Pubblicato il 31/01/2025

N. 00761/2025REG.PROV.COLL.

N. 06066/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6066 del 2024, proposto da
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Carlo Parente Zamparelli, Rosario Buccella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Carlo Parente Zamparelli in Roma, via Emilia, 81;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione prima, -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2025 il Cons. Luca Emanuele Ricci e udito per parte appellata l’avv. Giovanni Carlo Parente Zamparelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È appellata la sentenza, indicata in epigrafe, con cui il T.a.r. Puglia ha accolto il ricorso proposto dall’appellato, in servizio nella Guardia di finanza, avverso il diniego di assegnazione temporanea alle sedi di Roma, Latina o Frosinone, richiesta ai sensi dell’art. 42- bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151.

1.1. Il predetto provvedimento (atto prot. 378928 del 27 dicembre 2023) è stato adottato dal Ministero a seguito di riesame dell’istanza presentata dal ricorrente il 14 dicembre 2022, in ottemperanza ad una sentenza (T.a.r. Puglia, n. -OMISSIS-) di annullamento di altro precedente diniego (atto prot. 150959 del 19 maggio 2023).

1.2. Secondo il giudice di primo grado il provvedimento non avrebbe individuato esigenze organizzative o di servizio di consistenza tale da giustificare una rinnovata determinazione negativa, alla luce della rilevanza costituzionale degli interessi tutelati dall’istituto.

1.3. Nello specifico, la motivazione della sentenza:

- richiama le coordinate interpretative tracciate da Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2020, n. 961, che ha identificato un catalogo di situazioni qualificabili come “esigenze eccezionali” idonee a legittimare il dissenso dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 42- bis del d.lgs. 151/2001;

- considera i principi di cui alla citata pronuncia applicabili anche dopo le innovazioni introdotte dal d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 172, in forza del quale l’assegnazione dell’appartenente alle Forze di polizia può oggi essere negata “ per motivate esigenze organiche o di servizio ” (cfr. art. 45, comma 31- bis del d.lgs. 29 maggio 2017, n. 95), che pure non rivestano carattere di eccezionalità;

- evidenzia, infatti, che « la nuova disciplina, non spinge il favor per le esigenze di servizio dell’Amministrazione al punto di consentire una motivazione generica inerente alle ragioni di servizio che faccia riferimento alle scoperture di organico, senza che queste ultime risultino particolarmente gravi, o in generale si richiami alle funzioni svolte dal reparto di attuale assegnazione del dipendente, senza evidenziare specifiche ragioni, anche legate ai compiti svolti dal richiedente il trasferimento temporaneo »;

- ritiene che né la scopertura di organico rappresentata dall’amministrazione – pari al 6% (poi successivamente al 12,5%) della dotazione organica complessiva nel ruolo appuntati e finanzieri del reparto di assegnazione del dipendente – né il profilo professionale del dipendente – descritto come « privo di specifici e peculiari profili di specializzazione o competenze professionali specifiche » e quindi agilmente sostituibile – possano giustificare il diniego, non essendo a tal fine sufficienti esigenze fronteggiabili « con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall’ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento ».

2. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha proposto appello, affidato ad un unico motivo di ricorso con cui deduce la « corretta interpretazione del combinato disposto degli artt. 42bis del Dlgs 151 del 2001 e 45, comma 31 bis, del Dlgs 95 del 2017 ».

2.1. Sostiene l’appellante che il T.a.r., pur richiamando la modifica legislativa di cui al d.lgs. 172/2019, avrebbe di fatto applicato alla vicenda il precedente e più restrittivo parametro della eccezionalità delle esigenze organiche e di servizio, facendo improprio riferimento ai parametri del noto precedente di questo Consiglio di Stato, n. 961/2020.

3. Si è costituito in giudizio l’appellato, argomentando per il rigetto del gravame. Il militare ritiene, infatti, che il diniego adottato dal Ministero non abbia esplicitato ragioni ostative sufficientemente gravi e adeguate agli interessi in rilievo, come necessario anche dopo le innovazioni normative.

3.1. L’appellato evidenzia, inoltre, che non sussisterebbe neppure la scopertura di organico rappresentata dall’amministrazione nel provvedimento di diniego e ciò sarebbe dimostrato dai pareri formulati dalla linea gerarchica intermedia, oltre che dal prospetto dei turni di servizio della Tenenza e dall’elenco telefonico dei militari ivi assegnati (dai quali emergerebbe una situazione di pieno organico).

4. All’udienza pubblica del 21 gennaio 2025, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

5. L’appello è fondato.

5.1. Oggetto del giudizio è la questione relativa all’esatta individuazione dei presupposti legittimanti il diniego di assegnazione temporanea per ragioni di maternità o paternità nell’ambito delle Forze di polizia ad ordinamento militare, cui appartiene la Guardia di finanza.

5.2. L’istituto è previsto, in termini generali, dall’art. 42- bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, in base al quale il dipendente di amministrazioni pubbliche con figli minori fino a tre anni di età “ può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali” .

5.3. La disposizione è ritenuta applicabile anche alle Forze armate e alle Forze di polizia ad ordinamento civile e militare, pur compatibilmente con le peculiarità dei singoli statuti e, in particolare, con i caratteri di specificità ed autosufficienza dell’ordinamento militare, espressamente sanciti dal relativo Codice (art. 625, c.m. d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66). Sebbene, infatti, al personale militare, spettino “i diritti che la Costituzione della Repubblica riconosce ai cittadini ”, tuttavia “per garantire l’assolvimento dei compiti propri delle Forze armate sono imposte ai militari limitazioni nell’esercizio di alcuni di tali diritti” (art. 1465 c.m.).

5.4. Quanto, nello specifico, alla normativa in materia di maternità e paternità, essa è applicabile “ tenendo conto del particolare stato rivestito ” (art. 1493 c.m.) e quindi alla luce delle peculiarità ordinamentali, operative ed organizzative di tali Corpi. Il predetto inciso « esprime particolari (e prevalenti) esigenze di tutela degli interessi militari rispetto a quelle proprie della generalità delle pubbliche amministrazioni: diversamente dalla disciplina generale, amplia l’oggetto della valutazione di competenza dell’Amministrazione, la quale, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, deve considerare – oltre alle esigenze organizzative comuni a tutti i pubblici uffici – anche le esigenze tipiche delle Forze armate e le peculiari funzioni svolte dal personale impiegato» (Cons. Stato, sez. II, 16 dicembre 2024, n. 10099). Come affermato dalla Corte costituzionale, del resto, «ogni eventuale disparità di trattamento tra militari e civili va ovviamente valutata alla luce della peculiare posizione del cittadino che entra (attualmente per propria scelta) nell’ordinamento militare, caratterizzato da specifiche regole ed esigenze (…)» (Corte cost., 12 ottobre 2017, n. 215).

5.5. In chiave sistematica, si è quindi riconosciuto che « la disciplina dettata dal codice dell’ordinamento militare – coerentemente con la propria natura codicistica ed in applicazione della Costituzione, che all’art. 52, si riferisce espressamente ad un vero e proprio “ordinamento” delle Forze Armate – è, ove apprezzata con un approccio ermeneutico di ampio respiro, con ogni evidenza atta a connotare l’impiego militare di un carattere certamente separato dalle altre forme di impiego alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni e connotato da forti elementi di specialità. In particolare, l’osmosi con gli istituti dettati per gli impieghi civili alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni è mediata, filtrata e conformata da un principio generale di preservazione delle specificità settoriali delle Forze Armate e di tutti i Corpi di Polizia, traguardate non come valore finale in sé, bensì come ineludibile esigenza strumentale, necessaria per consentire l’ottimale perseguimento delle peculiari e delicate funzioni loro proprie (ossia la difesa militare dello Stato per terra, mare ed aria e la prevenzione e repressione, anche con l’uso della forza, dei reati)» (Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2017, n. 4993; in termini, cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2020, n. 1489).

5.6. Con particolare riferimento agli appartenenti alle Forze di polizia (siano esse a ordinamento civile o militare) è poi intervenuto l’art. 40, comma 1 lett. q), del d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 172, che ha integrato l’art. 45 del d.lgs. 29 maggio 2017, n. 95, inserendo nella disposizione il comma 31- bis. La nuova previsione – oltre a circoscrivere il perimetro applicativo del beneficio al caso “ di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all’Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima” – ha dettato una disciplina specifica dell’istituto in esame, che deroga a quella prevista per la generalità dei dipendenti pubblici dell’art. 42- bis del d.lgs. 151/2001 e rende il diniego di assegnazione “ consentito per motivate esigenze organiche o di servizio”.

5.7. L’innovazione normativa, introdotta al dichiarato fine di “ assicurare la piena funzionalità ” delle amministrazioni di cui trattasi, presenta un’innegabile portata limitativa del beneficio in discussione, stante l’eliminazione del requisito di eccezionalità delle esigenze organiche o di servizio valorizzabili ai fini del diniego, sancito dalla disposizione generale ( ex multis, Cons. Stato, sez. II, 26 gennaio 2024, n. 859). Il nuovo comma 31- bis dell’art. 45 mira, infatti, «a salvaguardare le ragioni di servizio in un settore specifico (…) in considerazione della peculiare natura e specialità del rapporto di servizio, che contraddistingue la condizione del personale appartenente alle forze di polizia e delle specifiche esigenze organizzative e operative inerenti ai fondamentali settori della pubblica sicurezza e della tutela dell’ordine pubblico» (Cons. Stato, sez. II, 7 febbraio 2022, n. 811; 7 novembre 2022 n. 9708 ) .

5.8. Pertanto, nell’attuale assetto normativo dell’istituto, come applicabile alle Forze di polizia – e a fortiori a quelle ad ordinamento militare, stante le ulteriori limitazioni sancite dal relativo codice – ciò che si richiede è che le esigenze organiche o di servizio ostative all’assegnazione temporanea siano “motivate” , ossia rappresentate nel provvedimento di diniego, che non può limitarsi ad evocarle genericamente, attraverso riferimenti indeterminati o formule di stile. In presenza di una motivazione sul punto, l’apprezzamento concreto di tali esigenze – ferma la necessità che esse siano effettive, ragionevoli, non pretestuose – è però rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione, le cui valutazioni non sono sindacabili nel merito. Non è necessario, inoltre, che le predette esigenze assumano anche carattere di particolare gravità o non siano fronteggiabili con gli ordinari strumenti organizzativi, poiché ciò implicherebbe la sostanziale reintroduzione di quel requisito di eccezionalità, superato dalla norma ad hoc introdotta con il d.lgs. 172/2019 (in termini, Cons. Stato, sez. II, 22 luglio 2022, n. 6472).

5.9. Né analogo effetto “limitativo” delle circostanze legittimanti il diniego può essere perseguito facendo leva sul carattere costituzionale degli interessi sottesi all’istituto, giacché identico rango riveste l’interesse alla difesa della Patria (art. 52, comma 1 Cost.) ed alla sicurezza nazionale (sulla preminenza di tali valori, anche a livello internazionale, cfr. Cons. Stato, sez. I, parere 30 novembre 2023, n. 1485), nonché quello « alla prevenzione e repressione dei reati, condotte violative dell’ordine costituito che minacciano le libertà ed i diritti fondamentali dell’individuo, la cui pronta ed efficace tutela è condizione imprescindibile per la preservazione stessa dell’assetto costituzionale » (Cons. Stato, n. 4993/2017, cit.). Il criterio di bilanciamento tra le opposte posizioni è invero desumibile proprio dall’art. 45, comma 31- bis del d.lgs. 95/2017, che, nel legittimare il diniego fondato su “motivate esigenze organizzative e di servizio” , attribuisce indubbia prevalenza alle necessità operative dell’Amministrazione, non potendosi pregiudicare o comunque mettere in difficoltà l’ordinaria funzionalità dei servizi per soddisfare l’interesse – pur di rilevanza costituzionale – del singolo dipendente (Cons. Stato, sez. II, 22 gennaio 2024, n. 705).

5.10. Per le ragioni di cui sopra, la sentenza n. 961/2020 di questo Consiglio – intervenuta con riferimento al quadro normativo precedente all’introduzione del citato art. 45, comma 31- bis del d.lgs. 95/2017 – è ancora oggi valorizzabile quale utile catalogo di “situazioni-tipo”, con valenza esemplificativa delle esigenze organiche o di servizio che consentono di negare assegnazione temporanea nell’ambito delle Forze di Polizia. La pronuncia non presenta, invece, analoga attualità – né, quindi, è ancora suscettibile di immediata applicazione – per quanto attiene alla concreta “misura” di tali esigenze (come espressa – inter alia – dall’individuazione di precise e consistenti percentuali di scopertura, o dalla pretesa valutazione della possibilità di sostituire l’istante attingendo ad altre sedi ecc.), essendo questa dichiaratamente parametrata (cfr. par. 8 della sentenza 961/2020) al carattere “eccezionale” che esse dovevano presentare secondo la normativa vigente ratione temporis .

5.11. In definitiva, deve essere rimeditato l’orientamento, espresso da alcuni precedenti di questa sezione – a partire da Cons. Stato, sez. II, 5 ottobre 2022, n. 8527, citato dalla sentenza impugnata – volto a pretendere, anche nell’attuale contesto normativo, che il diniego di assegnazione temporanea indichi « scoperture di organico» o altre esigenze di servizio «particolarmente gravi », commisurate al « rilievo costituzionale » dei valori tutelati, così legittimando un penetrante sindacato del giudice in punto di consistenza e adeguatezza delle ragioni ostative valorizzate dall’amministrazione, che non trova più fondamento nel diritto positivo.

6. Ciò premesso, e giungendo all’esame della specifica vicenda, il provvedimento impugnato valorizza plurime ragioni che impediscono l’accoglimento dell’istanza dell’appellato:

- la scopertura di organico nella sede di servizio dell’istante (-OMISSIS-), con riferimento al ruolo di appartenenza di questi (appuntati e finanzieri), pari al 6% alla data della domanda di assegnazione, successivamente aggravatosi al 12,5%;

- il peculiare contesto in cui il predetto Reparto è collocato, cioè la provincia di Foggia, « ambito territoriale isolato su cui agiscono varie e radicate consorterie criminali » e che risulta altresì « meno ambito dal personale nel contesto regionale pugliese »;

- la « connotazione marcatamente operativa» di tale Reparto », che svolge le sue funzioni in area «notoriamente critica, caratterizzata dalla presenza di organizzazioni criminali fortemente radicate nel contesto socio-economico interessato e, negli ultimi anni, da una recrudescenza dei fenomeni delittuosi di tipo mafioso, che hanno richiesto un potenziamento dell’attività di contrasto, nonché un aumento degli accertamenti di natura patrimoniale nei confronti delle locali consorterie »;

- l’inquadramento del ricorrente all’interno del « nucleo mobile » del reparto, « articolazione deputata allo svolgimento di importanti compiti istituzionali tra cui il controllo del territorio, il Servizio di pubblica utilità "117’’, la repressione del contrabbando e il contrasto ai traffici illeciti », il cui adempimento, in caso di accoglimento dell’istanza, verrebbe a gravare sul restante personale.

6.1. Si tratta di circostanze specifiche e obiettivamente rilevabili, riferite alla situazione di organico nella sede di attuale assegnazione, alle criticità – invero notorie – del contesto territoriale, allo specifico ruolo rivestito dal militare. Nel loro complesso, tali ragioni sono senz’altro idonee ad integrare quelle “motivate esigenze organiche o di servizio” che consentono il diniego di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 45, comma 31- bis ai fini del d.lgs. 95/2017.

6.2. Anche una scopertura non significativa, in particolare, legittima la scelta di non depauperare ulteriormente, attraverso il trasferimento di una unità, l’organico di un Reparto ubicato in un contesto territoriale caratterizzato da pervasivi fenomeni di criminalità organizzata di stampo mafioso, qual è il territorio foggiano (in termini analoghi si esprimeva, del resto, anche la sentenza 961/2020).

7. L’appellante contesta, inoltre, la veridicità del dato relativo alla scopertura di organico, facendo leva sul contenuto dei pareri espressi dalla linea gerarchica intermedia, che escludevano l’esistenza di un deficit di forza effettiva presso la -OMISSIS-.

7.1. A tale proposito, si evidenzia che i predetti pareri sono stati acquisiti nel corso dell’istruttoria che ha preceduto l’adozione del precedente diniego (atto prot. 150959 del 19 maggio 2023) e fanno riferimento alla dotazione effettiva riscontrata al momento della loro emanazione, tra dicembre 2022 (quanto ai pareri del Comandante della Tenenza, del Comandante della Compagnia e del Comandante provinciale) e gennaio 2023 (quanto al parere del Comandante regionale). Essi non valgono, dunque, a smentire le rappresentazioni contenute nel successivo diniego, in questa sede impugnato (atto prot. 378928 del 27 dicembre 2023), espressamente – e legittimamente – riferite alla situazione di fatto esistente «al momento di adozione del provvedimento di diniego» originario (19 maggio 2023) e alla « data odierna », cioè quella di emanazione del provvedimento confermativo di cui è causa (27 dicembre 2023). È agli atti, inoltre, un prospetto della “situazione forza comparto ordinario” della -OMISSIS- alla data del 18 aprile 2023, da cui risulta una differenza tra forza organica e forza effettiva di una unità, corrispondente a quella rappresentata nel provvedimento.

7.2. Con riferimento, invece, all’elenco telefonico della Tenenza e ai prospetti dei turni di servizio, trattasi di documenti (risalenti al 2022 e al 2023) depositati solo in questa sede di appello, senza addurre ragioni che giustifichino la loro mancata acquisizione e produzione nel corso del giudizio di primo grado. La relativa ammissione è quindi preclusa ai sensi dell’art. 104, comma 2 cod. proc. amm.

8. Per le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

8.1. Le spese di lite del doppio grado possono essere compensate, in ragione delle peculiarità della vicenda e dell’esistenza di precedenti giurisprudenziali in parte difformi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Emanuele Ricci	Fabio Taormina

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.