Pubblicato il 30/08/2021

N. 01043/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00260/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 260 del 2020, proposto da
SE NZ, rappresentato e difeso dagli avvocati Valentina Piraino e Chiara Petrucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Valentina Piraino in Roma, Via Taranto, 21;

contro

Ministero dell’Istruzione, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza San Marco, 63;
Ufficio Scolastico Regionale per il Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore ;
Ambito Territoriale di Verona, in persona del Dirigente Scolastico pro tempore ;
Istituto Professionale di Stato "SE ED", in persona del Dirigente pro tempore ;
Istituto d'Istruzione Superiore "TE - NT", in persona del Dirigente pro tempore ;
non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. 0351/3.1.a del 14 gennaio 2020 dell’Istituto Professionale di Stato “ SE ED ” di Legnano che dispone l’annullamento dell’inserimento in II fascia con riserva del docente;

- del provvedimento prot. n. 693/3.1.a del 18 gennaio 2020 dell’Istituto Istruzione Superiore “ TE-NT ”- Isola della Scala (VR), nella parte in cui, preso atto del decreto di depennamento dalle graduatorie definitive d’Istituto di II fascia del personale docente ed educativo per il triennio 2017/2020 del docente NZ disposto dal Dirigente Scolastico dell’I.I.S “G. ED” di Legnago decreta la risoluzione anticipata del contratto di lavoro stipulato dal docente a decorrere dal 19 gennaio 2020;

- di ogni altro atto connesso, presupposto ovvero consequenziale, anche di estremi ignoti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione;

Visti gli artt. 35, comma 1, e 85, comma 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 16 giugno 2021, tenutasi da remoto il dott. Filippo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor SE NZ, appartenente alla categoria degli insegnanti tecnico pratici (ITP), ha promosso ricorso innanzi al Tribunale amministrativo per il Lazio per l’annullamento del decreto ministeriale n. 374 dell’1 giugno 2017, nella parte in cui ha disposto l’esclusione dei diplomati ad indirizzo tecnico professionale dall’inserimento nella seconda fascia delle graduatorie di circolo e di istituto.

1.1. Il T.A.R. per il Lazio, con ordinanza n. 4646 del 14 settembre 2017, accoglieva la domanda cautelare e per l’effetto il signor NZ veniva inserito “ con riserva ” nelle graduatorie di circolo e di istituto, con il punteggio ivi previsto.

1.2. Successivamente il T.A.R. per il Lazio con sentenza n. 170 del 2020, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6863/2017 e sui successivi motivi aggiunti e sul ricorso 3713/2019, li respingeva.

1.3. A seguito di tale sentenza, sulla base delle indicazioni di cui alla nota MIUR 38905 del 28 agosto 2019 e collegata Nota USR Veneto del 30 agosto 2019 n. 15780, l’Istituto Professionale di Stato “ SE ED ” depennava il signor NZ dalla seconda fascia delle graduatorie di circolo e di istituto e in via consequenziale l'Istituto " TE - NT " risolveva il contratto di lavoro a tempo determinato già stipulato con l'interessato per l'a.s. 2019/20.

2. Con il ricorso in esame il signor NZ ha impugnato i sopra indicati provvedimenti di depennamento e di risoluzione del contratto lamentando, con il primo motivo, di avere proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. per il Lazio e che il depennamento dalle graduatorie non poteva essere disposto a fronte di una sentenza non definitiva.

Con un secondo ordine di censure – secondo, terzo, quarto, quinto e sesto motivo – il ricorrente ha riproposto avverso i provvedimenti di depennamento dalla graduatoria e di risoluzione del contratto di lavoro i medesimi motivi già proposti avanti al T.A.R. per il Lazio avverso il decreto ministeriale n. 374 del 1 giugno 2017.

3. Il Ministero dell’Istruzione si costituiva in giudizio contestando nel merito le censure proposte ed eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice adito in quanto le controversie relative all’inserimento o esclusione dalle graduatorie d'istituto del personale docente non riguarderebbero una procedura concorsuale ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001.

4. Con ordinanza n. 258 del 7 maggio 2020 questa Sezione, “ ritenuto opportuno al fine del decidere considerare l’esito del giudizio di appello proposto avverso la citata sentenza del TAR Lazio”, ha respinto la domanda cautelare proposta dal ricorrente considerato che:

- “ il ricorrente è stato inserito con riserva nella seconda fascia della graduatoria in forza di provvedimento cautelare che ha perso efficacia a seguito della emanazione della sentenza TAR Lazio, Roma, sez. III Bis, 9 gennaio 2020, n. 172 di rigetto del ricorso ”;

- “ dalla mera proposizione dell’appello non derivi un effetto di ultra attività della misura cautelare superata dalla citata sentenza del TAR Lazio”.

5. In data 15 giugno 2021 il ricorrente depositava la sentenza n. 1028 del 4 febbraio 2021 con cui la Sesta sezione del Consiglio di Stato ha definitivamente respinto l’appello proposto avverso la sentenza del T.A.R. per il Lazio, escludendo il valore abilitante del titolo posseduto dagli ITP.

6. Infine all’udienza del 16 giugno 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

7.1. L'art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ha devoluto in via generale al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie in materia di pubblico impiego contrattualizzato, ricomprendendo espressamente anche i profili del contenzioso concernenti l'assunzione al lavoro, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, precisando che, quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice ordinario li disapplica se illegittimi.

La medesima norma, al comma 4, contempla un’ipotesi eccezionale di giurisdizione del giudice amministrativo prevedendo che “ restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ”.

In applicazione di tale disposizione la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione e del Consiglio di Stato ha pertanto costantemente ribadito che, ai fini dell’individuazione del giudice al quale è devoluta la cognizione delle controversie che abbiano ad oggetto il reclutamento di personale presso le pubbliche amministrazioni, è necessario accertare che nella singola procedura ricorrano tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale pubblica, consistenti nell’esistenza di un bando iniziale, nella fissazione di criteri valutativi dei titoli, nella presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati e nella formazione di una graduatoria finale.

Come già evidenziato da questa Sezione nella sentenza n. 769 dell’8 giugno 2021, solo in presenza di tali elementi caratteristici una procedura può essere qualificata come concorso in senso proprio, sottoposta, in quanto tale, alla giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 aprile 2017, n. 1549; Cons. Stato, Sez. IV, 15 marzo 2017, n. 1176).

In definitiva la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di reclutamento di personale presso le pubbliche amministrazioni sussiste esclusivamente nelle ipotesi in cui:

- in base al criterio generale del c.d. petitum sostanziale, il ricorrente abbia chiesto l’annullamento dell’atto amministrativo generale o amministrativo presupposto e solo quale effetto della rimozione di tale atto - di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una determinata graduatoria - l'accertamento del proprio diritto all'inserimento in quella graduatoria, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo (Cass., Sez. Un., 23 aprile 2020, n. 8098; Cass., Sez. Un., 26 giugno 2019, n. 17123);

- in forza dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 allorché l’oggetto della controversia riguardi una procedura concorsuale con le caratteristiche sopra menzionate.

7.2. Nel caso di specie tali presupposti non sussistono.

Da un lato, infatti, con il ricorso in esame il ricorrente si è limitato ad impugnare gli atti applicativi e consequenziali di depennamento dalla graduatoria e di risoluzione del contratto di lavoro, mentre l’atto amministrativo presupposto – il decreto ministeriale n. 374 del 1 giugno 2017 - è stato impugnato con autonomo giudizio avanti al T.A.R. per il Lazio.

Dall’altro lato, la fase relativa all’inserimento, formazione e aggiornamento delle graduatorie scolastiche non risulta integrare una fase amministrativa assimilabile ad un concorso esterno a procedura concorsuale, che l'art. 63, comma 4, del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo. L’inserimento in tali graduatorie, preordinate al conferimento delle cattedre che si rendono man mano disponibili, scaturisce, infatti, dall’accertamento vincolato del possesso, da parte dei docenti già iscritti, di determinati requisiti, per cui deve ritenersi che tale attività rientri nell'ambito oggettivo delle determinazioni assunte, ai sensi dell'art. 5, comma 2, del d.lgs. cit., con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, di fronte alla quale sussistono soltanto diritti soggettivi ( ex multis : T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 25 marzo 2021, n. 654; T.A.R. Marche, Sez. I, 15 gennaio 2021, n. 27; T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 26 aprile 2017, n. 326; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 16 febbraio 2015, n. 166).

7.3. In definitiva il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, perché la controversia non riguarda un concorso pubblico nel senso richiesto dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001, e la sua cognizione spetta pertanto al giudice ordinario avanti al quale la causa può eventualmente essere riproposta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cod. proc. amm..

Le peculiarità della controversia e l’assenza di univoci orientamenti giurisprudenziali sulla giurisdizione a cui devono essere attribuite le controversie concernenti le graduatorie della scuola, giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO