espressamente previste dalla norma stessa: “ Deve quindi ritenersi illegittima qualunque ulteriore conseguenza diversa dalla privazione della retribuzione, quali la decurtazione, in quota parte, dell’anzianità di servizio e dei giorni di licenza ordinaria ” (Tar Lombardia, Milano, sez. I, n. 16/2023).

Sussistono giusti motivi, attesa la soccombenza parziale e reciproca, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Terza Sezione, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Accoglie in parte il ricorso n. 971 dell’anno 2022 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, nei sensi e nei termini di cui in motivazione; rigetta per il resto il ricorso;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente, Estensore

Bartolo Salone, Referendario

Mario Bonfiglio, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.