Pubblicato il 16/03/2023

N. 00244/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00954/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 954 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
RI 00 soc. coop. sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paola Rea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Massimiliano Brugnoletti in Torino, Galleria Enzo Tortora n. 21;

contro

SS, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Comaschi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Pollicino soc coop e Dinamica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Emanuela A. Barison e Manuela Caporale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Emanuela Antonella Barison in Torino, via Palmieri n. 25;
di Rosa cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno e Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti:

- della determinazione n. 218 del 7 luglio 2022 con cui il SS ha aggiudicato al RTI Pollicino soc. coop. - Dinamica s.r.l. la procedura aperta per la gestione del centro diurno disabili "Martin Pescatore", comunicata in pari data;

- del verbale della seduta riservata del 1° luglio 2022 in cui il RUP, all'esito del relativo sub-procedimento, ha ritenuto congrue le offerte del R.T.I. Pollicino soc. coop. - Dinamica s.r.l. e della seconda graduata Rosa soc. coop.;

- ove occorrer possa, dei verbali di valutazione delle offerte tecniche e del verbale di valutazione delle offerte economiche;

- dei provvedimenti con cui la stazione appaltante ha espresso il proprio diniego all'istanza di accesso integrale alle offerte presentate dalle prime due graduate avanzata dalla ricorrente;

- del verbale con cui la stazione appaltante ha consentito alla ricorrente la sola visione delle parti di offerta tecnica autorizzate dalle prime due graduate negando l'estrazione di copia e/o la possibilità di fotografare le pagine in visione; di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli oggetto di impugnazione;

nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente ad accedere ai documenti richiesti;

e per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d'inefficacia del contratto qualora nelle more sottoscritto o, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SS, di Pollicino soc. coop., di Dinamica s.r.l. e di Rosa cooperativa sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2023 la dott.ssa Martina Arrivi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio intercomunale per i servizi socio-assistenziali dei comuni dell'alessandrino (SS) ha indetto una procedura aperta per l'affidamento, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, della gestione del centro diurno per disabili "Martin Pescatore", in Alessandria.

All'esito delle operazioni di gara, è risultato primo in graduatoria il raggruppamento (RTI) capeggiato dalla cooperativa Pollicino, con 84,91 punti (65,30 tecnici e 19,61 economici), seguito al secondo posto dalla cooperativa Rosa, con un totale di 82,75 punti (64,30 tecnici e 18,45 economici), e al terzo posto dalla cooperativa RI 00, con un totale di 80,28 punti (69,80 tecnici e 10,48 economici).

2. Con il ricorso introduttivo, RI 00 ha impugnato l'aggiudicazione del servizio a Pollicino deducendo, con il primo motivo, che entrambe le offerte del RTI aggiudicatario e della seconda graduata avrebbero dovuto essere escluse per anomalia e che, in ogni caso, la valutazione di congruità della stazione appaltante sarebbe priva di idonea istruttoria e di motivazione. Con il secondo motivo di ricorso, RI 00 ha impugnato il diniego di accesso agli atti di gara frapposto dalla stazione appaltante.

3. Nel corso del giudizio, SS ha consentito l'accesso a tali atti. Visionate le offerte avversarie, RI 00 ha proposto motivi aggiunti avverso l'aggiudicazione, sostenendo che i controinteressati avrebbero dovuto essere esclusi per inosservanza degli standard minimi dettati dal capitolato d'appalto.

4. La ricorrente ha altresì formulato domanda di risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.

5. Hanno resistito in giudizio la stazione appaltante SS e la controinteressata Pollicino, deducendo l'infondatezza delle censure avversarie.

6. Si è costituita altresì la cooperativa Rosa, depositando memoria formale.

7. La causa è passata in decisione all'udienza pubblica dell'8 marzo 2023.

8. Come accennato, il primo motivo del ricorso introduttivo si focalizza sulla valutazione di non anomalia delle offerte dei controinteressati.

Con riferimento all'offerta del RTI aggiudicatario, la ricorrente sostiene che questa sarebbe anomala, in quanto indicante un costo della manodopera inferiore rispetto a quello ricavabile dalla tabella ministeriale di riferimento (tabella ministeriale del 2020 sul costo del lavoro delle cooperative del settore socio-sanitario, assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo), dalla cui applicazione emergerebbe un maggior costo del lavoro pari a euro a euro 58.282,83 annui, idoneo a rendere l'offerta in perdita. In ogni caso, la valutazione di congruità dell'offerta, effettuata dalla stazione appaltante, sarebbe viziata, in quanto avrebbe recepito acriticamente le giustificazioni dell'aggiudicatario, senza richiedere alcuna documentazione a supporto. In particolare, l'aggiudicatario avrebbe giustificato lo scostamento dal costo medio orario tabellare del lavoro adducendo un minor tasso di assenteismo aziendale senza fornire alcuna dimostrazione a riguardo. Allo stesso modo, sarebbero rimasti indimostrati i costi annui, indicati in sede di giustificazioni, relativi ai mezzi di trasporto, ai materiali di consumo e alle attrezzature per l'igiene degli utenti e per il servizio di pulizia, al costo dei pasti, al materiale per le attività, ai soggiorni vacanza, alle migliorie e alle altre forniture.

8.1. Le doglianze sono infondate.

Con riferimento al costo del lavoro, occorre distinguere il concetto di "minimi salariali", indicati nelle tabelle sul trattamento retributivo minimo, da quello di "costo orario medio del lavoro" risultante dalle tabelle ministeriali. Soltanto per il primo, in caso di sua violazione, vale la sanzione dell'esclusione dell'offerta stabilita dall'art. 97, co. 5, d.lgs. n. 50/2016, in quanto l'offerta che non rispetti i suddetti minimi salariali è considerata ex lege anormalmente bassa. La diversità dei due concetti si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere "originario", in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di "costo medio orario del lavoro" è il frutto dell'attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall'analisi e dall'aggregazione di dati molteplici e inerenti a svariati istituti contrattuali (Cons. Stato, Sez. III, 21 settembre 2018, n. 5492; T.A.R. Venezia, Sez. I, 4 dicembre 2018, n. 1115; T.A.R. Catanzaro, Sez. I, 12 settembre 2020, n. 1448; T.A.R. Torino, Sez. I, 23 novembre 2020, n. 754). Le tabelle ministeriali esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell'offerta. Ne consegue che lo scostamento dal costo medio orario del lavoro, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501; Id., Sez. III, 21 luglio 2017 n. 3623; Id., 13 marzo 2018, n. 1609), a tal fine occorrendo, per converso, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica d'insostenibilità dell'offerta (Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 2018, n. 6689; Id., Sez. III, 17 gennaio 2020, n. 414). Pertanto, diversamente dalla violazione dei minimi salariali, lo scostamento dal costo medio orario del lavoro – quand'anche ingiustificato – determina l'esclusione dell'offerta solo se si dimostra che questa è economicamente insostenibile, cioè che il maggior costo del lavoro non può essere assorbito dall'utile che l'aggiudicatario stima di percepire dall'esecuzione del contratto.

8.2. Tanto premesso, posto che nel caso di specie non è in discussione il rispetto dei minimi salariali, lo scostamento dal costo medio orario del lavoro denunciato dalla ricorrente non risulta né considerevole, né ingiustificato, né, comunque, idoneo a ridurre l'offerta dell'aggiudicatario in perdita.

8.3. Come si evince dalle giustificazioni addotte in sede di valutazione dell'anomalia, il RTI aggiudicatario ha calcolato il costo effettivo del lavoro tenendo separati i costi della sicurezza (200 euro all'anno per lavoratore), invece inclusi nel costo medio indicato nelle tabelle ministeriali: già sotto questo aspetto, il calcolo effettuato dalla ricorrente per dimostrare l'insostenibilità economica dell'offerta è errato, poiché non tiene conto di siffatto elemento.

8.4. Quanto alle ore di lavoro, l'aggiudicatario ha preso in considerazione:

- per i lavoratori inquadrati nei livelli E2, D2, D1, C2, B1 e A2 (cioè per le figure professionali di cui disponeva già di uno storico dei costi effettivamente sostenuti), il numero di ore annue lavorate ricavabile dai dati statistici aziendali (1691 ore annue), il quale è superiore al numero delle ore medie lavorate indicate nella tabella (1548 ore annue);

- per i lavoratori inquadrati nel livello D2+IP (per i quali non era disponibile alcun dato aziendale), il numero di ore medie lavorate tabellari (1548 ore annue).

8.5. Pertanto, lo scostamento dal costo medio orario del lavoro emerge solamente per taluni lavoratori, essendovi invece piena corrispondenza tra il costo effettivo e il costo tabellare per le figure professionali inquadrate nel livello D2+IP.

8.6. Inoltre, benché l'aggiudicatario non abbia documentato i dati statistici aziendali addotti al fine di calcolare il costo orario dei lavoratori inquadrati nei livelli E2, D2, D1, C2, B1 e A2, non è irragionevole sostenere che il tasso di assenteismo effettivo sia inferiore a quello indicato prudenzialmente nella tabella ministeriale. Si tenga conto, infatti, che le ore lavorate indicate dall'aggiudicatario (1691 ore annue) costituiscono nient'altro che la differenza tra le ore teoriche di lavoro indicate in tabella (1976 ore annue) e le ore non lavorate cd. "incomprimibili", per ferie, per festività godibili e soppresse e per la formazione in materia di sicurezza sul lavoro (285 ore annue). In altri termini, l'aggiudicatario ha computato, tra le ore lavorate, solamente alcune ore che la tabella considera – in ottica, per l'appunto, prudenziale – come mediamente non lavorate (per assemblee sindacali, per malattia, infortuni, maternità, per diritto allo studio e per formazione professionale), ma non ha eroso l'assenteismo insopprimibile (pari a 285 ore annue) dovuto a ferie, festività effettive e soppresse e formazione in materia di sicurezza.

8.7. Quand'anche si volesse considerare ingiustificato – poiché non documentato – il minor tasso di assenteismo aziendale, la differenza tra il costo orario effettivo indicato dall'aggiudicatario e il costo medio orario evincibile dalla tabella è pur sempre lieve. Con riferimento ai lavoratori inquadrati nel livello E2, il costo medio orario evincibile dalla tabella – al netto dei costi per la sicurezza e per l'indennità di turno, pacificamente non dovuta perché il servizio è destinato a essere svolto solo in orario diurno – è pari a euro 24,29 (ossia il costo medio annuo, pari a euro 37.601,59, diviso il numero delle ore annue mediamente lavorate, pari a 1548), mentre il costo effettivo orario dell'aggiudicatario ammonta a euro 22,24 (cioè il costo medio annuo, pari a euro 37.601,59 diviso il numero delle ore effettivamente lavorate, pari a 1691), dando perciò luogo a uno scostamento orario di poco superiore a 2 euro.

8.8. Infine, parte ricorrente non ha dimostrato che lo scostamento dal costo medio orario del lavoro conduca l'offerta dell'aggiudicatario in perdita. Nel ricorso viene, invero, sostenuto che l'aggiudicatario avrebbe dovuto sostenere un maggior costo del lavoro pari a euro 58.282,83 annui, il quale non troverebbe copertura nell'utile annuo (euro 22.000,00) e nelle spese generali annue (euro 11.000,00). Tuttavia, tale maggior costo è stato calcolato in maniera erronea, senza tenere in considerazione l'indicazione separata dei costi della sicurezza. A seguito dei rilievi effettuati dalla stazione appaltante e dall'aggiudicatario, la ricorrente non ha offerto alcun ricalcolo, sicché la prospettazione d'insostenibilità complessiva dell'offerta rimane priva di dimostrazione.

8.9. Per quanto concerne gli ulteriori costi (mezzi di trasporto, materiali di consumo, attrezzature per l'igiene degli utenti e per il servizio di pulizia, costo dei pasti, materiale per le attività, soggiorni vacanza, migliorie e altre forniture), la ricorrente adduce una generica inattendibilità delle giustificazioni senza addurre alcun elemento atto a confutare la ragionevolezza della valutazione della stazione appaltante. Rimane dunque insoddisfatto l'onere di specifica allegazione, quale elemento imprescindibile per vagliare nel merito la fondatezza delle doglianze.

8.10. Poiché la valutazione di congruità dell'offerta del RTI aggiudicatario resiste alle censure attoree, rimangono assorbite le contestazioni mosse con riferimento all'offerta della seconda graduata.

9. Il secondo motivo del ricorso introduttivo contiene una domanda di accesso endoprocessuale ai documenti di gara (art. 116, co. 2, cod. proc. amm.), sul quale il Tribunale ha già pronunciato la cessazione della materia del contendere a seguito dell'ostensione effettuata dalla stazione appaltante, demandando al merito la liquidazione delle spese (cfr. ordinanza n. 1008 del 23 novembre 2022).

10. Può quindi procedersi all'analisi dei motivi aggiunti, con i quali la ricorrente sostiene che sia il RTI aggiudicatario sia la seconda classificata avrebbero dovuto essere esclusi perché le loro offerte non rispettano le caratteristiche minime del servizio, indicate nel capitolato speciale d'appalto.

Più nello specifico, l'art. 13.2 del capitolato prevede che i concorrenti devono assicurare l'accompagnamento dei disabili e l'art. 19 del disciplinare prescrive l'esclusione nel caso di inosservanza delle caratteristiche minime del capitolato. Ebbene, ad avviso della ricorrente, entrambi i controinteressati avrebbero indicato, nelle loro offerte, che il servizio di accompagnamento sarebbe stato demandato a soggetti (quali volontari, operatori ausiliari, operatori socio-sanitari, educatori e animatori) già impegnati in altre mansioni e quindi non appositamente dedicati a tale servizio, così violando l'art. 13.2 del capitolato. Inoltre, nelle offerte economiche i controinteressati avrebbero indicato un monte ore delle figure destinabili all'accompagnamento pari allo standard minimo previsto dalla normativa regionale (D.G.R. n. 230 –23699 del 22 dicembre 1997, recante gli "Standard organizzativo–gestionali dei servizi a favore delle persone disabili"). Poiché, però, questi soggetti dovrebbero svolgere l'accompagnamento in aggiunta alle loro mansioni ordinarie, il monte ore sarebbe insufficiente ad assicurare la corretta gestione del servizio, con conseguente inosservanza delle prescrizioni minime del capitolato.

10.1. La doglianza è infondata. Anche per essa, è sufficiente circoscrivere l'analisi all'offerta del RTI aggiudicatario, assorbendo le contestazioni mosse all'offerta della seconda graduata.

10.2. Ai fini qui d'interesse, l'art. 13.2 del capitolato stabilisce quanto segue. « L'impresa aggiudicataria dovrà provvedere all'organizzazione e alla gestione dell'accompagnamento dei soggetti che frequentano il C.D.D., sia per i tragitti dalle abitazioni al Centro Diurno e viceversa, sia per il raggiungimento delle sedi di svolgimento dei tirocini e delle attività scolastiche. L'Impresa aggiudicataria potrà farsi carico direttamente dell'accompagnamento, ovvero tramite rapporto di collaborazione con altra Impresa in possesso dei requisiti e delle autorizzazioni necessarie previste dalla normativa vigente, oppure, per i trasporti effettuati nella città di Alessandria, tramite rapporto di collaborazione con l'Azienda "AMAG Mobilità" (ex ATM). Dovrà comunque essere garantito sul mezzo, oltre l'autista, un accompagnatore con la finalità di presidiare il tragitto ».

10.3. L'art. 19 del disciplinare prevede che «[l] 'Offerta tecnica deve rispettare, pena l'esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato Speciale e le specifiche tecniche in esso contenute ».

10.4. L'offerta tecnica di Pollicino, in relazione al "Servizio di trasporto e di accompagnamento degli utenti del CDD" stabilisce quanto segue. « Fa parte dei servizi del Centro Diurno il servizio di trasporto di andata e ritorno dal domicilio dell'utente. L'accompagnamento è fondamentale per la fruibilità del Servizio, soprattutto per incontrare esigenze e impegni delle famiglie. Gli orari previsti sono: andata verso il Centro dalle 7.30; rientro al proprio domicilio dalle 16.00. Per gli utenti part time è prevista un'ulteriore fascia oraria del servizio, compresa tra le 12.00 e le 13.00. Gli autisti impiegati sono due, il RTI ne dispone di altri in organico che potranno intervenire per sostituzioni o qualora occorra l'utilizzo di altri mezzi, ad esempio per gite o spostamenti che interessino un ampio gruppo di utenti. È garantito, su ogni mezzo, oltre l'autista, un accompagnatore (volontari, operatori ausiliari, OSS, EP, animatori), dotato di telefonino, che si occupa di: sorveglianza durante il tragitto, assistenza nella salita e discesa (allacciamento cinture sicurezza, ancoraggio carrozzine), accompagnamento alla fermata o all'interno del Centro. Per i trasporti effettuati nella città di Alessandria ci si avvale dell'Azienda "AMAG Mobilità", mentre per quelli che interessano i Comuni limitrofi si utilizzeranno due mezzi attrezzati 9 posti, del tipo Renault Master/Volkswagen Crafter, messi a disposizione dal RTI. Qualora fosse necessario, si mette a disposizione un Renault Traffic di 9 posti, oltre un automezzo da 5 posti. Infine, l'organizzazione dei percorsi sarà strutturata affinché la permanenza degli utenti sul mezzo abbia una durata massima di circa 30 minuti ».

10.5. L'offerta tecnica dell'aggiudicatario assicura il servizio di accompagnamento conformemente alle prescrizioni del capitolato, ivi inclusa la presenza, su ogni mezzo di trasporto, di un accompagnatore. Il capitolato non impone che gli accompagnatori siano dedicati esclusivamente a tale servizio, dunque non può sostenersi che l'adibizione all'accompagnamento di volontari, operatori ausiliari, operatori socio-sanitari, educatori e animatori violi una caratteristica minima del capitolato dettata a pena di esclusione. Ai sensi dell'art. 19 del disciplinare, l'esclusione è prevista per l'inosservanza delle caratteristiche minime del capitolato da parte dell'offerta tecnica, sicché è ad essa che deve farsi esclusivo riferimento, mentre è incongruo ricavare una ragione escludente da informazioni accluse nell'offerta economica, che la stazione appaltante è chiamata ad aprire solo dopo essersi determinata sull'ammissibilità dell'offerta tecnica. Eventuali insufficienze delle ore lavorative dei soggetti incaricati dell'accompagnamento (insufficienze che la ricorrente trae dalla lettura dell'offerta economica) potranno rilevare, al più, quali inadempimenti del contratto, riverberandosi sulla tenuta del rapporto negoziale, ma non possono essere addotte per censurare la mancata esclusione dell'operatore dalla procedura di gara.

10.6. Si evidenzia, da ultimo, che nella memoria di replica parte ricorrente si sofferma sull'incongruità dei costi addotti per la gestione del servizio di trasporto e accompagnamento, denunciando che tale circostanza avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a giudicare anomala l'offerta dell'aggiudicatario. Tali argomentazioni non possono essere prese in considerazione, in quanto non correlate alla censura mossa nei motivi aggiunti. Esse, piuttosto, mirano a censurare, sotto un aspetto non enucleato nel ricorso, la valutazione di non anomalia effettuata dalla stazione appaltante. In quest'ottica, le contestazioni avrebbero dovuto essere spiegate con specifico atto di motivi aggiunti e non in replica alle difese della stazione appaltante e del controinteressato.

11. In conclusione, la domanda di annullamento svolta nel ricorso e nei motivi aggiunti deve essere rigettata.

12. Di conseguenza, va respinta anche la domanda risarcitoria, stante la mancanza di un danno ingiusto addebitabile alla stazione appaltante.

13. Le spese della fase di merito e dell'accesso endoprocessuale, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti di SS e del RTI aggiudicatario, mentre vengono compensate rispetto alla cooperativa Rosa, avuto riguardo al carattere formale della sua costituzione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore dell'amministrazione resistente e del RTI aggiudicatario, delle spese processuali, liquidate per ciascuna parte in euro 3.500,00 per compensi, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Compensa le spese nei riguardi di Rosa cooperativa sociale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Valentina Caccamo, Referendario

Martina Arrivi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Martina Arrivi	Gianluca Bellucci

IL SEGRETARIO