Pubblicato il 30/09/2021

N. 01155/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00468/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 468 del 2021, proposto da
M.T.S. Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberta Cacco, Nicola Magaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Treviso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Coniglione, Giampaolo De Piazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cazzaro Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Saracco, Guido Sartorato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Guido Sartorato in Treviso, viale F.Lli Cairoli 15;
Mibact-Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per L'Area Metropolitana di Venezia e Le Province di Bl-Pd -Tv, Ministero per i Beni e Le Attivita' Culturali e il Turismo, Ente Parco Naturale Regionale del Fiume Sile, non costituiti in giudizio;

per l'ottemperanza

della sentenza del T.A.R. per il Veneto, Sezione Seconda, n. 1254/2020 pubblicata il 14.12.2020 e conseguentemente – ovvero anche in via autonoma – per la dichiarazione di nullità e inefficacia e comunque per l'annullamento della nota del Comune di Treviso trasmessa a mezzo p.e.c. prot. n. 0040140/2021 - RIF. 0012613/2021 – RIF. 0084697/2019 del 12.03.2021, a firma dell'Arch. Roberto Bonaventura, con la quale è stata comunicata la conclusione del procedimento finalizzato al riesercizio dei poteri di autotutela, ai sensi dell'art. 21 nonies della L. n. 241/90, disponendo di non accogliere l'istanza – diffida presentata dalla M.T.S. Immobiliare S.r.l. diretta ad ottenere l'annullamento degli effetti della SCIA alternativa al permesso di costruire ai sensi dell'art. 23 del D.p.r. n. 380/2001 n. 02199760287-04062018-1912 SUPRO 0073855 del 20/06/2018 Rif.: Spec. N. 1311/18/AE-Prot. n. 8878/88899/88912/88944/88957/88971/88989/89001/89011/89024/89036/89059/89073/89079/89093 del 22/06/2018, presentata da Cazzaro Costruzioni S.r.l.;

di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero conseguente a quello impugnato, anche se non conosciuto

per la condanna del Comune di Treviso, in persona del Sindaco pro tempore, all'esercizio dei poteri inibitori, in via di autotutela, della SCIA n. 02199760287-04062018-1912 SUPRO 0073855 del 20/06/2018 Rif.: Spec. N. 1311/18/AE- Prot. n. 88878/88899/88912/88944/88957/88971/88989/89001/89011/89024/89036/89059/89073/89079/89093 del 22/06/2018, attraverso l'adozione dei necessari provvedimenti per il ripristino dello stato dei luoghi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Treviso e di Cazzaro Costruzioni S.r.l.;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 settembre 2021 il dott. Marco Rinaldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La vertenza ha per oggetto l’esecuzione della sentenza n. 1254/2020 con cui questo Tar ha annullato il diniego di autotutela emanato dal Comune di Treviso in relazione alla SCIA edilizia presentata dalla controinteressata.

Con il ricorso all’esame l’odierna istante, lamentando la violazione o l’elusione del giudicato (rectius: del comando giurisdizionale contenuto nella sentenza di primo grado esecutiva), ha chiesto condannarsi il Comune a dare corretta esecuzione alla predetta sentenza, previa dichiarazione di nullità o annullamento dell’atto di riesercizio del potere - nuovo diniego di autotutela - adottato dalla P.A. a seguito del menzionato annullamento giurisdizionale.

Hanno resistito al gravame il Comune di Treviso e la controinteressata, svolgendo articolate difese.

Alla camera di consiglio in epigrafe indicata la causa è passata in decisione.

La natura composita delle domande sottoposte al vaglio del Collegio impone di interrogarsi sull’ammissibilità del cumulo delle azioni (di ottemperanza e impugnatoria) proposte con il ricorso all’esame.

Parte ricorrente, infatti, agisce dichiaratamente per l’ottemperanza alla sentenza di annullamento del precedente diniego di autotutela lamentando il carattere violativo o elusivo dell’atto successivamente adottato dal Comune (nuovo diniego di autotutela); propone, tuttavia, anche una domanda di annullamento di quest’ultimo atto e deduce specifiche censure intese a dimostrane l’illegittimità.

La questione concernente i possibili esiti del cumulo delle due azioni è stata esaminata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2 del 2013, nella quale si è precisato che “al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato”, può ammettersi che “le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell'esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell'atto, quale è la nullità. Naturalmente questi, in presenza di una tale opzione processuale, è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell'azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori. Nel caso in cui il giudice dell'ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità, il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione”.

Applicando tali principi al caso di specie, ravvisata la presenza di doglianze propriamente intese a denunciare la violazione o elusione della precedente sentenza resa fra le parti, deve affermarsi l’ammissibilità del ricorso per ottemperanza.

Occorre, perciò, verificare se gli atti posti in essere dall’amministrazione successivamente alla sentenza da ottemperare siano nulli poiché volti a violare o eludere il contenuto conformativo della medesima pronuncia giurisdizionale.

Al riguardo, occorre tener conto dei principi elaborati da un consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui il nuovo atto emanato dall’amministrazione, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, può essere considerato adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest’ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, così che il suo contenuto sia integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza (C.d.S., sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2602; sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 70; 4 ottobre 2007, n. 5188), con la conseguenza che la verifica della sussistenza del vizio di violazione o elusione del giudicato implica il riscontro della difformità specifica dall’atto stesso rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (C.d.S., sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3233; sez. VI, 7 giugno 2011, n. 3415; 5 dicembre 2005, n. 6963).

Nel caso di specie, dalla sentenza ottemperanda non deriva l’obbligo, assolutamente puntuale e vincolato, di rimuovere in autotutela gli effetti della SCIA presentata dalla controinteressata.

La statuizione di annullamento dell’atto impugnato (provvedimento di archiviazione della denuncia-diffida presentata dalla ricorrente) non sancisce l’obbligo assoluto e incondizionato del Comune di rimuovere in autotutela gli effetti prodotti dalla SCIA edilizia della controinteressata, lasciando alla P.A. significativi margini di discrezionalità in sede di riedizione del potere, con particolare riferimento alle valutazioni - sino a quel momento mai compiute - relative alla sussistenza delle condizioni flessibili e duttili dell’autotutela (individuazione di un interesse pubblico concreto e attuale, diverso dal mero ripristino della legalità violata, alla rimozione d’ufficio degli effetti prodotti dalla SCIA; preminenza di siffatto interesse pubblico specifico all’eliminazione d’ufficio del titolo edilizio illegittimo sull’affidamento maturato dai destinatari dell’atto ampliativo in ordine alla definitiva stabilità del titolo e al consolidamento della sua efficacia).

L’assenza di un vincolo puntuale e incondizionato al riesercizio del potere è esplicitata e rimarcata dalla stessa sentenza ottemperanda (Tar Veneto n. 1254/2020), laddove precisa che “Nel caso di specie il Comune si è limitato a motivare l’archiviazione della denuncia-diffida sulla scorta del solo rilievo dell’assenza di profili di illegittimità dell’attività edilizia oggetto di segnalazione, omettendo – in ragione presumibilmente della ritenuta sufficienza delle suddette argomentazioni a sostenere il diniego di intervento in autotutela – di estendere la propria valutazione alla sussistenza di quelle “condizioni flessibili” cui soggiace il legittimo esercizio dell’autotutela… L’amministrazione, nell’esercizio di tali poteri, si è espressa esclusivamente sul presupposto della illegittimità del provvedimento, erroneamente determinandosi per la sua insussistenza. Non può, però, escludersi che, pur a seguito della presente pronuncia, nel riesercizio dei suddetti poteri, l’amministrazione si determini nel senso dell’insussistenza degli altri presupposti che presiedono all’esercizio dei poteri di cui all’articolo 19, comma 4, L. 241/90…”.

Deve, pertanto, concludersi nel senso dell’infondatezza del ricorso per ottemperanza, avendo l’amministrazione riesercitato il potere muovendosi nei residui spazi bianchi lasciati dalla sentenza di annullamento (valutazione dei presupposti flessibili e duttili dell’autotutela, riferiti a nozioni elastiche o concetti giuridici indeterminati: Consiglio di Stato – Sez.VI – 27 gennaio 2017, n. 341), con l’adozione di un atto che, attraverso una nuova e articolata motivazione, mira a esplicitare le ragioni di interesse pubblico che precludono al Comune di rimuovere in autotutela gli effetti della SCIA edilizia presentata dalla controinteressata.

Respinta l’azione di ottemperanza, va disposto il mutamento del rito – ai sensi dell’art. 32, comma 2, cod. proc. amm. – per l’esame nel merito, con il rito ordinario, delle censure con cui si chiede l’annullamento del nuovo diniego di autotutela adottato dal Comune in sede di riedizione del potere, oltre al risarcimento del danno.

Resta salva ogni pronuncia sia in rito che nel merito in ordine alle azioni di annullamento e di condanna, da trattarsi con il rito ordinario.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) respinge l’azione di ottemperanza.

Dispone la prosecuzione della causa con il rito ordinario.

Condanna la parte ricorrente a rifondere al Comune e alla controinteressata le spese del giudizio di ottemperanza, liquidate in complessivi € 4000 (euro duemila/00 per ciascuno), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 settembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Rinaldi	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO