Pubblicato il 29/09/2021

N. 01147/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00330/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 330 del 2021, proposto da
AN CI, rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Esposito e Ciro Santonicola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale Veneto, Ufficio VI Ambito Territoriale per la Provincia di Treviso, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale di Venezia, domiciliata in Venezia, piazza San Marco, 63;
Istituto Comprensivo Statale Gorgo al Monticano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Franco Sbrocchi, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della Circolare dell'Ufficio Scolastico Regionale del Veneto datata 7 febbraio 2020 avente ad oggetto “ Personale Ata – graduatorie di circolo ed istituto – controlli previsti dall'art 7 del DM 640/17 - Titoli di studio conseguiti presso scuole paritarie ”, nella parte in cui è riportato che “ l'IPSEOA – CENTRO STUDI SANNITICO sito in Durazzano (BN) non era stato autorizzato allo svolgimento di esami di qualifica triennale statale per l'a.s. 2012/2013 come da comunicazione dell'UAT di Benevento ”;

- del decreto prot. 2926 del 16 marzo 2021, emesso dall'Istituto Comprensivo Statale di Gorgo al Monticano di esclusione dalle graduatorie di Istituto III fascia, personale ATA, triennio 2018/2021, profilo Collaboratore Scolastico, per assenza del titolo di accesso;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

nonché per la declaratoria

- del diritto del ricorrente ad essere reinserito nelle graduatorie di III Fascia, personale ATA, profilo Collaboratore Scolastico, durata triennale 2018/2021, nella posizione e col punteggio precedenti, con riserva di agire per il risarcimento del danno giuridico ed economico arrecatogli dai provvedimenti gravati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale Veneto, Ufficio VI Ambito Territoriale per la Provincia di Treviso;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 14 luglio 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nell’ambito della gestione delle graduatorie di circolo e di istituto di terza fascia per il triennio scolastico 2018/2021 disciplinate dalla procedura prevista dal decreto del Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca n. 640 del 30 agosto 2017 per il personale ATA (amministrativo, tecnico e ausiliario), sono emerse delle criticità nei confronti di alcuni degli iscritti a seguito dei controlli sui titoli di studio conseguiti presso scuole paritarie.

In particolare per il “Centro Studi Sannitico” sito in Durazzano (BN) è emerso un problema relativo al titolo di qualifica professionale di operatore dei servizi ristorazione del settore cucina rilasciato per l’anno scolastico 2012 - 2013. Infatti l’Ufficio ambito territoriale per la Provincia di Benevento del Ministero dell’Istruzione ha comunicato che per l’anno scolastico 2012 - 2013 tale Istituto non era stato autorizzato allo svolgimento di esami di qualifica triennale statale.

Conseguentemente le Istituzioni scolastiche, in sede di svolgimento dei controlli successivi previsti dall’art. 7, comma 5, del D.M. n. 640 del 2017, circa le dichiarazioni rese sul possesso dei titoli nel modello di domanda dai candidati inclusi nelle graduatorie di III fascia ATA, hanno provveduto a disporre l’esclusione dei candidati interessati, dalla graduatoria di III fascia, ai sensi dell’art. 8, commi 2 e 4, del D.M. n. 640 del 2017.

Ne è scaturito un copioso contenzioso instaurato prevalentemente avanti al Giudice ordinario, ed in alcuni casi avanti al Giudice amministrativo.

Con il ricorso in epigrafe il ricorrente, che era già stato inserito nella graduatoria e che è stato escluso per la mancanza di un titolo di studio validamente conseguito, impugna il depennamento sulla base di quattro motivi.

Con il primo motivo la parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 2.3 del DM 83 del 2008, il difetto di motivazione e di istruttoria, la carenza dei presupposti di fatto e di diritto in quanto l’istituto “Centro Studi Sannitico” sarebbe stato riconosciuto paritario retroattivamente dall’a.s. 2012/13 con il provvedimento del competente Ufficio Scolastico della Campania (USR Campania) dell’11 gennaio 2016, in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5211 del 16 novembre 2015.

Con il secondo motivo la parte ricorrente lamenta la violazione degli artt. art. 3, 7, 10, 10 bis della legge n. 241 del 1990 e il difetto di istruttoria in quanto l’amministrazione avrebbe adottato il provvedimento di depennamento senza prima coinvolgere l’Istituto nel procedimento ed in contraddizione con la pronuncia del Consiglio di Stato n. 5211 del 2015.

Con il terzo motivo la parte ricorrente lamenta la violazione del principio del giusto procedimento in ragione del mancato invio all’interessato della comunicazione di avvio del procedimento.

Con il quarto motivo la parte ricorrente lamenta la violazione degli artt. 2699 e 2700 cod. civ. in quanto il certificato di qualifica rilasciato dalla Scuola paritaria sarebbe un atto pubblico, contestabile solo attraverso la proposizione di querela di falso.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio, depositando ampia documentazione.

Con ordinanza n. 186 del 28 aprile 2021 questa Sezione, “ tenuto conto del pronunciamento espresso in appello in sede cautelare rispetto a situazioni analoghe a quella in esame (cfr. le ordinanze del Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 novembre 2020, n. 6767 e n. 6768)”, ha accolto la domanda cautelare proposta da parte ricorrente e ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., ha assegnato alle parti termine per il deposito di memorie in ordine alla questione relativa alla sussistenza della giurisdizione del giudice adito.

Sul punto, con l’ordinanza si è in particolare osservato:

- che ai sensi, dell’art. 63, comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, in ordine ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3 di cui al medesimo d.lgs. n. 165 del 2001;

- che per giurisprudenza costante può qualificarsi come ‘concorso’, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 63, comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, la sola procedura di valutazione comparativa condotta, sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando, da parte di una commissione esaminatrice munita di poteri decisori, e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati ”.

La parte ricorrente, con memoria depositata in giudizio il 11 giugno 2021, ha dedotto che deve ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto è impugnata anche la circolare del 7 febbraio 2020 e la procedura in esame presenterebbe tutti gli elementi per essere qualificata come concorso.

All’udienza del 14 luglio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione e successivamente riconvocata alla camera di consiglio dell’8 settembre 2021.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

Nel caso in esame la controversia ha ad oggetto l’accertamento della sussistenza o meno dei requisiti per la permanenza in una graduatoria alla quale si accede senza il previo svolgimento di una procedura concorsuale, e quindi riguarda atti di mera gestione della stessa.

In linea generale deve convenirsi con la parte ricorrente circa la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in quei casi in cui sono impugnati atti amministrativi di carattere generale, anche regolamentare, che disciplinano l’accesso alle graduatorie per ottenere, attraverso l’annullamento di tali atti, la tutela della posizione individuale della parte ricorrente all’inserimento in una graduatoria. In tali evenienze è infatti configurabile la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. Sez. Un. 30 marzo 2021, n. 8775; id. 13 settembre 2017, n. 21198).

Tuttavia non ricorre tale ipotesi nella fattispecie in esame.

Infatti l’atto dell’Ufficio scolastico regionale del Veneto del 7 febbraio 2020 avente ad oggetto “ Personale Ata – graduatorie di circolo ed istituto – controlli previsti dall’art 7 del DM 640/17 - Titoli di studio conseguiti presso scuole paritarie ”, consiste in una circolare meramente interpretativa, priva di valenza generale o provvedimentale e di efficacia esterna, non vincolante per gli uffici periferici, dato che contiene semplicemente delle valutazioni circa i requisiti per il riconoscimento della validità dei titoli utilizzati per l’iscrizione alle graduatorie. In quanto tale non costituisce un atto lesivo impugnabile (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 28 febbraio 2018, n. 2250; Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5664; Cons. Stato, Sez. III, 1 dicembre 2016, n. 5047; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 21 aprile 2016, n. 1105). La sua impugnazione non è pertanto idonea ad attrarre alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia che rimane riconducibile ad atti di gestione della graduatoria nei quali viene in rilievo in via diretta solamente la posizione soggettiva della parte ricorrente e del suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria.

Con riguardo all’insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo il Collegio osserva quanto segue (circa il difetto di giurisdizione in ordine alle graduatorie terza fascia ATA cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 giugno 2021, n. 769; Consiglio di Stato, Sez. I, parere 1 giugno 2020, n. 1007 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Come è noto l'art. 63 del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ha devoluto in via generale al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie in materia di pubblico impiego contrattualizzato, ricomprendendo espressamente anche i profili del contenzioso concernenti l'assunzione al lavoro, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, precisando che, quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice ordinario li disapplica se illegittimi.

La medesima norma al comma 4 contempla un’ipotesi eccezionale di giurisdizione del giudice amministrativo prevedendo che “ restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ”.

In applicazione di tale disposizione la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione e del Consiglio di Stato ha pertanto costantemente ribadito che, ai fini dell’individuazione del giudice al quale è devoluta la cognizione delle controversie che abbiano ad oggetto il reclutamento di personale presso le pubbliche amministrazioni, è necessario accertare che nella singola procedura ricorrano tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale pubblica, consistenti nell’esistenza di un bando iniziale, nella fissazione di criteri valutativi dei titoli, nella presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati e nella formazione di una graduatoria finale.

Solo in presenza di tali presupposti si è di fronte ad un concorso in senso proprio e le relative controversie ricadono nella giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 4 aprile 2017, n. 1549; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 marzo 2017, n. 1176).

Per individuare la giurisdizione è pertanto necessario di volta in volta esaminare il corpus normativo che disciplina la singola procedura di reclutamento per comprendere se si tratti di una forma di accesso al pubblico impiego di tipo concorsuale o meno.

Rispetto alle procedure di reclutamento del personale scolastico, docente e non docente, tale operazione è ancor più necessaria. Infatti nel contesto attuale tali procedure sono state sottoposte a rilevanti innovazioni rispetto al passato, con la conseguenza che il mero riferimento in modo generico a dei precedenti giurisprudenziali aventi ad oggetto specifiche tipologie di contenzioso, potrebbe oggi risultare fuorviante, in quanto le condivisibili premesse giuridiche di quei precedenti, valide rispetto a delle procedure che allora erano effettivamente configurate come di tipo concorsuale, potrebbero ora non essere più attuali rispetto a delle procedure che hanno perso tali caratteristiche.

Nel caso in esame la controversia ha ad oggetto il depennamento dalle graduatorie di circolo e di istituto di terza fascia del personale ATA.

L’art. 4 della legge 3 maggio 1999, n. 124, definisce le supplenze temporanee a cui fare fronte attingendo dalle predette graduatorie, e al comma 5 demanda ad un apposito regolamento ministeriale la disciplina per il loro conferimento. Tale disposizione al comma 7 stabilisce che “ i criteri, le modalità e i termini per la formazione di tali graduatorie sono improntati a princìpi di semplificazione e snellimento delle procedure con riguardo anche all'onere di documentazione a carico degli aspiranti ” e al comma 11 precisa che tali disposizioni si applicano anche al personale ATA.

Con Decreto Ministeriale 13 dicembre 2000, n. 430, è stato approvato il “regolamento recante norme sulle modalità di conferimento delle supplenze al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario ai sensi dell'articolo 4 della L. 3 maggio 1999, n. 124 ” il quale all’art. 8 prevede che “ i termini e le modalità organizzative per la presentazione delle domande di inclusione nelle graduatorie di circolo e di istituto, per la formazione delle graduatorie medesime e per l'individuazione dei destinatari delle supplenze sono definiti con decreto del Ministro della pubblica istruzione recante anche disposizioni per l'attuazione progressiva delle relative procedure informatizzate ” e che tali procedure “ sono improntate, anche con riguardo all'onere di documentazione a carico degli aspiranti a supplenze, a criteri di trasparenza e snellimento delle procedure ”.

La parte ricorrente ha avuto accesso alle graduatorie di circolo e di istituto ATA, relative al triennio scolastico 2018-2021, in forza del decreto ministeriale n. 640 del 30 agosto 2017, il quale nell’allegato A reca la tabella di valutazione dei titoli culturali e di servizio facendo riferimento a parametri rigidamente predeterminati (ad ogni titolo corrisponde un unico valore numerico senza range di valutazione) che non lasciano margini di discrezionalità nell’attribuzione del punteggio.

L’art. 7 di tale decreto rubricato come “dati contenuti nel modulo di domanda – validità – controlli ” al comma 3 prevede che “ nella fase di costituzione delle graduatorie si fa esclusivo riferimento ai dati riportati dall'aspirante nel modello di domanda, per verificare l'ammissibilità della domanda, l'inclusione nelle singole graduatorie richieste, il punteggio assegnato in base alla tabella di valutazione dei titoli e la conseguente posizione occupata ”; al comma 4 dispone che “ nei casi e con le modalità previste dagli artt. 71 e 72 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 sono effettuati i relativi controlli in merito alle dichiarazioni degli aspiranti ”; e al comma 5 sancisce che “ all'atto del primo rapporto di lavoro stipulato in applicazione del presente decreto, i predetti controlli sono tempestivamente effettuati dal dirigente scolastico nell'attribuzione che conferisce la supplenza temporanea disposta sulla base della graduatoria di circolo o d'istituto di terza fascia della stessa istituzione scolastica e devono riguardare il complesso delle situazioni dichiarate dall'aspirante, per tutte le graduatorie in cui il medesimo è risultato incluso. Qualora i suddetti controlli siano chieste da altre scuole interessate il controllo sarà effettuato dal dirigente scolastico che gestisce la domanda”. L’art. 8, al comma 5, dispone infine che “tutti gli aspiranti sono inclusi nelle graduatorie con riserva di accertamento del possesso dei requisiti di ammissione. L'Amministrazione, in qualsiasi momento, può disporre, con provvedimento motivato, l'esclusione degli aspiranti non in possesso dei citati requisiti di ammissione ”.

Pertanto nella procedura in esame l’inserimento nella graduatoria e l’attribuzione del relativo punteggio conseguono ad una procedura automatica basata sulle sole dichiarazioni dell’interessato, la cui veridicità e rispondenza ai parametri predeterminati è differita ad un momento successivo ed eventuale corrispondente alla costituzione del primo rapporto di lavoro, senza che la predetta iscrizione consegua a valutazioni di tipo discrezionale e senza la nomina di una commissione giudicatrice (i controlli successivi sono effettuati da un dirigente scolastico).

Difettano pertanto i requisiti necessari ad affermare che si tratti di una procedura concorsuale attribuita alla cognizione del giudice amministrativo, consistenti, come sopra ricordato, nell’esistenza di un bando iniziale, nella fissazione di criteri valutativi dei titoli, nella presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati e nella formazione di una graduatoria finale (circa il difetto di giurisdizione con riguardo alle graduatorie terza fascia ATA cfr. Cons. Stato, Sez. I, parere 1 giugno 2020, n. 1007 e la giurisprudenza ivi richiamata).

E’ infatti da escludere la sussistenza di un concorso pubblico nel caso in cui la procedura pubblicistica si sostanzi e si esaurisca in un’attività di selezione basata su parametri “ analitici e del tutto vincolanti, che il giudice è chiamato semplicemente ad applicare attraverso il compimento di una verifica di conformità/difformità del comportamento dell’amministrazione rispetto ai parametri predetti (similmente a quanto previsto in materia di graduatorie del personale docente, su cui si è pronunciata l’Adunanza Plenaria 12 luglio 2011, n. 11 e Cass. civ., ss.uu., ord., 23 luglio 2014, n. 16756) ” (in tal senso Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2019, n. 2165).

Inoltre va precisato che tali conclusioni non sono contraddette dalla circostanza che nel caso in esame oggetto del contenzioso non è l’iscrizione ma il depennamento dalla graduatoria. Infatti il depennamento, quale contrarius actus rispetto all’ammissione alla graduatoria, ne condivide, sebbene emesso ex post , la natura non provvedimentale, in quanto il diritto potestativo esercitato dall’Amministrazione è manifestazione della stessa attività esercitata in precedenza con l’ammissione, oggetto del riesame, avvenuta sulla sola base delle dichiarazioni rese dall’interessato.

In definitiva il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, perché la controversia non riguarda un concorso pubblico nel senso richiesto dall’art. 63, comma 4, del D.lgs. n. 165 del 2001, e la sua cognizione spetta pertanto al Giudice ordinario avanti al quale la causa può eventualmente essere riproposta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cod. proc. amm..

Le peculiarità della controversia e l’assenza di univoci orientamenti giurisprudenziali sulla giurisdizione a cui devono essere attribuite le controversie concernenti le graduatorie della scuola, giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nelle camere di consiglio dei giorni 14 luglio 2021, da remoto in modalità videoconferenza, e 8 settembre 2021, a Venezia, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO