Pubblicato il 07/06/2021

N. 00757/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01170/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1170 del 2020, proposto da
TE s.r.l.s, rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Barioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia - Mestre, piazzetta G. Zorzetto n. 1;

contro

Comune di Baone, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Greggio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, P.Le Stazione n. 6;

per l'annullamento

della determinazione Area 3, Ufficio Settore 3 del Comune di Baone, n. reg. gen. 117 del 28/07/20, avente ad oggetto: “ Area sita in località Val Calaona – Revoca della concessione e risoluzione della convenzione 3 settembre 2018 per grave inadempimento di TE s.r.l.s. ai sensi dell'art. 11 della citata convenzione ”, notificato alla ricorrente via PEC il 31 luglio 2020, e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché non conosciuto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Baone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2021 il dott. Stefano Mielli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge 18 dicembre 2020, n. 176, e successive modifiche ed integrazioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nel Comune di Baone vi è un compendio immobiliare di proprietà comunale in località Val Calaona che in passato, per la presenza di una sorgente di acqua termale, è stato sede fino al primo dopoguerra di un insediamento alberghiero, in seguito abbandonato. In tempi più recenti i terreni del sito sono stati utilizzati a seminativo ed è stata realizzata una vasta serra per lo sfruttamento a fini agricoli della risorsa geotermica. La serra, i corpi di fabbrica delle costruzioni presenti e le vasche termali sono attualmente in rovina ed inutilizzabili.

Con avviso reg. pubb. n. 256 del 13 ottobre 2016, il Comune ha pubblicato una richiesta di manifestazione di interesse relativa ad una concessione a titolo oneroso dell’area in cui erano indicati gli obiettivi perseguiti dall’Amministrazione e i criteri di selezione. In particolare è stato specificato che l’intenzione dell’Amministrazione comunale è quella di prevedere un’attività produttiva agricola “ sostenibile ”, un qualificato sfruttamento dell’energia geotermica e la riqualificazione degli edifici storici esistenti.

La proposta presentata dall’odierna ricorrente TE s.r.l.s. (d’ora in poi TE), compendiata in un progetto denominato “ LO ”, è stata ritenuta la più apprezzabile.

Il Comune con determinazione n. 28 del 30 novembre 2017 ha assegnato l’area in favore della ricorrente stipulando, in data 3 settembre 2018, una convenzione in cui l’assegnataria si è obbligata ad eseguire gli interventi in base ad un cronoprogramma i cui interventi sono descritti in modo puntuale all’art. 3 con la previsione, all’art. 11, della risoluzione anticipata e della revoca delle concessione, con risoluzione della convenzione, nel caso della “ mancata esecuzione dei lavori e degli interventi nei termini previsti ” nonché della “ mancata presentazione dei progetti e delle istanze per i titoli abilitativi previsti dalla presente convenzione entro i termini parimenti indicati ”.

In particolare gli adempimenti previsti riguardavano:

- la sistemazione e messa in sicurezza dell’area con una recinzione ed installazione di un sistema di videosorveglianza entro il 30 giugno 2019;

- la sistemazione della cabina elettrica, la messa a regime degli impianti ed il ripristino dei piazzali entro il 30 giugno 2019;

- l’esecuzione della manutenzione straordinaria dell’immobile identificato con il numero 1 entro il 30 giugno 2019;

- la presentazione del progetto di ristrutturazione dell’immobile identificato con il n. 2 entro il 31 dicembre 2019 nel rispetto dei livelli di progettazione previsti dall’art. 23 D.lgs. n. 50 del 2016, lett. b);

- la presentazione del progetto di realizzazione ed allestimento del laboratorio didattico entro il 30 giugno 2020;

- la presentazione del progetto relativo al “ Punto Bike ” entro il 31 dicembre 2019 e la sua realizzazione ed apertura entro il 31 dicembre 2020.

L’art. 11 della convenzione prevede che “ il Comune revoca la concessione e risolve unilateralmente la presente convenzione in caso di gravi inadempienze imputabili al concessionario. Sono considerate, a tal fine, gravi inadempienze: (…) a) la mancata esecuzione dei lavori e degli interventi nei termini previsti dal precedente art. 3; b) la mancata presentazione dei progetti e delle istanze per i titoli abilitativi previsti dalla presente convenzione entro i termini parimenti indicati; (…) c) l’accertata violazione di anche uno solo degli obblighi di cui al presente contratto di concessione. In tutti i predetti casi la risoluzione unilaterale è preceduta da contestazione scritta degli addebiti con fissazione di un termine non inferiore a 3 giorni per adempiere o presentare eventuali discolpe od integrazioni ”.

La ricorrente è stata immessa nel possesso del compendio in data 18 settembre 2018; con un successivo atto di integrazione della concessione le è stata affidata anche la serra. Per l’utilizzo dell’intero compendio, ivi compresa la serra, è stato previsto il versamento di un canone annuo di € 2.200,00.

A seguito della contestazione di diversi inadempimenti e di un fitto contraddittorio procedimentale, il Comune di Baone con determinazione n. 117 del 28 luglio 2020 ha disposto la revoca della concessione e la risoluzione della convenzione per grave inadempimento evidenziando che:

- la ricorrente, in data 28 giugno 2019, ha presentato una segnalazione certificata di inizio attività per la manutenzione straordinaria della recinzione, che tuttavia è rimasta inefficace a causa della mancata produzione della valutazione di incidenza e della richiesta di nulla osta dell’Ente parco colli Euganei, espressamente richieste in sede procedimentale dall’Amministrazione;

- in data 30 dicembre 2019 la ricorrente ha presentato un progetto preliminare di sistemazione generale dell’area consistente in un unico elaborato grafico del tutto inidoneo a valere quale progetto suscettibile di valutazione, circostanza oggetto di contestazione da parte del Comune in sede procedimentale, a cui non è seguito alcun ulteriore riscontro;

- il laboratorio didattico non è stato allestito;

- in data 9 luglio 2020 è stato effettuato un sopralluogo esterno all’area in esito al quale è stato appurato lo stato di abbandono del compendio, la mancanza di un sistema di sorveglianza e la presenza dell’originaria recinzione.

Con il ricorso in epigrafe tale provvedimento è impugnato da TE con tre motivi.

La ricorrente ritiene che la controversia rientri nell’ambito della giurisdizione del Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b ), cod. proc. amm., perché la concessione ha ad oggetto dei beni ed è controverso il contenuto dell’atto concessorio dato che viene messo in discussione il suo aspetto funzionale.

Con il primo motivo TE lamenta la violazione dei canoni di gradualità, proporzionalità ed adeguatezza, il difetto di motivazione nonché la falsa ed erronea valutazione dei presupposti, contestando la sussistenza di inadempimenti sufficienti, per gravità, a pronunciare la revoca della concessione e la risoluzione della convenzione.

In primo luogo la ricorrente sostiene che l’inadempimento contestato non può essere considerato grave, in quanto i piazzali sono stati ripuliti ed è stato installato un sistema di videosorveglianza, mentre l’immobile denominato n. 1 (ex uffici terme) è stato ripulito ed essendo in buono stato non ha richiesto ulteriori interventi implicanti il rilascio di titoli abilitativi edilizi. Inoltre, prosegue la ricorrente, sono stati sottoscritti i contratti per la fornitura dell’energia elettrica, anche se successivamente alla data di scadenza indicata nella concessione, ed è stata presentata la segnalazione di inizio attività per la recinzione. Inoltre TE ammette di non aver presentato entro la data del 31 dicembre 2019 un progetto completo di tutti i livelli di progettazione per la ristrutturazione dell’immobile denominato n. 2, ma afferma che il progetto preliminare prodotto in data 30 dicembre 2019, rappresenta comunque la volontà di proseguire nella realizzazione degli interventi e di eseguire la convenzione.

La ricorrente sostiene che in realtà il ritardo con cui ha adempiuto ai propri obblighi è addebitabile allo stesso Comune il quale dapprima aveva sottoscritto un contratto di partenariato con TE per acquisire la concessione geotermica da parte della Regione, e poi in un secondo tempo, in data 17 dicembre 2019, ha deliberato di recedere da tale impegno consentendo a TE di divenire l’unica titolare della concessione.

Secondo la ricorrente la concessione geotermica nell’ambito del progetto “ LO ” dalla stessa presentato per il recupero dell’area ha un ruolo centrale che precede logicamente tutti gli altri interventi, dato che è dallo sfruttamento della risorsa geotermica che il concessionario trae i corrispettivi per gli interventi da eseguire, ed il ritardo determinato dal comportamento del Comune nell’ottenimento della concessione, unitamente all’emergenza sanitaria, hanno pregiudicato la possibilità di svolgere puntualmente gli adempimenti a carico di TE indicati nella convenzione.

Con una seconda censura proposta nell’ambito del primo motivo, la ricorrente sostiene che osta all’adozione di un legittimo provvedimento di revoca della concessione e di risoluzione della convenzione, la mancanza di un interesse pubblico che deve sempre sorreggere atti di questo tipo. In proposito TE deduce che gli atti concessori nel caso di specie sono funzionalizzati al perseguimento di rilevanti interessi pubblici di riqualificazione ambientale dell’area da attuarsi principalmente attraverso l’utilizzo di impianti geotermici, e che tali interessi, per la loro rilevanza, non possono recedere del tutto a fronte di inadempimenti non gravi.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 1 e 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, dei principi di collaborazione e della buona fede, l’arbitrarietà e lo sviamento. In relazione a questo motivo TE sostiene che nel corso del rapporto è in realtà venuta meno la disponibilità del Comune a procedere ad una realizzazione condivisa del progetto che si è tradotta in comportamenti inerti ed a tratti ostruzionistici. Secondo tale ricostruzione il Comune ha enfatizzato alcuni inadempimenti non gravi per pervenire alla risoluzione della convenzione in luogo di procedere, più correttamente, ad una revoca che avrebbe comportato l’obbligo di corrispondere un indennizzo al concessionario.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, e l’arbitrarietà dell’azione amministrativa perché, pur essendovi state molte occasioni di confronto in sede procedimentale, non è mai stato formalmente adottato un atto di comunicazione di avvio del procedimento di revoca, che avrebbe consentito a TE di rappresentare adeguatamente i propri elementi a difesa.

La ricorrente conclude il ricorso formulando una domanda di risarcimento dei danni ingiustamente patiti quantificati nella somma di € 60.000,00.

Si è costituito in giudizio il Comune di Baone eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e replicando nel merito alle censure proposte. Il Comune in particolare evidenzia che gli inadempimenti sono oggettivi e comportano la risoluzione della convenzione in quanto rientranti nelle fattispecie contemplate in una clausola risolutiva espressa.

All’udienza del 14 aprile 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

L’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune di Baone è fondata ed il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile.

Infatti nel caso in esame risulta riduttivo e non conforme al concreto contenuto del rapporto instaurato tra le parti la riconduzione della fattispecie ad una mera concessione di beni a fronte del versamento di un corrispettivo.

Dalla documentazione versata in atti e, segnatamente, dalla deliberazione della Giunta comunale n. 46 del 31 agosto 2016, e dall’avviso pubblico del 13 ottobre 2016, risulta che l’obiettivo principale perseguito dall’Amministrazione è la valorizzazione e la rivitalizzazione del sito attraverso una serie di interventi. L’oggetto principale del rapporto è identificabile nel recupero dei due edifici - uno dei quali utilizzabile a seguito della semplice esecuzione di interventi di manutenzione straordinaria, l’altro invece diroccato e completamente da risanare e ristrutturare - al fine di destinare entrambi allo svolgimento di attività culturali, turistiche ed educative in favore della collettività.

Il progetto “ LO ”, con il quale la ricorrente si è vista assegnare il compendio, per l’immobile denominato n. 1 prevede un intervento di recupero finalizzato alla destinazione ad uso uffici e laboratorio. Per l’immobile denominato n. 2 il progetto prevede interventi molto più consistenti per una spesa complessiva di € 554.000,00, e la destinazione a bar - locanda con punto vendita (al piano terra), a sala meeting (al piano primo), a ricezione turistica (al secondo piano).

Dal raffronto dei diversi importi economici degli elementi che compongono la concessione, posto che è previsto che il concessionario versi a titolo di canone una somma complessiva di € 2.200,00 annui (comprensiva anche dell’uso della serra), emerge un peso preponderante della componente dei lavori, dato che oltre alla sopra richiamata spesa di € 554.000,00, la ricorrente si è assunta anche l’onere della manutenzione ordinaria e straordinaria dell’intera area che versa in uno stato di abbandono. A fronte di tali oneri è previsto che il concessionario tragga il proprio corrispettivo dal diritto di gestire il compendio con le opere eseguite e con assunzione del rischio operativo legato alla gestione.

In tale contesto emergono pertanto precisi riscontri all’affermazione contenuta nella deliberazione della Giunta comunale n. 46 del 31 agosto 2016, secondo cui il canone concessorio avrebbe rappresentato un “ elemento peraltro secondario rispetto all’obiettivo primario di valorizzare l’area e di creare positive ricadute, sotto il profilo della salvaguardia e rivalutazione dell’area ”.

In base a tali premesse il rapporto in esame deve essere qualificato come una concessione mista in cui coesistono elementi della concessione di lavori remunerata mediante la gestione delle opere, ed elementi connessi all’affidamento in uso di un bene pubblico. Trattandosi di una concessione mista in cui le diverse parti del contratto non sono oggettivamente separabili, la stessa deve essere qualificata facendo riferimento al suo oggetto principale, alla stregua dell’art. 169, comma 8, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 1 dicembre 2017, n. 2306; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 18 giugno 2019, n. 547; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 3 dicembre 2020, n. 5765).

Ne discende che la controversia in esame attiene alla fase esecutiva della concessione di lavori pubblici successiva all'aggiudicazione e alla stipula del relativo contratto (in questo caso qualificato come convenzione) ed esula pertanto dalla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e ), n. 1, cod. proc. amm. (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 gennaio 2020, n. 268; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 27 aprile 2020, n. 230). Infatti il giudizio si incentra sulla contestazione della risoluzione contrattuale per inadempimento dell’aggiudicataria in cui il nomen iuris “ revoca della concessione ” non è riferito all’esercizio di poteri autoritativi di tipo pubblicistico, ma a poteri che trovano la propria fonte nella convenzione e sono finalizzati allo scioglimento del vincolo contrattuale.

La stessa Corte regolatrice della giurisdizione, in un caso per molti aspetti analogo a quello in esame, ha affermato che “ la controversia relativa alla fase di esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la ristrutturazione di un complesso immobiliare (destinato ad area termale), nonché l'affidamento in gestione al concessionario dell'offerta al pubblico degli impianti e servizi relativi, previa corresponsione al comune aggiudicatore di un canone annuo, appartiene alla giurisdizione ordinaria, non avendo ormai rilievo, nel vigente quadro normativo, la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunte), e sussistendo, piuttosto, l'unica categoria della «concessione di lavori pubblici», nella quale la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario ” (in questi termini Cass. Sez. Un., ord. 9 novembre 2012, n. 19391).

In definitiva il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo rispetto ad una controversia devoluta alla cognizione del giudice ordinario il quale viene indicato come giudice munito di giurisdizione ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cod. proc. amm..

Le peculiarità della fattispecie ed il carattere in rito della pronuncia giustificano la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 14 aprile 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO