Pubblicato il 22/08/2023

N. 04838/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03458/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3458 del 2019, proposto da:
UI AT, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Nunziante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Comune di Mondragone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Altamura, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli via G. Carducci 19 e con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Ministero per i Beni e le Attività Culturali (di seguito: MIBAC), in persona del Ministro pro tempore,
- Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio Caserta e Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11 e con recapito digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l'annullamento:

1) del provvedimento di diniego non recante numero di protocollo, notificato a mezzo PEC, con prot. n. 26446 del 29 maggio 2019, al tecnico incaricato dal ricorrente, col quale il responsabile dell’aria urbanistica del Comune di Mondragone, ha respinto l’istanza, acquisita il 16 novembre 2018, al prot. n. 53825, (pratica edilizia 2662/2018) volta ad ottenere il rilascio del permesso di costruire, relativamente alla porzione di terreno sita in Mondragone alla via Domiziana, identificata al catasto al Foglio 13 p.lle n. 5125 e n. 296;

2) di ogni atto presupposto connesso e consequenziale, lesivo dei diritti ed interessi del ricorrente, previo accertamento della sussistenza del titolo abilitativo edilizio per silentium, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 20, comma 8, DPR. 380/2001, con conseguente declaratoria della sussistenza dei presupposti legittimanti l’intervento edilizio pianificato nonché l’inizio dei lavori e condanna all’adozione degli atti consequenziali”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Mondragone, del MIBAC e della Soprintendenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 29 giugno 2023 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il ricorrente, UI AT, premette:

- di essere proprietario di un fondo sito nel comune di Mondragone, via Domiziana, identificato in Catasto al foglio 13, p.lle 5125 e 296, confinanti con aree oggetto di demanio marittimo;

- che il suindicato fondo ricade in area sottoposta a vincolo archeologico a seguito del rinvenimento di reperti risalenti all’epoca romana;

- che, per tali aree, il vigente strumento urbanistico prevede che “l’area di Parco archeologico sarà soggetta ad intervento di iniziativa della competente Soprintendenza di concerto con l’Amministrazione comunale P.U.E.3” e che, “Fin quando non sopravvenga tale piano o progetto, permane l’uso agricolo dell’area, soggetta sempre a disposizioni di vincolo e tutela sovraordinate di cui all’Art. 22 dello stesso PRG”;

- che su tali aree – ed altre di natura demaniale – pianificava la realizzazione di un progetto denominato “Archeolido”; a tal fine, avendo ottenuto il parere favorevole di massima da parte della Soprintendenza, presentava al Comune di Mondragone istanza per il rilascio di un permesso di costruire, protocollata al n. 53825 il 16 novembre 2018 (pratica edilizia n. 2662/2018), cui faceva seguito un’integrazione documentale protocollata al n. 21459 del 3 maggio 2019;

- a tale istanza, il Comune di Mondragone opponeva il proprio diniego, con nota priva di numero di protocollo, notificata a mezzo PEC al tecnico incaricato dal ricorrente, con prot. n. 26446 del 29 maggio 2019.

2.- Con l’odierno ricorso, ritualmente notificato e depositato, UI AT ha impugnato il predetto diniego, formulando le seguenti censure:

1) Violazione dell’art.20, comma 8, d.p.r. 380/2001, per intervenuta formazione del titolo per silentium.

2) Violazione dell’art. 10-bis L. n. 241/1990 per omessa comunicazione del preavviso di diniego. Violazione dei principi del contraddittorio, della partecipazione e del giusto procedimento.

3) Violazione degli artt. 3, 4 e 5 della L. 241/1990. Il provvedimento impugnato sarebbe viziato da difetto assoluto d’istruttoria e disparità di trattamento, posto che il comune di Mondragone, nel motivarlo, non fornisce alcun adeguato elemento utile ad individuare i presupposti di fatto e di diritto che giustifichino il diniego, ma si limita a richiamare la disciplina contenuta nell’art. 20, scheda E7 del P.R.G., secondo cui “il lotto di terreno, ricade in area di valorizzazione archeologica P.U.E. 3 – scheda 7 – deve gli interventi sono attuati attraverso P.U.E.”, senza tuttavia rappresentare le ragioni che hanno condotto a ritenere, nonostante l’inattuabilità, di ricorrere allo strumento di dettaglio. L’iniziativa edilizia proposta dal ricorrente riguarderebbe per di più di un “fondo intercluso” o comunque “residuo”, già dotato di opere di urbanizzazione primaria e secondaria;

4) disparità di trattamento, manifesta ingiustizia, eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà dell’azione amministrativa.

Su aree limitrofe e confinanti con quelle di proprietà del ricorrente, sarebbero stati per il passato rilasciati titoli edilizi per iniziative analoghe a quella proposta.

3.- Il MIBAC e la Soprintendenza si sono costituiti in giudizio con atto formale depositato il 10 settembre 2019.

Il comune di Mondragone si è costituito in giudizio con atto depositato il 27 settembre 2019. Con memoria depositata il 29 maggio 2023 ha argomentato per il rigetto del ricorso.

La causa, inserita nel ruolo dell’udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 29 giugno 2023, è stata trattenuta dal Collegio per essere decisa.

4.- Il ricorso è infondato.

4.1.- Infondato è il primo motivo.

Nella fattispecie in esame, alcun titolo può ritenersi legittimamente formato per silentium stante i vincoli paesaggistici, archeologici ed urbanistici gravanti sull’area. Della presenza dei suddetti vincoli, il provvedimento di diniego impugnato ne fornisce esatta e compiuta contezza, nel punto in cui precisa che “…le opere da realizzare NON sono conformi alla Normativa del P.R.G. vigente, in quanto il lotto di terreno ricade in Area di valorizzazione Archeologica P.U.E. 3 – Scheda E7 – dove gli interventi sono attuati attraverso P.U.E.”.

In presenza di determinati vincoli non è ammissibile la formazione del permesso di costruire per silenzio assenso, potendosi procedere solo alla formazione del titolo in forma espressa, come peraltro testualmente chiarisce l’art. 20, comma 4, legge n. 241 del 1990.

Sul punto, si rammenta che - ai sensi dell’art. 20, comma 8, d.p.r. 380/2001 - decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire s’intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, relativi all’assetto idrogeologico, peraltro quasi tutti presenti nella fattispecie in esame. In siffatti casi si applicano le disposizioni di cui agli articoli in materia di conferenza di servizi, ai sensi dell’art. 14 e seguenti della legge n. 241 del 1990.

Il ricorrente, in ogni caso, è dell’avviso che il rilascio del parere di massima favorevole da parte della Soprintendenza possa assurgere ad esimente delle espresse esclusioni di cui al citato art. 20 d.p.r. 380/2001.

Ebbene, in disparte ogni considerazione sulla effettiva portata del parere “di massima favorevole” formulato dalla Soprintendenza, si osserva che, nel caso in esame, mancano comunque i presupposti sostanziali necessari atteso che le opere da realizzare, previste nel progetto, non sono conformi al vigente regime urbanistico ed edilizio.

L’assenso per silentium richiede, infatti, non solo il decorso del termine previsto dalla legge ma soprattutto la cd. conformità urbanistica, ovvero la contestuale presenza delle condizioni e dei presupposti richiesti dalla legge e dalla disciplina regolamentare locale per conseguire il rilascio del titolo edilizio di interesse. (Cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 25 gennaio 2023, n. 847; id., 1° settembre 2022, n.7631; C.G.A.R.S., sentenza 19 gennaio 2022, n. 89).

4.2.- Infondata è la seconda censura.

Le previsioni di cui all’art. 10-bis L. 241/1990 devono essere coordinate con quelle di cui all’art. 21-octies, comma 2, L. 241/1990. Il primo periodo del comma due del predetto art. 21-octies opera tuttora in relazione alla violazione procedimentale del menzionato art. 10-bis. Ciò anche dopo le modifiche introdotte dall'art. 12, comma 1, lett. i), D.L. 76/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 120/2020, le quali incidono propriamente sull’applicazione del secondo periodo del comma due dell’art. 21-octies L. n. 241/1990 in esame, secondo cui: “2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. […]”.

La lettura coordinata dei menzionati artt. 10-bis e 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990, esclude che il provvedimento sia annullabile qualora, per la natura vincolata o comunque per la dimostrata non modificabilità del suo contenuto dispositivo, in sede di riedizione del potere non si potrebbe addivenire ad una decisione differente da quella in concreto adottata.

In questi casi, l’attivazione del contraddittorio procedimentale – per il tramite della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza - risulterebbe non utile, in quanto non contribuirebbe in alcun modo a modificare il contenuto sostanziale della decisione.

Ne consegue che l'annullamento del provvedimento negativo in relazione esclusivamente al vizio formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto ed una volta accertata l’infondatezza della pretesa sostanziale azionata dal privato, si tradurrebbe in un'antieconomica duplicazione di attività amministrativa, tenuto conto che, dopo la caducazione dell'atto impugnato, nella fase di riedizione del potere, la nuova decisione da assumere non potrebbe avere un contenuto ed un dispositivo diverso da quello proprio della decisione annullata (cfr. Cons. Stato, sez. II, 18 marzo 2020, n. 1925; Id., 12 febbraio 2020, n. 1081; Id. 17 settembre 2019, n. 6209; Id., sez. III, 19 febbraio 2019, n. 1156; Id., sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 256 e 27 settembre 2018, n. 5562. Anche questo TAR, Sez. VII, 7 gennaio 2014, n. 1; sez. VI, 24 marzo 2020, n. 1235).

Per di più, la presenza di numerosi vincoli: archeologici, paesaggistici ed urbanistici, rendono incompleta l’istanza prodotta dal ricorrente, che si manifesta comunque difforme dalle prescrizioni ed indicazioni contenute nello strumento urbanistico.

4.3.- Infondati sono il terzo ed il quarto motivo che, per ragioni di connessione dei relativi contenuti, possono ricevere trattazione congiunta.

4.3.1.- Con tali censure, si rammenta, il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 3, 4 e 5 della L. 241/1990, ritenendo il provvedimento impugnato viziato da difetto assoluto d’istruttoria e disparità di trattamento.

Il ricorrente fa leva sul fatto che, da un lato, l’iniziativa edilizia proposta riguarderebbe un “fondo intercluso” già dotato di opere di urbanizzazione primaria e secondaria; dall’altro, che su aree limitrofe e confinanti con quelle in sua proprietà, sarebbero stati per il passato rilasciati titoli edilizi per iniziative analoghe a quella proposta, con evidente disparità di trattamento relativamente alla propria posizione.

Entrambe le censure sono infondate.

4.3.2.- Riguardo al primo rilievo, secondo consolidato e condiviso orientamento della giurisprudenza amministrativa, è ammissibile la deroga al carattere vincolante delle prescrizioni contenute nel piano attuativo previsto dallo strumento urbanistico generale, ai sensi dell'art. 9 d.p.r. 380/2001, nell’ipotesi del c.d. “lotto intercluso”, la quale si verifica solo quando l'area edificabile di proprietà del richiedente il permesso di costruire:

a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;

b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;

c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;

d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al P.R.G.

In altri termini, un intervento edilizio diretto che prescinda dall’assenza del piano esecutivo, è possibile purché si accerti che la situazione di fatto sia perfettamente corrispondente a quella che sarebbe derivata se il piano esecutivo medesimo fosse stato, in ipotesi, realizzato. Ciò allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico. Solo in questa ipotesi, lo strumento urbanistico attuativo si rivela superfluo, essendo stato ormai di fatto raggiunto il suo scopo in conseguenza della piena urbanizzazione della zona interessata (cfr. Cons. Stato, Sez. VII, 28 febbraio 2023, n. 2048; questo TAR, 18 giugno 2020, n. 2476; Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2011 n. 5764; Id., 10 giugno 2010 n. 3699; Id., 29 gennaio 2008 n. 268; Id., Sez. V, 3 marzo 2004 n. 1013).

La parziale edificazione dell’area e la presenza di infrastrutture (strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell'acqua e dell'energia elettrica, scuole, ecc.) all'interno e all'esterno del comparto attinto dall'attività edificatoria assentita, non sono da soli sufficienti per superare la necessità del ricorso allo strumento urbanistico attuativo, posto che rientra nell’ampia discrezionalità dell’amministrazione, propria dell’esercizio del suo potere pianificatorio, prevederne l’adozione anche in siffatti contesti, soprattutto allo scopo di recuperare l’abitato e riportare il territorio verso uno sviluppo più efficiente ed armonico (cfr. Cons. Stato sez. IV, 16 novembre 2021, n.7620).

Ne deriva che la fattispecie del c.d. “lotto intercluso” (o “residuo”) costituisce un’evenienza del tutto eccezionale, subordinata alla dimostrazione della sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall’attuazione del piano esecutivo, non essendo sufficiente, al fine di superare la preclusione rappresentata dalla mancata adozione della pianificazione attuativa ed invocare l’applicazione dell’art. 9 del d.p.r. 380/2001, fare leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa.

4.3.3.- Nella fattispecie in esame, parte ricorrente ha invocato l’ipotesi del “lotto intercluso” senza tuttavia fornire adeguata prova in giudizio circa l’effettivo stato di edificazione ed urbanizzazione della zona interessata.

In atti, invero, non vi sono elementi certi idonei a dimostrare che l’area sulla quale il ricorrente intende realizzare l’intervento versi in una situazione esattamente corrispondente a quella derivante dall’attuazione del piano esecutivo (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 20 marzo 2023, n. 4774).

4.3.4.- Infondato è il secondo profilo, relativo alla dedotta disparità di trattamento subìta dal ricorrente, essendo stati rilasciati altri titoli su iniziative edilizie contigue all’area di sua proprietà.

In primo luogo, al di là delle affermazione del ricorrente, non vi è alcuna dimostrazione che tali diverse iniziative si trovino all’interno dell’area sottoposta a vincolo. In ogni caso, il dedotto rilascio di permessi di costruire – peraltro, in sanatoria – non potrebbe di per sé costituire elemento giustificativo dell’intervento edilizio diretto invocato dal ricorrente, laddove in contrasto con le previsioni di piano.

Ed invero, ove fossero stati emessi titoli abilitativi senza previa pianificazione attuativa, è evidente che il soggetto escluso dall’esercizio di analogo ius aedificandi non potrebbe invocare l’eventuale illegittimità commessa da altri al fine di giustificare il proprio intervento e, per questo, pretendere il rilascio del titolo abilitatante.

5.- Alla luce delle svolte argomentazioni il ricorso è infondato e va respinto.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione inducono il Collegio a compensare integralmente le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

Daria Valletta, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianmario Palliggiano	Angelo Scafuri

IL SEGRETARIO