Pubblicato il 22/03/2023

N. 01786/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05845/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5845 del 2022, proposto da
Costruzioni Ingg. Penzi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesao dall'avvocato Antonio D'Agostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

INAIL - Istituto Nazionale contro gli Infortuni sul Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo D'Alia, Sergio Parrella e Lucia Anna Rita Sonnante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Integra Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliana Vosa, Paolo Vosa e Andrea Vosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Stabile Artemide, G.R.V. Costruzioni e Restauri S.r.l., Di IN IN & C. S.p.A., E.Co.Res. S.r.l., Edilcido S.r.l., Igeca S.r.l., P&C S.r.l., Eurosistemi S.r.l., Safety Management Service S.p.A., Di CA NO (non costituiti in giudizio);

per l'annullamento

- della “determina di riesame” n. 480 del 5.12.2022 (doc. 13) con cui Inail ha annullato d'ufficio la precedente aggiudicazione, disposta in favore della ricorrente, ed aggiudicato la gara al Consorzio Integra;

- della comunicazione di avvio del procedimento prot. 6770 del 17.11.2022 (doc. 10) e della comunicazione di chiusura del procedimento prot. 7300 del 7.12.2022 (doc. 12);

- dei verbali delle sedute in data 24.11.2022 e in data 28.11.2022 (anche se non conosciuti) in cui la commissione ha proceduto, su richiesta della stazione appaltante, alla decurtazione dei punteggi alla Costruzioni Ingg. Penzi, alla rideterminazione dei medesimi ed alla formulazione di una nuova graduatoria che attesta il Consorzio Integra al primo posto con il punteggio di 87,297 punti;

- della nuova graduatoria di gara per come emersa dai verbali delle sedute della commissione di gara in data 24.11.2022 e 28.11.2022;

- del punto 16 del disciplinare di gara (doc. 2), ove non interpretato nei sensi di cui al presente ricorso;

- di tutti i verbali di gara, nelle parti in cui hanno ammesso il Consorzio Integra al confronto concorrenziale;

- di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto o conseguente, anche se non conosciuto,

per la condanna

dell'Ente intimato al risarcimento del danno ingiusto arrecato alla ricorrente in forma specifica mediante aggiudicazione della gara alla deducente ovvero per equivalente monetario, nella misura da determinarsi in corso di causa, ove per fatto e/o colpa della Stazione appaltante non risulti praticabile la reintegrazione in forma specifica,

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’INAIL e del Consorzio Integra Società Cooperativa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Bando pubblicato il 15 aprile 2022 l’INAIL - Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro ha indetto la procedura aperta, in ambito comunitario, per affidare in appalto i “lavori per la ristrutturazione edilizia con adeguamento alle norme antincendio dell’immobile di proprietà dell’INAIL, nel comune di Napoli (NA) in Via San Nicola alla Dogana, n.9 (Gara n.13/2022). CIG 9180165FCC – CUP E66I16003290005” per un importo a base di gara di € 10.351.387,27 da eseguirsi, secondo le prescrizioni del cronoprogramma posto a base di gara in 750 giorni naturali e consecutivi con possibilità per i concorrenti di proporre una riduzione del tempo di esecuzione.

Il Disciplinare di Gara prevedeva che la gara sarebbe stata aggiudicata con il criterio dell’“offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo ai sensi degli artt. 35, 60 e 95 co.2 del D.lgs. 18 aprile 2016 n.50” e successive modifiche ed integrazioni con attribuzione di max 70 punti per l’offerta tecnica, max 25 punti per l’offerta economica e max 5 punti per l’offerta tempo.

Il Disciplinare di Gara richiedeva ai concorrenti di formulare proposte migliorative che dovevano essere illustrate attraverso relazioni ed elaborati sottoscritte digitalmente da tecnici abilitati e, relativamente ai sub criteri b1 e b4 in possesso di certificazione EGE UNI CEI 11339 e relativamente ai sub-criteri b1, b2 e b4 chiedeva espressa dichiarazione attestante la compatibilità della soluzione proposta con il progetto esecutivo posto a base di gara.

Il Disciplinare chiariva che le “irregolarità e/o carenze formali e/o sostanziali dell’offerta tecnica non sono sanabili mediante soccorso istruttorio” (cfr. disciplinare pg.35) e che “Non saranno oggetto di valutazione elementi dell’offerta incompleti, parziali, plurimi, sottoposti a condizione, a riserva, o che eccepiscano clausole indeterminati, sottoposti a condizione, a riserva, o che eccepiscano clausole contenute nel disciplinare di gara o contenute nel disciplinare di gara o nel capitolato.(…)”.

Terminato l’esame delle buste amministrative da parte del Seggio di Gara, la Commissione di Gara, in seduta riservata, procedeva all’apertura delle buste tecniche dei concorrenti (Verbale n.1 della seduta del 22.7.2022) ed accertava l’irregolarità di alcune offerte tecniche perché corredate da relazioni relative ai sub criteri b1 e b4 carenti della sottoscrizione di tecnico certificato EGE UNI CEI 11339 e di altre perché corredate da relazioni eccedenti il numero di pagine massimo indicato

dal disciplinare e, nella riunione del 3 agosto 2022 (cfr. verbale n.5 della Commissione), applicando quanto prescritto dal disciplinare stabiliva di non valutare e non attribuire alcun punteggio ai predetti concorrenti per i menzionati sub-criteri b1 e b4.

Completato l’esame e la valutazione delle offerte veniva redatta la graduatoria nella quale al primo posto si collocava la società Penzi con 89,365 punti e al secondo posto il Consorzio Integra con 86,223 punti.

Il Consorzio Integra accedeva agli atti di gara e impugnava l’aggiudicazione disposta in favore della Penzi, rilevando, tra l’altro, la mancanza delle prescritte dichiarazioni attestanti la compatibilità dell’offerta migliorativa con le previsioni progettuali.

A seguito della notifica del ricorso, l’INAIL avviava il procedimento di riesame dei punteggi nei confronti di tutti i concorrenti per verificare la presenza nella relativa documentazione della dichiarazione in questione e procedeva alla decurtazione dei punti attribuiti all’offerta migliorativa della ricorrente, con conseguente riformulazione della graduatoria di gara e aggiudicazione in favore del Consorzio Integra con “determina di riesame” n. 480 del 5 dicembre 2022.

Avverso tale provvedimento, e gli altri atti dettagliati in epigrafe, la ricorrente proponeva il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendone l’annullamento, previa sospensione degli effetti, sulla base delle seguenti censure.

I. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 - violazione e/o falsa applicazione del punto 16 del disciplinare di gara – eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, irragionevolezza, travisamento, sviamento, ingiustizia manifesta.

Parte ricorrente lamenta che il disciplinare di gara (punti 5 e 8) non prevedevano che l’attestazione di compatibilità da rendersi all’atto della presentazione dell’offerta migliorativa costituisse un requisito la cui mancanza rendesse l’offerta non valutabile o incompleta. Peraltro se davvero tale dichiarazione fosse stata coessenziale all’offerta migliorativa non si comprende per quale motivo essa non sia stata prescritta per gli altri criteri di valutazione della medesima offerta.

Inoltre, l’effettiva compatibilità tecnica delle migliorie rispetto al progetto posto a base di gara sarebbe un compito pienamente rientrante nell’ambito delle competenze della commissione che, infatti, in prima battuta ne aveva accertato la coerenza ed attribuito il relativo punteggio.

Non è un caso che la legge di gara abbia espressamente contemplato i casi in cui la mancata ottemperanza alla prescrizione da parte dei ricorrenti ne avrebbe determinato l’esclusione ovvero la mancata attribuzione del punteggio, laddove nel caso di specie tali conseguenze non sono contemplate.

Parte ricorrente, nell’ipotesi in cui fosse ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante, ha impugnato la previsione di cui all’art. 16 del disciplinare di gara nella parte in cui impone ai concorrenti un onere non necessario e comunque superato dalle competenze della commissione.

II. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. N. 241/1990 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. C) e c)-ter del d. Lgs. N. 50/2016 - eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di motivazione, sviamento, ingiustizia manifesta.

Secondo la ricorrente il Consorzio Integra avrebbe dovuto comunque essere escluso dalla gara ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c) e cter) del codice, in quanto dal DGUE dell’impresa risultano una serie di risoluzione contrattuali per inadempimento ed applicazioni di penali che ne dimostrerebbero l’inaffidabilità, laddove l’INAIL non avrebbe nemmeno compiuto una valutazione di tali “precedenti contrattuali”.

III. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. N. 241/1990 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 - eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento, ingiustizia manifesta.

Secondo la ricorrente il consorzio controinteressato avrebbe dovuto essere escluso anche perché ha prodotto in gara un’appendice alla polizza che, tuttavia, risulta sottoscritta soltanto dalla compagnia assicurativa e non anche dal concorrente; ne conseguirebbe che l’offerta del Consorzio non potrebbe considerarsi assistita da idonea copertura ai sensi dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 e, come tale, avrebbe dovuto essere esclusa dal confronto concorrenziale.

IV. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 - eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento, ingiustizia manifesta.

La stessa offerta tecnica del consorzio aggiudicatario sarebbe priva degli elementi fattuali indicati in ricorso e sarebbe quindi generica o, comunque, insuscettibile di valutazione.

V. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. b. 241/1990 – violazione e/o falsa applicazione del punto 16 del disciplinare di gara - eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento, ingiustizia manifesta.

Il Consorzio aggiudicatario avrebbe conseguito i quattro punti previsti per il possesso del “rating di legalità”, senza tuttavia produrre la certificazione relativa alle imprese designate per l’esecuzione, nonostante per i raggruppamenti il disciplinare (pag. 41) preveda che ai fini dell’attribuzione del punteggio tutte le imprese raggruppate debbano essere in possesso di tale attestazione.

Parte ricorrente chiede poi il risarcimento dei danni in forma specifica ovvero, in via subordinata, per equivalente.

Si sono costituiti in resistenza il Consorzio Integra e l’INAIL producendo memorie difensive e documenti.

Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2023 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare il Collegio ha dato avviso alle parti della possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata anche ai sensi dell’art. 120 comma 6 c.p.a.

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente si duole che l’Amministrazione abbia sottratto i punti dell’offerta migliorativa per la mancanza dell’attestato di compatibilità con il progetto, in assenza di una specifica previsione della legge di gara e omettendo di considerare che tale compatibilità doveva e poteva essere attestata dalla commissione di gara.

Il rilievo non persuade.

La lex specialis della procedura, al par. 16 (pag. 33 e 34), ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico relativamente ai sub-criteri di valutazione b.1, b.2 e b.4 dell’offerta, prevede la sottoscrizione dell’offerta anche da parte di un tecnico certificato EGE e l’espressa “ dichiarazione di totale compatibilità del sistema migliorativo proposto con le altre componenti impiantistiche previste nel progetto esecutivo ” (b.1 e b.4) nonchè “ dichiarazione di totale compatibilità dei materiali proposti alle specifiche prestazioni previste nel progetto esecutivo ” (b.2).

Come chiarito dall’Amministrazione appaltatrice tale dichiarazione costituiva un elemento ulteriore prescritto al fine di assicurare la reale fattibilità della miglioria proposta rispetto al progetto posto a base di gara, aggiungendo in tal modo alla valutabilità in astratto dell’offerta l’elemento della effettiva compatibilità ed attribuendo alla stazione appaltante una garanzia allo scopo di scongiurare in via preventiva eventuali varianti nella fase esecutiva e di vincolare l’appaltatore fin dalla fase di gara.

Invero, la dichiarazione, così come la sottoscrizione da parte di tecnico certificato EGE, costituisce un “ulteriore adempimento” rispetto all’offerta di una miglioria del progetto, ed assume per le ragioni appena esposte, natura sostanziale, la cui carenza configura una ipotesi di incompletezza riconducibile nell’ambito delle carenze dell’offerta non sanabili mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 del d.lgs.50/2016 e dei punti 5) e 8) delle “Avvertenze importanti” del medesimo paragrafo 16 del disciplinare.

Contrariamente a quanto opina la ricorrente, proprio l’omessa previsione della dichiarazione in questione con riguardo ai criteri a1 e a2 deriva dal fatto che essi si riferivano ad elementi compiuti e definiti per i quali era da escludere ogni interferenza con il progetto posto a base della gara.

L’espressa sanzione stabilita al punto 5 del paragrafo 16 del disciplinare per il caso di incompletezza dell’offerta permette di distinguere il caso di specie da quello oggetto della sentenza di questa Sezione n. 5348/2022 invocata da parte ricorrente. Peraltro la pronuncia appena citata aveva ad oggetto un appalto per la fornitura di siringhe e riguardava la compatibilità “delle siringhe offerte con le principali pompe siringa presenti sul mercato” che è nozione di tipo opinabile.

Sotto questo aspetto, in assenza di una specifica menzione nella lex specialis , non spettava alla commissione svolgere un tale accertamento, fermo restando che l’obiettivo dell’attestazione era quello di fornire alla stazione appaltante un’espressa assunzione di responsabilità in proposito da parte dell’affidatario, senza aggravare l’Amministrazione di verifiche tecniche complesse.

II. Accertata l’infondatezza del primo motivo può ora passarsi allo scrutinio del secondo con il quale la ricorrente società lamenta la mancata esclusione del consorzio aggiudicatario, in quanto l’INAIL avrebbe dovuto ravvisare il “grave illecito disciplinare” ai sensi dell’art. 80, co. 5 lett. c) e c-ter) del codice dei contratti, in conseguenza dei plurimi inadempimenti che risulterebbero dal DGUE.

Può prescindersi dal rilievo di inammissibilità della censura di per difetto di interesse sollevata dal controinteressato Consorzio perché essa è infondata nel merito.

Deve precisarsi in punto di fatto che le risoluzioni e le penali dichiarate dal Consorzio Integra nel DGUE sono state dichiarate per “massima trasparenza e completezza” e riguardano appalti acquisiti dal Consorzio Integra nell’interesse di cooperative diverse da INFRACOOP SOCIETA’ COOPERATIVA e C.M.S.A. Società Cooperativa Muratori Sterratori ed Affini nel cui interesse il Consorzio ha partecipato alla gara di cui è causa e pertanto le stesse non dovevano e non potevano costituire oggetto di esame e valutazione da parte della Stazione Appaltante.

Del resto questa Sezione che proprio con riguardo al Consorzio Integra ha avuto modo di precisare che “ i requisiti c.d. di ordine generale debbano essere posseduti dal consorzio di cooperative di produzione e lavoro in sé considerato e dalle imprese consorziate indicate come esecutrici del contratto ” (cfr. sentenza n. 3231/2019).

Ne consegue che le dichiarazioni riguardanti imprese diverse dal consorzio e da quelle designate per l’esecuzione si configurano come non dovute e non sono pertanto valutabili dall’Amministrazione (cfr. sentenza n. 3231/2019).

III. Con il terzo motivo di ricorso la società ricorrente lamenta la violazione dell’art. 93 del codice in quanto sarebbe stata prodotta una polizza fideiussoria priva di sottoscrizione.

Al riguardo deve precisarsi in punto di fatto che la mancata sottoscrizione non riguarda la polizza, ma l’appendice avente ad oggetto la proroga della durata della garanzia disposta per il prolungamento delle operazioni di gara, senza che l’Amministrazione ne avesse nemmeno previsto la produzione.

In ogni caso, come correttamente rilevato dal consorzio controinteressato, << la polizza relativa alla fideiussione provvisoria è stata sottoscritta digitalmente da entrambe le parti e l’appendice che

rettifica solo la durata, essendo stata sottoscritta dal fideiussore, è valida ed efficace nei confronti della Stazione Appaltante, impegnativa per il fideiussore, ed è conforme alle previsioni del Disciplinare di Gara che, al par. 10 che la garanzia fideiussoria dovesse essere sottoscritta da “un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante” e non anche dal concorrente >>

IV. con il quarto motivo parte ricorrente contesta la genericità della proposta migliorativa del Consorzio controinteressato.

Anche tale rilievo non merita condivisione.

Parte ricorrente non ha indicato specifici elementi che sarebbero prescritti dalla lex specialis di gara con riguardo all’offerta tecnica, mentre deve rilevarsi che la relazione tecnica illustrativa prodotta dal Consorzio, corredata da grafici progettuali, relativa al criterio A2 dell’offerta tecnica, risulta chiaramente l’esposizione dell’idea progettuale chiara e le componenti migliorative estetiche ben individuabili con immagini render elaborate.

V. Con l’ultimo motivo di doglianza la ricorrente lamenta l’erronea attribuzione al Consorzio aggiudicatario del punteggio relativo al “rating di legalità”, adducendo che il disciplinare di gara imporrebbe che anche le singole imprese designate per l’esecuzione ne siano in possesso come per i raggruppamenti temporanei.

Rileva in contrario il Collegio che per i consorzi di cooperative, tra i quali rientra il consorzio Integra, se per la valutazione delle offerte sono previsti punteggi per il possesso del ‘rating di legalità’ il punteggio premiale va attribuito tenendo conto di quello posseduto direttamente ed “in

proprio” dal consorzio di cooperative e non dalle consorziate esecutrici (cfr. TAR Lazio, sez. I, 29 marzo 2021, n. 2084).

In definitiva tutte le censure si appalesano infondate e il ricorso deve essere conseguentemente respinto.

In considerazione della complessità e novità di alcune delle questioni trattate le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

IN Salamone, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Domenico De Falco, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Domenico De Falco	IN Salamone

IL SEGRETARIO