Pubblicato il 08/06/2021

N. 00769/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00199/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 199 del 2021, proposto da
LA TU, rappresentata e difesa dagli avvocati Silvano Ciscato e Maria Letizia Gallinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Vicenza, Contrà Santa Corona n. 9;

contro

Ministero dell'Istruzione, in persona del ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63;
Istituto di istruzione superiore Leon Battista Alberti, Istituto comprensivo di Limena, USR - Ufficio Scolastico Regionale per Veneto, Ambito Territoriale di Padova, non costituitisi in giudizio;

nei confronti

ER DA, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. 13926 del 09.12.2020, comunicato a mezzo email 10 dicembre 2020, del Dirigente Scolastico dell'Istituto di Istruzione Superiore “Leon Battista Alberti” di Abano Terme, con il quale è stata disposta la rettifica del punteggio attribuito nella graduatoria di Terza fascia Personale Ata: Assistente Amministrativo, punteggio attribuito 7,85, punteggio convalidato 7,25; Collaboratore Scolastico, punteggio attribuito 8,15, punteggio convalidato 7,25;

- del provvedimento dell’11 dicembre 2020 del dirigente scolastico dell'Istituto comprensivo di Limena, comunicato a mezzo email il 14 dicembre 2020, con il quale è stata decretata la risoluzione anticipata del contratto di lavoro a tempo determinato;

- del decreto prot. 14201 del 15 dicembre 2020 del dirigente scolastico dell'Istituto di istruzione superiore “Leon Battista Alberti” di Abano Terme, comunicato a mezzo email il 15 dicembre 2020, con il quale è stato disposto il depennamento dalle graduatorie definitive d'istituto di terza fascia del personale ATA per il triennio 2018/2021 “ per mancanza di equipollenza del titolo di studio conseguito all'estero ....”

- di ogni atto connesso, presupposto, consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente in data 24 ottobre 2017 ha presentato domanda di inserimento nelle graduatorie di circolo e di istituto di terza fascia per il triennio scolastico 2017 – 2019 in base alla procedura prevista dal decreto del Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca n. 640 del 30 agosto 2017 per il personale ATA (amministrativo, tecnico e ausiliario) conseguendo il punteggio di 7,85 per il profilo di “Assistente Amministrativo” ed il punteggio 8,15 per il profilo di “Collaboratore Scolastico”.

In ragione della posizione conseguita nelle graduatorie di istituto in data 5 novembre 2020 è stata assunta a tempo determinato come collaboratrice scolastica fino al 5 giugno 2021, per diciotto ore settimanali, presso l’Istituto comprensivo IC di Limena.

Per l’iscrizione alle graduatorie la ricorrente ha allegato il diploma di maturità conseguito in Romania presso il Gruppo Scolastico di Industria Leggera nella località di Slatina, distretto di OLT e l’attività lavorativa svolta in Romania in qualità di educatrice nell’anno scolastico 1999 – 2000 presso l’unità del Ministero dell’Educazione Nazionale di Bucarest.

L’Istituto di istruzione superiore Leon Battista Alberti di Abano Terme per attingere dalle graduatorie di istituto di terza fascia valide per il triennio 2018 – 2021, ha individuato la ricorrente al fine di procedere ad una sostituzione a tempo determinato relativa al profilo di collaboratore scolastico per il periodo dal 21 ottobre 2020 al 31 ottobre 2020, ed ha provveduto ai controlli previsti dalla normativa vigente sui titoli presentati. A tal fine si è rivolto all’Istituto tecnico costruzioni ambiente territorio G.B. Belzoni di Padova, individuato dalla stessa ricorrente come scuola capofila ad importare quanto dalla stessa dichiarato in ordine ai titoli di servizio e di studio sulla piattaforma informatica Polis (Presentazione On Line delle Istanze).

A seguito di approfondimenti istruttori e all’acquisizione di un parere dall’Ufficio Scolastico Provinciale di Padova (cfr. l’allegato 10 depositato in giudizio dall’Amministrazione), è emerso che la ricorrente non avrebbe potuto utilmente valorizzare il servizio prestato all’estero in quanto non congruente con i requisiti richiesti dal DM n. 640 del 2017. Tale decreto all’Allegato A ammette infatti la possibilità di valutare il servizio prestato all’estero solo se svolto presso le istituzioni scolastiche italiane.

A seguito di tali chiarimenti il Dirigente scolastico dell’Istituto di istruzione superiore Leon Battista Alberti di Abano Terme con provvedimento prot. 13926 del 9 dicembre 2020, ha disposto la rettifica del punteggio attribuito alla ricorrente nella graduatoria di terza fascia diminuendolo dei punti corrispondenti al servizio prestato all’estero (con il passaggio dal punteggio attribuito di 7,85, al punteggio convalidato 7,25 per il profilo Assistente Amministrativo; e il passaggio dal punteggio attribuito di 8,15, al punteggio convalidato di 7,25 per il profilo di Collaboratore Scolastico).

A seguito di ulteriori approfondimenti istruttori è stata riscontrata anche l’inidoneità del titolo di studio allegato ai fini dell’inclusione nelle graduatorie conseguito all’estero perché privo del decreto di equipollenza a fronte della previsione contenuta nell’art. 2.12 del DM n. 640 del 2017, il quale dispone che “ i titoli di studio conseguiti all’estero sono validi, ai fini dell’accesso, solo se siano stati dichiarati equipollenti entro il termine di scadenza di presentazione della domanda ”.

Conseguentemente il Dirigente scolastico dell’Istituto di istruzione superiore Leon Battista Alberti di Abano Terme con provvedimento prot. 14201 del 15 dicembre 2020, ha depennato la ricorrente dalle graduatorie definitive di istituto di terza fascia del personale ATA valide per il triennio 2018 – 2021 a causa della mancanza dei requisiti prescritti dal DM n. 640 del 2017.

Con il ricorso in epigrafe tali provvedimenti, unitamente all’atto dell’11 dicembre 2020 con il quale il Dirigente scolastico dell’Istituto comprensivo di Limena ha disposto la risoluzione anticipata del contratto di lavoro a tempo determinato, sono impugnati dalla ricorrente con unico motivo articolato in due censure.

Con una prima censura la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 7, 8 e 10 della legge 7 agosto 1990 n, 241, perché sia il provvedimento che ha disposto la rettifica del punteggio, sia quello che ha disposto il depennamento dalle graduatorie, non sono stati preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento.

Con una seconda censura la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, perché gli atti impugnati, che devono essere qualificati come atti di annullamento in autotutela, sono intervenuti dopo la scadenza del termine massimo di 18 mesi per l’esercizio di tale potere, e sono inoltre privi di motivazione in ordine alle ragioni di interesse pubblico che sorreggono le determinazioni impugnate e difettano altresì della necessaria comparazione con l’interesse privato sacrificato.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata eccependo in rito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione perché la procedura di reclutamento oggetto della controversia non è riconducibile ad una procedura concorsuale, e replicando nel merito alle censure proposte.

All’udienza del 28 aprile 2021, in prossimità della quale la parte ricorrente ha depositato una memoria in cui replica alle eccezioni sollevate dall’Amministrazione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

Come è noto l'art. 63 del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ha devoluto in via generale al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie in materia di pubblico impiego contrattualizzato, ricomprendendo espressamente anche i profili del contenzioso concernenti l'assunzione al lavoro, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, precisando che, quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice ordinario li disapplica se illegittimi.

La medesima norma al comma 4 contempla un’ipotesi eccezionale di giurisdizione del giudice amministrativo prevedendo che “ restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ”.

In applicazione di tale disposizione la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione e del Consiglio di Stato ha pertanto costantemente ribadito che, ai fini dell’individuazione del giudice al quale è devoluta la cognizione delle controversie che abbiano ad oggetto il reclutamento di personale presso le pubbliche amministrazioni, è necessario accertare che nella singola procedura ricorrano tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale pubblica, consistenti nell’esistenza di un bando iniziale, nella fissazione di criteri valutativi dei titoli, nella presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati e nella formazione di una graduatoria finale.

Solo in presenza di tali caratteri si è di fronte ad un concorso in senso proprio e le relative controversie ricadono nella giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 4 aprile 2017, n. 1549; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 marzo 2017, n. 1176).

Per individuare la giurisdizione è pertanto necessario di volta in volta esaminare il corpus normativo che disciplina la singola procedura di reclutamento per comprendere se si tratti di una forma di accesso al pubblico impiego di tipo concorsuale o meno.

Rispetto alle procedure di reclutamento del personale scolastico, docente e non docente, tale operazione è ancor più necessaria. Infatti nel contesto attuale tali procedure sono state sottoposte a rilevanti innovazioni rispetto al passato, con la conseguenza che il mero riferimento in modo generico a dei precedenti giurisprudenziali aventi ad oggetto specifiche tipologie di contenzioso, potrebbe oggi risultare fuorviante, in quanto le condivisibili premesse giuridiche di quei precedenti, valide rispetto a delle procedure che allora erano effettivamente configurate come di tipo concorsuale, potrebbero ora non essere più attuali rispetto a delle procedure che hanno perso tali caratteristiche.

Nel caso in esame la controversia ha ad oggetto il depennamento dalle graduatorie di circolo e di istituto di terza fascia del personale ATA.

L’art. 4 della legge 3 maggio 1999, n. 124, definisce le supplenze temporanee a cui fare fronte attingendo dalle predette graduatorie, e al comma 5 demanda ad un apposito regolamento ministeriale la disciplina per il loro conferimento. Tale disposizione al comma 7 stabilisce che “ i criteri, le modalità e i termini per la formazione di tali graduatorie sono improntati a princìpi di semplificazione e snellimento delle procedure con riguardo anche all'onere di documentazione a carico degli aspiranti ” e al comma 11 precisa che tali disposizioni si applicano anche al personale ATA.

Con Decreto Ministeriale 13 dicembre 2000, n. 430, è stato approvato il “ regolamento recante norme sulle modalità di conferimento delle supplenze al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario ai sensi dell'articolo 4 della L. 3 maggio 1999, n. 124 ” il quale all’art. 8 prevede che “ i termini e le modalità organizzative per la presentazione delle domande di inclusione nelle graduatorie di circolo e di istituto, per la formazione delle graduatorie medesime e per l'individuazione dei destinatari delle supplenze sono definiti con decreto del Ministro della pubblica istruzione recante anche disposizioni per l'attuazione progressiva delle relative procedure informatizzate ” e che tali procedure “ sono improntate, anche con riguardo all'onere di documentazione a carico degli aspiranti a supplenze, a criteri di trasparenza e snellimento delle procedure ”.

La ricorrente ha avuto acceso alle graduatorie di circolo e di istituto ATA, relative al triennio scolastico 2017- 2019, in forza del decreto ministeriale n. 640 del 30 agosto 2017, il quale nell’allegato A reca la tabella di valutazione dei titoli culturali e di servizio facendo riferimento a parametri rigidamente predeterminati (ad ogni titolo corrisponde un unico valore numerico senza range di valutazione) che non lasciano margini di discrezionalità nell’attribuzione del punteggio.

L’art. 7 di tale decreto rubricato come “ dati contenuti nel modulo di domanda – validità – controlli ” al comma 3 prevede che “ nella fase di costituzione delle graduatorie si fa esclusivo riferimento ai dati riportati dall'aspirante nel modello di domanda, per verificare l'ammissibilità della domanda, l'inclusione nelle singole graduatorie richieste, il punteggio assegnato in base alla tabella di valutazione dei titoli e la conseguente posizione occupata ”; al comma 4 dispone che “ nei casi e con le modalità previste dagli artt. 71 e 72 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 sono effettuati i relativi controlli in merito alle dichiarazioni degli aspiranti ”; e al comma 5 sancisce che “ all'atto del primo rapporto di lavoro stipulato in applicazione del presente decreto, i predetti controlli sono tempestivamente effettuati dal dirigente scolastico nell'attribuzione che conferisce la supplenza temporanea disposta sulla base della graduatoria di circolo o d'istituto di terza fascia della stessa istituzione scolastica e devono riguardare il complesso delle situazioni dichiarate dall'aspirante, per tutte le graduatorie in cui il medesimo è risultato incluso. Qualora i suddetti controlli siano chieste da altre scuole interessate il controllo sarà effettuato dal dirigente scolastico che gestisce la domanda ”. L’art. 8, al comma 5, dispone infine che “ tutti gli aspiranti sono inclusi nelle graduatorie con riserva di accertamento del possesso dei requisiti di ammissione. L'Amministrazione, in qualsiasi momento, può disporre, con provvedimento motivato, l'esclusione degli aspiranti non in possesso dei citati requisiti di ammissione ”.

Pertanto nella procedura in esame l’inserimento nella graduatoria e l’attribuzione del relativo punteggio conseguono ad una procedura automatica basata sulle sole dichiarazioni dell’interessato, la cui veridicità e rispondenza ai parametri predeterminati è differita ad un momento successivo ed eventuale corrispondente alla costituzione del primo rapporto di lavoro, senza che la predetta iscrizione consegua a valutazioni di tipo discrezionale e senza la nomina di una commissione giudicatrice (i controlli successivi sono effettuati da un dirigente scolastico).

Difettano pertanto i requisiti necessari ad affermare che si tratti di una procedura concorsuale attribuita alla cognizione del giudice amministrativo, consistenti, come sopra ricordato, nell’esistenza di un bando iniziale, nella fissazione di criteri valutativi dei titoli, nella presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati e nella formazione di una graduatoria finale (circa il difetto di giurisdizione con riguardo alle graduatorie terza fascia ATA cfr. Consiglio di Stato, Sez. I, parere 1 giugno 2020, n. 1007 e la giurisprudenza ivi richiamata).

E’ infatti da escludere la sussistenza di un concorso pubblico nel caso in cui la procedura pubblicistica si sostanzi e si esaurisca in un’attività di selezione basata su parametri “ analitici e del tutto vincolanti, che il giudice è chiamato semplicemente ad applicare attraverso il compimento di una verifica di conformità/difformità del comportamento dell’amministrazione rispetto ai parametri predetti (similmente a quanto previsto in materia di graduatorie del personale docente, su cui si è pronunciata l’Adunanza Plenaria 12 luglio 2011, n. 11 e Cass. civ., ss.uu., ord., 23 luglio 2014, n. 16756) ” (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. III, 2 aprile 2019, n. 2165).

Inoltre va precisato che tali conclusioni non sono contraddette dalla circostanza che nel caso in esame oggetto del contenzioso non è l’iscrizione ma il depennamento dalla graduatoria. Infatti il depennamento, quale contrarius actus rispetto all’ammissione alla graduatoria, ne condivide, sebbene emesso ex post , la natura non provvedimentale, in quanto il diritto potestativo esercitato dall’Amministrazione è manifestazione della stessa attività esercitata in precedenza con l’ammissione, oggetto del riesame, avvenuta sulla sola base delle dichiarazioni rese dall’interessata.

Per completezza va anche soggiunto che tali conclusioni in punto di giurisdizione sarebbero ovviamente diverse, nel senso di ammettere la giurisdizione del giudice amministrativo, laddove la ricorrente non si fosse limitata ad impugnare, come è avvenuto nel caso di specie, atti di gestione della graduatoria nei quali viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell’interessata e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria, ma avesse esteso l’impugnazione ad atti amministrativi di carattere generale, anche regolamentare, che disciplinano l’accesso alle graduatorie per ottenere, attraverso l’annullamento di tali atti, la tutela della propria posizione individuale all’inserimento in una graduatoria. In una tale evenienza, che non ricorre nel caso in esame, sarebbe infatti configurabile la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. Sez. Un. 30 marzo 2021, n. 8775; id. 13 settembre 2017, n. 21198).

In definitiva il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, perché la controversia non riguarda un concorso pubblico nel senso richiesto dall’art. 63, comma 4, del D.lgs. n. 165 del 2001, e la sua cognizione spetta pertanto al Giudice ordinario avanti al quale la causa può eventualmente essere riproposta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cod. proc. amm..

Le peculiarità della controversia e l’assenza di univoci orientamenti giurisprudenziali sulla giurisdizione a cui devono essere attribuite le controversie concernenti le graduatorie della scuola, giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 28 aprile 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO