Pubblicato il 13/01/2025

N. 00516/2025 REG.PROV.COLL.

N. 07166/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7166 del 2024, proposto da
MB S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ignazio Lagrotta, Emilia Straziuso, Paolo Clemente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl Roma 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Lucia Bellocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Biomedical Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto Gregorio Valenti, Bruno Matarazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Dott. Vittorio Santoriello in qualità di R.U.P. e Presidente della Commissione, Dott.Ssa Maria Letizia Schiavone in qualità di Componente, Dott.Ssa Annunziata Tamburro in Qualità di Componente, Elettrobiochimica S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Locale Roma 1 (breviter ASL ROMA 1) n. 806 del 28 giugno 2024 avente ad oggetto: Annullamento dell’aggiudicazione del lotto 2, disposta con la deliberazione CS n. 513 del 24/04/2024, a favore della società MB Srl e contestuale affidamento del Lotto medesimo alla società BIOMEDICAL SERVICE Srl per un importo complessivo di € 1.560.000,00 Iva inclusa, comunicata in data 1° luglio 2024;

- del verbale della Seduta della Commissione di gara del 30 maggio 2024 (cfr. doc. n. 1), comunicato il 31 maggio 2024, con il quale l’ASL ROMA 1 ha dichiarato non idoneo il prodotto offerto dalla MB s.r.l. nell’ambito della “procedura di gara finalizzata all’affidamento della fornitura biennale, eventualmente rinnovabile per ulteriori 12 mesi, di test antigenici per diagnostica covid-19 pet la Asl Roma 1”;

- della comunicazione del 31 maggio 2024 di avvio del procedimento preordinato all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara de qua approvata con la deliberazione del Commissario Straordinario n. 513 del 24 aprile 2024 a favore della società MB s.r.l.;

- ove occorrer possa, e nei limiti dell’interesse, ove ritenuti lesivi degli interessi dell’odierna ricorrente, del Bando e del Disciplinare di gara della procedura de qua, nello specifico dell’Allegato 2 – Fabbisogno – ove interpretato nel senso adombrato dal Seggio di gara nel verbale del 30 maggio 2024 (impugnato) e, cioè, che i controlli positivi e negativi dovessero essere “liquidi” ed oggetto di specifica offerta;

- ove occorra dei verbali successivi all’esclusione della ricorrente non conosciuti;

per il risarcimento

del danno in forma specifica mediante subentro nel contratto d’appalto, con riserva di esperire, solo all’esito dell’odierno giudizio nei termini di legge, l’eventuale giudizio sul risarcimento del danno per equivalente;

quanto al ricorso ex art. 116, comma 2, c.p.a.

per l’annullamento

- del diniego opposto dall’ASL Roma 1 all’accesso agli atti dell’operatore economico terzo graduato nella classifica finale di merito, comunicato in data 13 giugno 2024;

e per l’accertamento,

- del diritto della odierna ricorrente ad ottenere copia della offerta presentata nell’ambito della gara de qua da parte della Elettrochimica srl.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Biomedical Service S.r.l. e di Asl Roma 1;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2024 la dott.ssa CL NZ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione del lotto 2, disposta a favore della società MB Srl e contestuale affidamento del Lotto medesimo alla società BIOMEDICAL SERVICE Srl per un importo complessivo di € 1.560.000,00 Iva inclusa.

In particolare, l’Azienda resistente, con la Deliberazione del Commissario Straordinario n. 997 del 16.11.2023, ha indetto una gara d’appalto, per un importo biennale di base d’asta pari a € 2.690.000,00, al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge, per la fornitura biennale, suddivisa in n. 2 Lotti, di test antigenici per diagnostica Covid-19.

Nella seduta riservata del 28 febbraio 2024, il seggio di gara, riunito nel suo plenum, ha proceduto all’esame delle offerte tecniche pervenute per il Lotto n. 2, e, previo esame della documentazione tecnica prodotta in gara dalla MB S.r.l., ha valutato l’offerta conforme alle caratteristiche tecniche e funzionali minime e obbligatorie.

Successivamente, in seduta pubblica virtuale il seggio di gara ha proceduto all’ apertura delle offerte economiche, e, per il Lotto n. 2 è risultata aggiudicataria la ricorrente.

Pertanto, l’ASL ha aggiudicato la procedura di gara, disponendo l’affidamento del Lotto 2 alla Società MB, in quanto quest’ultima ha proposto la quotazione migliore, offrendo un ribasso sulla base d’asta pari al 17%.

La seconda classificata, Biomedical, ha notificato alla ASL Roma 1 (non depositato), ricorso dinanzi al TAR del Lazio, per richiedere, previa sospensiva, l’annullamento dell’aggiudicazione del Lotto n. 2 disposta in favore della Società MB S.r.l. denunciando la “…mancata conformità dell’offerta tecnica da quest’ultima declinata in gara ai requisiti minimi richiesti dalla SA a pena di esclusione ”.

Il Seggio di Gara si è riunito il 30 maggio 2024 al fine di riesaminare l’offerta della ricorrente e, in esito all’esame della documentazione, ha ritenuto che “…Con riferimento a quanto richiesto nei documenti di gara a titolo di caratteristiche tecniche minime, circa i controlli compresi controlli positivi e negativi, il seggio rileva come negli allegati 4.1,4.2,4.3,4.4 e 4.5 (allegato 11) prodotti in gara dalla MB nella busta tecnica, sono presenti riferimenti ad uno standard material positive – sars-cov2 NP1 proteine ed uno standard materiale negative, utilizzati nell’ambito degli studi validativi; orbene quanto dichiarato dalla ricorrente nella documentazione tecnica ha “fuorviato il Seggio di gara in sede di valutazione di conformità…in sede di riesame emerge però che i controlli di cui all’affermazione della Società MB Srl nulla hanno a che vedere con i controlli dei test positivi e negativi previsti negli atti di gara… ”.

La Stazione Appaltante, con nota del 31 maggio 2024 ha alla ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione del Lotto n. 2, e successivamente, con Deliberazione Commissario Straordinario n. 803 del 28 giugno 2024, ha annullato in autotutela l’aggiudicazione alla ricorrente e ha aggiudicato l’appalto alla seconda classificata Biomedical.

Avverso questi atti la ricorrente ha proposto il presente ricorso formulando i seguenti motivi: 1. Illegittimità del verbale della commissione di gara del 30 maggio 2024 e degli atti conseguenziali – violazione di legge – violazione dell’art 6 della C.E.D.U. - violazione dell’art. 41 della carta europea dei diritti dell’uomo - violazione dell’art. 97 Cost. – violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 – violazione dei principi di buona fede e correttezza ex artt. 1375 e 1175 c.c. e del legittimo affidamento dell’aggiudicatario – violazione del principio del risultato di cui all’art 1 del d.lgs. n. 36 del 2023 - violazione e falsa applicazione dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 – violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara - eccesso di potere per manifesta illogicità’ – ingiustizia manifesta – difetto di motivazione – eccesso di potere per carente ed erronea istruttoria - violazione dei principi in tema di giusto procedimento e di procedure ad evidenza pubblica - irragionevolezza manifesta – perplessità contraddittorietà – illegittimità propria e derivata. 2. Illegittimità del verbale della commissione di gara del 30 maggio 2024 – violazione di legge – violazione dell’art 6 della C.E.D.U. - violazione dell’art. 41 della carta europea dei diritti dell’uomo - violazione dell’art. 97 Cost. – violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 – violazione dei principi di buona fede e correttezza ex artt. 1375 e 1175 c.c. e del legittimo affidamento dell’aggiudicatario – violazione del principio del risultato di cui all’art 1 del d.lgs. n. 36 del 2023 - violazione e falsa applicazione dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 – violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara - eccesso di potere per manifesta illogicità’ – ingiustizia manifesta – difetto di motivazione – eccesso di potere per carente ed erronea istruttoria - violazione dei principi in tema di giusto procedimento e di procedure ad evidenza pubblica - irragionevolezza manifesta – perplessità – contraddittorietà – illegittimità propria e derivata. 3. Violazione dell’art. 97 Cost. – violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 – violazione dei principi di buona fede e correttezza ex artt. 1375 e 1175 c.c. e del legittimo affidamento dell’aggiudicatario – violazione del principio del risultato di cui all’art 1 del d.lgs. N. 36 del 2023 – eccesso di potere - carente ed erronea istruttoria - violazione dei principi in tema di giusto procedimento e di procedure ad evidenza pubblica - irragionevolezza manifesta – perplessità – contraddittorietà – illegittimità propria e derivata. 4. Violazione dell’art. 97 Cost. – violazione del principio di buon andamento della p.a. - violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della l. 7 agosto 1990 n. 241 – violazione dell’art. 1 l. 7 agosto 1990, n. 241 – violazione dei principi di buona fede e correttezza della p.a. - eccesso di potere per sviamento – perplessità – illegittimità propria e derivata.

Sostiene la ricorrente:

- che l’ASL aveva correttamente ritenuto idoneo l’impegno a fornire – al prezzo offerto in sede di gara – sia il prodotto oggetto della fornitura de qua (POCT Absol) sia – per quel che qui maggiormente rileva – in fase di esecuzione i controlli positivi e negativi – che la stessa Commissione di gara qualifica quali strumentali rispetto al prodotto principale richiesto;

- che per quanto attiene ai controlli positivi e negativi questi non vengono quantificati in termini di fabbisogno in quanto meramente strumentali rispetto alla fornitura principale;

- che la stessa Biomedical System srl in merito ai controlli positivi e negativi assume di offrire 8 confezioni su richiesta con ciò confermando che non c’era una quantificazione della richiesta da part della stazione appaltante;

- che, a fronte, dell’assenza negli atti di gara di specifiche in ordine a frequenza d’uso, numero minimo e tipologia, la dichiarazione di MB Srl di impegnarsi ad ottemperare alla richiesta è da intendersi – cosi come l’ha intesa la Stazione appaltante che ha disposto l’aggiudicazione – chiaramente riferita a controlli di tipo diverso da quelli liquidi in linea con le richieste espresse contenute negli atti di gara;

- l’ASL avrebbe dovuto richiedere circostanziati chiarimenti circa i contenuti dell’offerta ex art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023;

- che i controlli positivi e negativi liquidi offerti dalla Biomedical System srl non sono idonei alla luce delle prescrizioni contenute negli atti di gara, in quanto debbono essere conservati a temperatura controllata tra 2 ed 8 gradi;

- che la lex specialis di gara de qua non prevede che i citati controlli positivi e negativi debbano essere di tipo liquido anzi, come si è visto, l’esatto opposto ed ancor meno fa riferimento a standard e procedure aziendali attualmente in uso che evidentemente possono essere conosciute solo dal fornitore uscente;

- che nessuno dei controlli in forma liquida per virologia e infettivologia è conservabile a temperatura ambiente e, tantomeno, può essere incluso nelle confezioni del kit principale, potendo quest’ultimo, di converso, essere conservato senza necessità di alcuna refrigerazione;

- che il requisito della liquidità dei controlli non è espressamente previsto dall’All. n. 2 in questione ed è, in realtà, in aperto contrasto con le stesse finalità al quale è preordinata la stessa procedura di gara che è quella di acquisire “kit conservabili a temperatura ambiente”.

- che la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione del 31 maggio 2024 è temporalmente successiva all’avvenuto riesame effettuato dalla Commissione di gara nella seduta del 30 maggio 2024;

- che la ricorrente ha offerto per la realizzazione di tali controlli positivi e negativi (non liquidi) delle specifiche aste floccate imbevute ed utilizzabili a temperatura ambiente;

- che posto che non vi era una quantificazione la ricorrente si è impegnata a richiesta della stazione appaltante o fornire i test positivi e negativi (non liquidi) secondo le esigenze rappresentate dalla Stazione appaltante in fase di esecuzione. Si tratta di un impegno valido ed efficace collegato ad una richiesta priva di quantificazione negli atti di gara come si evince dalla stessa offerta dell’odierna aggiudicataria che pur avendola inserita nel modello offerta economica indica un numero di 8 confezioni (non si capisce sulla base di quale dato) su richiesta.

La ricorrente ha poi proposto ricorso ex art. 116 c.p.a. in relazione alla richiesta di accesso dell’offerta della terza graduata.

L’ASL ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancato superamento della prova di resistenza, poiché la Società ricorrente non ha dimostrato, come un eventuale accoglimento delle ragioni, poste a fondamento del ricorso, le consentirebbe di ottenere il bene della vita anelato, ossia l’aggiudicazione dell’appalto di servizi.

Nel merito ha rilevato:

- che la legge di gara richiedeva quali caratteristiche minime, a pena di esclusione, che i kit offerti dovevano essere comprensivi dei controlli positivi e negativi;

- che la ricorrente ha offerto un prodotto che non consente al laboratorio l’esecuzione dei test, secondo i protocolli di sicurezza in uso che impongono la verifica dell’esito dell’indagine, attraverso i “controlli positivi e negativi”, richiesti in gara a pena di esclusione;

- che non è stata offerta alcuna soluzione che possa trovare giustificazione nel giudizio di equivalenza, poiché non è stato garantito alcun tipo di “controllo positivo e negativo”, con conseguente e inevitabile “giudizio postumo di non conformità” del prodotto offerto ai requisiti tecnici funzionali minimi richiesti dalla legge di gara a pena di esclusione;

- che non sono state offerte specifiche “aste floccate imbevute ed utilizzabili a temperatura ambiente”, quali controlli, in quanto non vi è nessuna corrispondenza nella documentazione tecnica prodotta in gara.

Si è costituita anche la controinteressata Biomedical controdeducendo nel merito rilevando, in sostanza, che l’offerta della ricorrente sia carente dei requisiti minimi richiesti dal bando.

Con atto del 3 ottobre 2024 la ricorrente ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso ex art. 116 c.p.a.

Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

È anzitutto infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse proposta dall’ASL posto che appare evidente l’interesse della ricorrente in quanto l’annullamento degli atti impugnati determinerebbe la riviviscenza del provvedimento di aggiudicazione in suo favore.

Nel merito il ricorso è infondato.

Il disciplinare di gara, all’Allegato 2 – fabbisogno, nel descrivere i prodotti che dovevano essere oggetto di offerta, prevede “• Test antigenici in microfluidica con lettura in immunofluorescenza; tecnologia in fase liquida, senza il supporto cartaceo in nitrocellulosa; • controllo della reazione e lettura su sistema strumentale dedicato; mini strumentazione, per l’eventuale uso bed-side o decentrato; • kit completi di dispositivi di prelievo e di tutto il materiale necessario all’esecuzione dei test, compresi controlli positivi e negativi; kit conservabili a temperatura ambiente ; …).

In sostanza, la lex specialis di gara chiede espressamente, a pena di esclusione, “kit completi di dispositivi di prelievo e di tutto il materiale necessario all’esecuzione dei test, compresi controlli positivi e negativi ”;

Nell’offerta presentata dalla ricorrente non risultano indicati alcun tipo di “ controlli positivi e negativi ”, con la conseguenza che risulta corretto l’operato della stazione appaltante che ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara a una società che non aveva presentato l’offerta conforme al bando.

In particolare, è da rilevare che la ricorrente ha dichiarato nel proprio ricorso di aver “…offerto per la realizzazione di tali controlli positivi e negativi (non liquidi) delle specifiche aste floccate imbevute ed utilizzabili a temperatura ambiente… ”, tuttavia tale circostanza non risulta provata.

La ricorrente poi sostiene che comunque, con la propria offerta, si era impegnata a “ che la fornitura sarà garantita con controlli standard autorizzati in commercio e compatibili con il macchinario ” (p. 4 della memoria per la camera di consiglio) e che, quindi, in ogni caso la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere chiarimenti o comunque attivare il soccorso istruttorio.

In primo luogo, si rileva che la dichiarazione generica di garantire tutti controlli standard non può soddisfare un’esplicita richiesta, prevista nella legge di gara, di comprendere insieme ai kit completi anche i controlli positivi e negativi.

Inoltre, seppure è vero che la comunicazione di annullamento dell’aggiudicazione è intervenuta senza alcuna comunicazione preventiva, è altrettanto vero che l’ASL ha inviato alla ricorrente, il Verbale del Seggio di Gara, avente per oggetto il riesame dell’offerta tecnica della società ricorrente, chiedendo di presentare, entro 10 giorni memorie scritte e/o documenti, al fine di garantire il contraddittorio.

A fronte di questa richiesta la ricorrente non ha presentato alcuna osservazione ma si è limitata a richiedere l’accesso alle offerte delle altre partecipanti.

Infine, si evidenzia che le caratteristiche essenziali e indefettibili delle prestazioni o del bene previste nella lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva. Pertanto, le difformità o carenze dell’offerta tecnica che rilevano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi non sono suscettive di soccorso istruttorio e legittimano l’esclusione dalla gara (Cons. St. sez. III, 19 agosto 2020, n.5144).

In sostanza, posto che, nel caso in esame, non risultavano documenti riferiti all’offerta che potessero evidenziarne un’ambiguità e sollecitare l’attivazione del soccorso istruttorio per richiedere chiarimenti, il soccorso istruttorio non poteva essere azionato, mancando del tutto un elemento necessario richiesto dalla stazione appaltante, quale la presenza di prodotti che potessero permettere i controlli positivi e negativi.

Infine, deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse la censura in relazione ai motivi di censura avverso l’offerta della resistente Bipomedical, che ha offerto i controlli positivi e negativi di tipo liquido.

Infatti, una volta stabilito che la ricorrente non ha offerto alcun tipo di controllo e quindi la sua offerta sarebbe comunque dovuta essere esclusa, ne consegue che la ricorrente non ha alcun interesse alla censura sull’offerta della controinteressata.

Ad ogni buon conto, come rilevato dall’Asl e dalla controinteressata, la necessità che i kit debbano essere conservabili a temperatura ambiente si riferisce al reagente diagnostico (il materiale con cui si esegue il test dal campione biologico), posto che questo deve essere pronto all’uso in quanto utilizzato in un contesto d’urgenza; mentre i controlli positivo e negativo, come rilevato nel “Verbale riesame offerta tecnica operatore DAMBO s.r.l. Lotto 2” vengono “ effettuati in un contesto controllato (e controllabile), tipicamente in laboratorio, anziché sul campo ”.

In sostanza, la ricorrente non ha offerto un prodotto conforme a quanto stabilito dalla legge di gara con la conseguenza che questo prodotto non può ritenersi soddisfare i requisiti tecnici funzionali minimi richiesti dalla legge di gara a pena di esclusione.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto e la domanda ex art. 116 c.p.a. deve essere dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- dichiara improcedibile la domanda ex art. 116 c.p.a.;

- respinge il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge, in favore dell’ASL resistente e in euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge, in favore della controinteressata Biomedical.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

CL NZ, Consigliere, Estensore

Silvia Piemonte, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
CL NZ	Maria Cristina Quiligotti

IL SEGRETARIO