Pubblicato il 28/11/2022

N. 01876/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00376/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso r.g. n. 376 del 2021, proposto da:
- NT NE e CL NE, rappresentate e difese dall’Avv. Antonio P. Nichil, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

contro

- il Comune di Presicce - Acquarica, non costituito in giudizio;

nei confronti

- del sig. CO LI, non costituito in giudizio;

per l’accertamento e la declaratoria

- del silenzio inadempimento formatosi sull’atto di diffida inoltrato via pec al Comune di Presicce - Acquarica in data 29 luglio 2020 e diretto a ottenere la rimozione e/o la sanzione degli abusi edilizi relativi al permesso a costruire n. 11/2018, rilasciato sull’area di proprietà dei sig.ri CO e IC LI, sita nel Comune predetto;

e per la condanna

- del Comune intimato a provvedere sulla diffida in parola e, quindi a provvedere alla rimozione o alla sanzione degli abusi edilizi denunziati, anche con la nomina di un commissario ad acta per l’ipotesi di perdurante silenzio.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti della causa.

Relatore alla camera di consiglio del 23 novembre 2022 il Cons. Ettore Manca, presenti gli Avvocati di cui al relativo verbale.

FATTO e DIRITTO

1.- Premesso che le sig.re NE, proprietarie di un appezzamento di terreno sito nel Comune di Presicce - Acquarica, agiscono per l’accertamento dell’illegittimo silenzio tenuto dall’A.c. rispetto alla diffida con cui, in data 29 luglio 2020, esse segnalavano alcuni abusi edilizi riferibili al permesso di costruire n. 11 del 2018 - rilasciato, relativamente a un’area adiacente alla propria, ai signori CO e IC LI .

2.- Considerato che:

- in assenza di ogni documentazione in atti sulle vicende della causa, il Tribunale reputava necessario « richiedere all’A.c. di Presicce - Acquarica, nella persona del Responsabile del Settore Edilizia e Urbanistica, di produrre sul punto una relazione di chiarimenti » (v. ord. n. 48 del 17 gennaio 2022).

- nella relazione in data 25 marzo 2022 il Responsabile SUE riferiva che: « con nota prot. 333 del 07/01/2021, questo Ufficio ha provveduto ad inoltrare, ai sig.ri CO LI e IC LI, comunicazione di avvio del procedimento per emissione ordinanza di demolizione delle opere non conformi ai sensi dell’art. 34, DPR n. 380/2001. Successivamente a tale comunicazione, in data 04/03/2021, ns. prot. n. 3829, i sig.ri sopra generalizzati hanno inoltrato la pratica edilizia di SCIA in sanatoria ad oggetto ‘Istanza in sanatoria per il ripristino del muro di recinzione dell’area di proprietà’, con la quale sono stati previsti i lavori di ripristino dello stato dei luoghi come disposto dalla citata nota di avvio del procedimento di emissione dell’Ordinanza, con inizio dei lavori in data 08/03/2021. Con nota prot. 4310 del 13/03/2021, i sig.ri CO LI e IC LI, hanno comunicato che detti lavori sono stati ultimati in data 11/03/2021, giusta comunicazione di fine lavori, allegando dichiarazione attestante la demolizione delle opere non conformi al PdC rilasciato, che si trasmette in allegato. Con nota prot. 4665 del 19/03/2021 questo ufficio ha provveduto ad inoltrare una nota al legale delle ricorrenti, sig.re NE NT e NE CL, con la quale ha comunicato l’avvenuta cessazione della materia del contendere relativamente alla controversia de quo e ha richiesto di rinunciare al giudizio … ».

- con relazione del proprio tecnico di fiducia le ricorrenti, a loro volta, contestavano la regolarità delle opere in essere, anche dopo i lavori svolti dai sig.ri LI nel mese di marzo 2021.

2.1 Considerato, ancora, che:

- con successiva ordinanza n. 1263/2022, il Collegio evidenziava come allo stato non risultasse se, ed eventualmente mediante quali atti, l’A.c. si fosse determinata sulla diffida del 29 luglio 2020, poiché pure la nota prot. 4665 del 19 marzo 2021, inviata al legale delle sig.re NE, non sembrava avere, per quanto riferito dal Responsabile SUE nella propria relazione, contenuto e carattere provvedimentali.

- veniva dunque richiesto « all’A.c. di Presicce - Acquarica, nella persona del Responsabile del Settore Edilizia e Urbanistica, di:

a) produrre la nota prot. 4665 del 19 marzo 2021;

b) chiarire se, ed eventualmente mediante quali atti, abbia provveduto, così esprimendo formalmente la ‘posizione’ dell’A.c. in ordine ai fatti in argomento, sulla diffida delle sig.re NE in data 29 luglio 2020 e, ove non l’abbia fatto, di specificare le ragioni dell’inerzia » (T.a.r. Puglia Lecce, I, ord. n. 1263 del 22 luglio 2022).

2.2 Considerato, ulteriormente, che, con Relazione del 25 ottobre 2022, il Responsabile SUE del Comune intimato faceva presente quanto segue: « In riscontro alla nota di questo … TAR del 22/07/2022, pervenuta al n. 12626 del 25/07/2022 di protocollo di questo Ente, richiamandosi integralmente alla procedente relazione istruttoria prot. n. 5247/2022, si chiarisce con quali atti l’AC ha provveduto alla diffida del 29/07/2020 ed evidenziando quali delle opere di quelle indicate come ‘abusi edilizi’ nella diffida di fatto si siano riconosciuti come tali.

Al fine di chiarire la vicenda, occorre premettere che:

1. A seguito dell’esposto delle sigg.re NE NT e NE CL (del 14/08/2019 - prot. 4536), in data 17/12/2019 il sottoscritto, previo preavviso, effettuava un sopralluogo presso il sito oggetto dei lavori, per verificare la conformità urbanistica ed edilizia.

2. Gli interventi realizzati di cui si dispone l’accertamento sono stati realizzati previo rilascio del titolo abilitativo da parte del cessato Comune di Acquarica del Capo (oggi confluito nel nuovo Comune di Presicce-Acquarica a seguito di fusione) del permesso di costruire n. 11/2018.

3. Per tali lavori con nota prot. 2751 del 30/04/2018 è stato dichiarato l’inizio dei lavori e, successivamente con nota prot. 4466 del 11/07/2018 la comunicazione di fine degli stessi.

4. Con l’esposto delle sigg. re NE NT e NE CL del 14/08/2019 - prot. 4536, si è chiesto di verificare la conformità dei lavori eseguiti al suddetto permesso di costruire n. 11/2018 in relazione ai seguenti (specifici) punti: - Diverse altezze della nuova recinzione in tufo a vista oltre all’utilizzo del calcestruzzo per la realizzazione della fondazione di recinzione; - Chiusura della parte posteriore della recinzione in corrispondenza della servitù del canale AQP; - La posizione dei due cancelli in ferro con relative pilastrate e della nuova recinzione ortogonale lungo la servitù di passaggio per lo scorrimento dei cancelli.

5. Dal sopralluogo e dal confronto con la suddetta pratica edilizia è emerso che: - Le diverse altezze dei muri riscontrate sono dovute ad una diversa quota del piano di calpestio tra la parte interna del lotto e la parte esterna. Questa tipologia rientra nella casistica di muro di contenimento per cui ‘non può considerarsi costruzione agli effetti della disciplina di cui all’art. 873 c.c. per la parte che adempie a tale funzione, e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l’altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento’. Nello specifico, l’altezza riportata negli elaborati progettuali è di 2,50 m. (calcolati all’interno del lotto) invece, quella rilevata nell’esposto, di 3,06 m, (calcolata all’esterno del lotto) ed una quota ancora più alta scendendo verso il canale AQP. È da rilevare che la tipologia di muro di contenimento non può ritenersi applicabile in corrispondenza del muro prospiciente lo stradone privato a sud in quanto in quel punto la muratura risulta essere più alta di quanto riportato nel PDC. Infatti il muro può ritenersi appartenere alla casistica del muro di contenimento laddove il dislivello sia naturale e non realizzato con i lavori. Nel caso di specie, in corrispondenza dell’apertura sul canale AQP, il dislivello si annulla degradando dall’angolo destro verso l’ingresso. In questa contesto quindi il muro avrebbe dovuto seguire l’andamento del terreno attraverso la scalettatura della muratura mantenendo l’altezza prevista in progetto; - Risulta realizzata la muratura a chiusura della parte posteriore della recinzione in corrispondenza della servitù del canale AQP. Negli elaborati di progetto allegati alla richiesta di PdC tale parte non risulta interessata da alcun intervento; - Sono stati rilevati n. 2 cancelli scorrevoli per delimitare l’accesso nel lotto di intervento attraverso la servitù di passaggio esistente. L’accesso all’area avviene da via Morandi e da via Coletta attraverso un viale privato sul quale i sig.ri LI hanno il diritto di passaggio, come peraltro riportato nella relazione tecnica allegata all’istanza di PDC. Nella tavola 02 degli elaborati tecnici uno dei cancelli in questione, in particolare quello esterno verso via Morandi, viene riportato nello stato dei luoghi come già esistente. Il secondo cancello, alla fine della servitù di passaggio, risulta essere stato realizzato all’interno della proprietà della particella 578. Tale intervento rientra nelle opere libere per le quali non è necessario alcun titolo abilitativo anche in relazione all’’elenco degli interventi di edilizia libera è contenuto nel decreto ministeriale dei Trasporti del 2 marzo 2018, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 7 aprile 2018’. • Infine c’è da rilevare che la rappresentazione dei luoghi riportata negli elaborati tecnici non rappresenta correttamente lo stato dei luoghi, con il piano quotato dell’area di progetto; ciò non ha consentito all’ufficio tecnico di poter istruire correttamente la pratica edilizia.

6. Con nota prot. 9129 del 24/06/2020, il sottoscritto ha comunicato ai denunciati che l’intervento non risulta conforme al PDC n. 11/2018 pratica edilizia n. 21/2018, chiedendo di relazionare nel merito nel termine assegnato di 10 gg.

7. Con nota del 01/07/2020, il tecnico incaricato Geom. Andrea Montecarlo, per conto dei ricorrenti, ha inviato una relazione contenente le controdeduzioni a seguito sopralluogo effettuato il 17.12.2019.

8. Con nota del 16/07/2020, pervenuta al n. 10360 del 17/07/2020 di protocollo di questo Ente, l’avv. Giacomo Monsellato, nell’interesse dei Sigg. LI IC e LI CO, ha relazionato per quanto richiesto nella suddetta relazione di sopralluogo del 24.06.2020.

9. In data 30/07/2020, il sottoscritto, ha trasmesso all’avv. Antonio Pacifico Nichil, in riferimento alla nota di cui al prot. 10901/2020, la documentazione inviata con nota 10360/2020 con la quale i sigg. LI IC e LI CO, tramite il legale di loro fiducia, esprimono le loro controdeduzioni alla nota dell’Ufficio Tecnico Comunale, prot. 9129/2020, comunicando, allo stesso tempo, che l’ufficio stava effettuando l’opportuna istruttoria tecnica per valutare se, le modifiche proposte nella relazione, potessero ritenersi appropriate. Per quanto riguarda l’argomentazione sollevata dai ricorrenti, per la quale l’ufficio tecnico non avrebbe tenuto conto di ‘alcuni profili di abuso che vengono per contro stigmatizzati nelle controdeduzioni fornite dal geom. Montecarlo […]’, si chiarisce che ‘la relazione del sottoscritto tende ad evidenziare ciò che durante il sopralluogo è emerso come discordante rispetto al PdC rilasciato. Le altre argomentazioni sollevate dal geom. Montecarlo, a giudizio del sottoscritto, non sono da ritenersi una non conformità urbanistica, ed in particolare: 1. fondazioni in calcestruzzo armato ed eventuali ‘calcoli statici’ riguardanti l’edilizia sismica: per quanto riguarda questo punto: gli interventi in questione non sono soggetti alla preventiva autorizzazione ma all’obbligo di deposito prima dell’inizio dei lavori. È compito della DL verificare l’obbligo o meno di produrre il deposito dei calcoli come da adempimenti di legge. L’ufficio, sta provvedendo ad inviare una richiesta di deposito dei calcoli (ormai in sanatoria) in quanto, agli atti di ufficio, non risulta alcun deposito coincidente con la comunicazione di inizio lavori; 2. aperture su proprietà AQP: per quanto riguarda questo punto: l’intervento oggetto del PdC rilasciato ha correttamente lasciato aperto il varco nei pressi del passaggio del suddetto canale nella parte prospiciente lo ‘stradone privato’. I lavori di chiusura del canale nella parte opposta, come indicato nella relazione nota prot. 10360/2020, ‘non ha interessato, in alcun modo, il canale di proprietà dell’AQP, la cui chiusura è determinata da una preesistente recinzione realizzata sul fondo confinante’. L’ufficio tecnico provvederà ad effettuare le verifiche urbanistico-edilizie riguardo la costruzione del muro da parte della proprietà confinante. Tuttavia tale intervento non può essere attribuito ai sigg. LI; 3. Il dirigente dell’ufficio tecnico non si è espresso chiaramente in merito alla realizzazione della murature e pilastrate del secondo cancello, anche se realizzate all’interno della proprietà e comunque non riportate negli elaborati grafici: per quanto riguarda questo punto: tale intervento rientra nelle opere libere per le quali non è necessario alcun titolo abilitativo anche in relazione all’‘elenco degli interventi di edilizia libera è contenuto nel decreto ministeriale dei Trasporti del 2 marzo 2018, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 7 aprile 2018’ (come riportato nella Relazione di sopralluogo prot. 9129/2020)’.

10. con nota prot. 333 del 07/01/2021, questo Ufficio ha provveduto ad inoltrare, ai sigg.ri CO LI e IC LI, comunicazione di avvio del procedimento per emissione ordinanza di demolizione delle opere non conformi ai sensi dell’art. 34, DPR n. 380/2001 e s.m.i.

11. Successivamente a tale comunicazione, in data 04/03/2021, ns. prot. n. 3829, i sigg.ri sopra generalizzati hanno inoltrato la pratica edilizia di SCIA in sanatoria ad oggetto “Istanza in sanatoria per il ripristino del muro di recinzione dell'area di proprietà” a firma dell’arch. Giuseppe Bortone, con la quale sono stati previsti i lavori di ripristino dello stato dei luoghi come disposto dalla citata nota di avvio del procedimento di emissione dell’Ordinanza, con inizio dei lavori in data 08/03/2021. 12. Con nota prot. 4310 del 13/03/2021, i sig.ri CO LI e IC LI, hanno comunicato che detti lavori sono stati ultimati in data 11/03/2021, giusta comunicazione di fine lavori, allegando dichiarazione attestante la demolizione delle opere non conformi al PdC rilasciato.

13. Con nota prot. 4665 del 19/03/2021, inviata all’avv. Antonio Pacifico Nichil, l’ufficio tecnico ha tempestivamente comunicato: 1. che l’Ufficio aveva provveduto alla comunicazione di avvio del procedimento per emissione ordinanza di demolizione delle opere non conformi. 2. a seguito di tale comunicazione era pervenuta la pratica edilizia di SCIA in sanatoria, con la quale erano stati previsti i lavori di ripristino dello stato dei luoghi come disposto dalla citata nota di avvio del procedimento di emissione dell’Ordinanza, (inizio dei lavori in data 8/03/2021, data ultimazione 11/03/2021); 3. che, considerata di tutta evidenza l’intervenuta cessazione della materia del contendere, e al fine di evitare un inutile aggravio di spese per entrambe le parti, si domandava di rinunciare al giudizio. 14. All’esito della verifica della demolizione delle opere non conformi al PdC, non si è reso necessaria l’adozione di alcun ulteriore provvedimento da parte di questa Amministrazione, posto che il manufatto non conforme al PdC è stato spontaneamente rimosso dai sigg. LI e, pertanto, qualsiasi ulteriore provvedimento di demolizione sarebbe stato inutiliter dato.

In chiusura non può non evidenziarsi come la relazione tecnica depositata da controparte in ordine alla perdurante sussistenza dell’abuso pur a seguito dell’attività oggetto di SCIA esula dall’oggetto dell’odierno giudizio, involgendo successivi poteri amministrativi di verifica della SCIA ex art. 19 L. n. 241/1990, che esulano dal contegno asseritamente inerte di questa P.A. a fronte dell’abuso commesso dai sigg. LI; contegno - come sopra evidenziato - determinato dalla sovrabbondanza di provvedimenti di demolizione a seguito della presentazione della SCIA ».

3.- Ritenuto che:

- indipendentemente da qualsiasi valutazione sul ‘merito’ delle considerazioni articolate nella relazione del 25 ottobre 2022 dal Responsabile SUE, si tratta in ogni caso di atto posto in essere in esecuzione di un’ordinanza istruttoria del T.a.r. e a questo diretto, non costituendo dunque una formale risposta alla diffida del 29 luglio 2020.

- costituendo, la stessa, atto al quale il Comune era tenuto a rispondere, il ricorso dev’essere dunque accolto, nei limiti dell’accertamento dell’obbligo per l’Amministrazione intimata di provvedere espressamente sulla medesima entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione/notificazione della presente sentenza ( esclusa, invece, ogni considerazione sulla fondatezza della diffida, che in questa sede non viene esaminata; cfr., tra le molte, T.a.r. Campania Napoli, VI, 30 marzo 2018, n. 2061 ).

- la particolarità delle questioni esaminate giustifica l’irripetibilità delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 376 del 2021 indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi e con il termine precisati in motivazione.

Spese irripetibili.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 23 novembre 2022, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Alessandro Cappadonia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ettore Manca	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO