Pubblicato il 24/11/2023

N. 00574/2023 REG.PROV.CAU.

N. 01949/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di NI (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1949 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Ksm Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Natale Bonfiglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Università degli studi di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di NI, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di:
- ET d'IT S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Patrizia Stallone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- 28 IT S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Bivona e Marianna Capizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1. del Decreto prot.n. 0110624 del 6.9.2023 con il quale il Direttore Generale dell'Università degli Studi di Messina ha:

1.1. approvato gli atti della gara di appalto specifico SDAPA n. 3170289, distinta con il C.I.G. 9663150BA2, per l'affidamento del servizio di vigilanza dell'Università degli Studi di Messina per la durata di anni tre e per l'importo posto a base di gara di € 1.989.132,59, oltre oneri di sicurezza interferenziali non assoggettabili a ribasso;

1.2. aggiudicato la gara di appalto di cui al precedente punto 1.1. alla costituenda A.T.I. fra ET d'IT s.r.l. (mandataria con la quota del 70%) e 28 IT s.r.l. (mandante con la quota del 30%) per l'importo complessivo di Euro 1.445.536,17 compresi oneri interferenziali della sicurezza (pari a Euro 1.227,00), esclusa IVA, oltre gli altri corrispettivi dovuti a fronte dell'eventuale specifico ordine di servizi aggiuntivi;

1.3. autorizzato l'avvio del servizio a far data dalle ore 00:00 del 17.9.2023;

1.4. assegnato al D.A. Affari Generali la gestione del contratto;

2. degli altri atti presupposti, connessi e/o consequenziali infra specificati, inclusi i verbali di gara, la nota prot. n. 90235 del 5 luglio 2023 (non conosciuto) con la quale il RU ha chiesto le giustificazioni dell'offerta ex art. 97 del D. lgs. 50/16, il giudizio di congruità dell'offerta della costituenda ATI ET d'IT s.r.l./28 IT s.r.l. espresso dal R.U.P. all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia, e la proposta di aggiudicazione dell'appalto con graduazione di KSM s.p.a. al secondo posto;

nonché per la declaratoria di inefficacia del consequenziale contratto di appalto per l'esecuzione del precitato servizio, eventualmente, stipulato tra l'Università degli Studi di Messina e l'ATI ET d'IT s.r.l./28 IT s.r.l.;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica infra specificato, anche previa caducazione degli effetti del contratto di appalto e/o declaratoria della relativa inefficacia, anche previi accertamento e declaratoria del diritto di KSM s.p.a. all'aggiudicazione dell'appalto per cui è causa, ed al relativo subentro, e la consequenziale condanna dell'Università degli Studi di Messina all'aggiudicazione dell'appalto ed alla stipula del relativo contratto con l'odierna ricorrente che si dichiara pronta a subentrare nel contratto di appalto ove già stipulato con le imprese odierne controinteressate.

nonché, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., per l'annullamento del sostanziale diniego dell'istanza di accesso agli atti, e per la condanna dell'Università degli Studi di Messina a consegnare la documentazione richiesta da KSM s.p.a.;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 3/11/2023:

per la declaratoria di inefficacia, previa sospensione degli effetti,

del contratto di appalto (C.I.G. 9663150BA2), stipulato il 27 ottobre 2023, tra l'Università degli Studi di Messina e la ET d'IT s.r.l. in proprio e quale mandataria della 28 Securty s.r.l. per l'esecuzione del servizio di vigilanza dell'Università degli Studi di Messina per la durata di anni tre, aggiudicato con l'atto impugnato con il ricorso introduttivo del presente giudizio;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, anche previa caducazione degli effetti del contratto di appalto e/o declaratoria della relativa inefficacia, anche previi accertamento e declaratoria del diritto di KSM s.p.a. all'aggiudicazione dell'appalto per cui è causa ed al relativo subentro, e la consequenziale condanna dell'Università degli Studi di Messina all'aggiudicazione dell'appalto ed alla stipula del relativo contratto con l'odierna ricorrente che si dichiara pronta a subentrare nel contratto di appalto ove già stipulato con le imprese odierne controinteressate.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli studi di Messina, di ET d'IT S.r.l. e di 28 IT S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2023 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che:

- la ricorrente allega il danno affermando che «…ove non fossero sospesi gli atti impugnati e non fosse disposto il subentro nel servizio già in fase cautelare, a fonte della sicura fondatezza del ricorso e del pronosticabile annullamento degli atti impugnati, ET d’IT s.r.l. e 28 IT s.r.l. continuerebbero a svolgere il servizio lucrando indebitamente requisiti di capacità professionale ed economico finanziari in termini di esercizio di attività e di fatturato che potrebbe spendere nella partecipazione in altre gare d’appalto proprio contro KSM s.p.a. che è sempre il relativo competitor che, invece, subirebbe la beffa di non poterli spendere e, quindi, di vedersi sopravanzata per effetto di quei requisiti che ha diritto di conseguire…» (ricorso introduttivo, pag. 35);

- il contratto stipulato con il RTI aggiudicatario risulta, a tenore del ricorso per motivi aggiunti, dei documenti depositati dalle parti e dalle dichiarazioni da queste effettuate nella camera di consiglio del 23 novembre 2023, essere già stato stipulato in data 27 ottobre 2023 con il RTI aggiudicatario, che sarebbe anche già subentrato nell’espletamento del servizio;

- parte ricorrente ha anche proposto domanda istruttoria ai sensi dell'art. 116 cpa, per l'accesso a documentazione amministrativa in corso di causa;

Ritenuto, all’esito di una sommaria delibazione propria della fase cautelare, che:

- impregiudicata ogni valutazione in ordine alla fondatezza del ricorso, il danno paventato non integri un pregiudizio grave ed irreparabile tale da giustificare il richiesto provvedimento di sospensione, pregiudizio che in materia di appalti, ai sensi dell’art. 119, commi 3 e 4, cpa, deve essere valutato in maniera particolarmente rigorosa;

- peraltro, nel bilanciamento degli interessi, l’intervenuto affidamento al RTI aggiudicatario renda prevalente l’interesse pubblico alla ordinata conduzione del servizio (anche in ragione, secondo quanto a seguire, del limitato intervallo di tempo prima della fissazione dell’udienza nel merito);

- la domanda cautelare proposta debba quindi essere rigettata;

- la trattazione della citata domanda istruttoria ex art. 116 cpa possa essere fissata alla camera di consiglio del 1 febbraio 2024;

- la trattazione del ricorso nel merito possa essere fissata all’udienza pubblica del 1 febbraio 2024;

- le spese della fase cautelare possano essere compensate, tenuto conto della complessità della vicenda sottesa alla controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di NI (Sezione IV): a) rigetta la domanda cautelare; b) fissa la trattazione della domanda istruttoria alla camera di consiglio del 1 febbraio 2024; c) fissa la trattazione nel merito del giudizio all’udienza pubblica del 1 febbraio 2024; d) compensa le spese della fase cautelare fra le parti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in NI nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppa Leggio, Presidente

Diego Spampinato, Consigliere, Estensore

Manuela Bucca, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diego Spampinato	Giuseppa Leggio

IL SEGRETARIO