Pubblicato il 25/02/2025

N. 00162/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00945/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 945 del 2021, proposto da SA RT, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Ballero, Gianluca Filigheddu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Olbia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Sabrina Serusi, con domicilio eletto presso lo studio Federico Melis in Cagliari, via Pietro Delitala, 10 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

OL AT, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione conclusiva del procedimento unico SUAPE n. 849 dell'08 ottobre 2021 del Comune di Olbia, avente ad oggetto “ annullamento in autotutela della determinazione n. 462 del 08.06.2021 ”;

- dei verbali delle sedute del 7 ottobre, 23 settembre e 13 settembre 2021 della conferenza di servizi conclusasi con il provvedimento di annullamento in autotutela di cui al punto che precede;

- della nota datata 20 agosto 2021 dello SUAPE del Comune di Olbia avente ad oggetto “ Convocazione conferenza di servizi in modalità sincrona per l'annullamento, ai sensi degli artt. 21 octies e 21 nonies della L.241/90, del Provvedimento Conclusivo Suape n. 462 del 08.06.2021” ;

- della nota del servizio edilizia privata del Comune di Olbia datata 19 agosto 2021 avente ad oggetto “ Richiesta di convocazione conferenza di servizi ai sensi degli artt. 21 Octies – 21 Nonies della L. 241/90 per annullamento d'ufficio Provvedimento Conclusivo n. 462/2021 ”;

- di ogni altro atto connesso presupposto conseguente a quelli di cui sopra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Olbia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 20 febbraio 2025 il dott. Fabio Belfiori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso all’esame, notificato il 24 novembre e il 6 dicembre 2021e depositato il 16 dicembre 2021, si impugna l’annullamento in autotutela della determinazione n. 462 dell’8 giugno 2021, con cui era stato assentito l’ampliamento volumetrico al primo piano di 36 mc (per la realizzazione di un bagno e un ripostiglio) nell’appartamento di proprietà della ricorrente, posto al piano primo di una palazzina di due piani sita in Olbia, via Giuseppe De Simone n. 20.

Si rappresenta che nel corso del procedimento, il Comune, il 19 maggio 2021, aveva espresso inizialmente un parere negativo verso l’istanza dell’odierna ricorrente, affermando che:

- l’ampliamento non rispettasse le distanze dal confine con l’abitazione frontistante;

- che la ricorrente non fosse la proprietaria esclusiva del cortile al piano terra e che fosse, quindi, necessario l’assenso del relativo comproprietario, in quanto l’ampliamento, pur collocato al piano primo, poteva incidere sulle capacità edificatorie del piano terra;

- che vi fosse una violazione dell’art. 907 c.c. (cfr. doc. n. 2 allegato al ricorso).

La ricorrente integrava, quindi, la pratica, depositando l’atto di assenso del confinante (doc. 3) e quello del di lei fratello, comproprietario del cortile al piano terra (doc. 4).

Il Comune, quindi, mutando il proprio precedente orientamento, prima esprimeva parere favorevole (doc. 6) e poi rilasciava il provvedimento unico di assenso n. 462 dell’8 giugno 2021 (doc. 7).

I lavori venivano conclusi il 2 agosto 2021 come da relativa comunicazione inviata al Comune.

Si afferma nel ricorso che il 10 agosto 2021, l’odierno intimato e non costituito controinteressato, proprietario di un appartamento al piano secondo della palazzina in rilievo, avrebbe presentato al Comune una nota scritta, con la quale richiedeva all’Ente di annullare il permesso a costruire nr. 462/21 rilasciato all’odierna ricorrente e di adottare ordinanza di demolizione.

Si dice nel ricorso che il controinteressato avrebbe lamentato il fatto che l’ampliamento dell’immobile violasse l’art. 907 c.c. e che vi fosse una occupazione di beni in comproprietà, oltre ad incorporamento di tubazioni idriche dirette alla sua proprietà.

Veniva, quindi, convocata conferenza di servizi, all’esito della quale veniva adottato l’atto in autotutela basato sulla seguente motivazione “ RITENUTO CHE sussistano i presupposti previsti dagli artt. 21 Octies e 21 Nonies della Legge 241/90 per procedere all’annullamento d’ufficio del Provvedimento Conclusivo n. 462 del 08/06/2021, rilasciato dal Comune di Olbia, in quanto : “ ( il Provvedimento Conclusivo n. 462 del 08/06/2021 è stato rilasciato sulla base di una errata/falsa dichiarazione rispetto al diritto di edificare, in quanto nelle autocertificazioni allegate alla pratica SUAPE, il tecnico incaricato ha omesso di indicare che esistevano dei vincoli rispetto alla soprastante proprietà del sig. OL AT, con specifico riferimento al fatto che una parte del piano terra non era di proprietà esclusiva del richiedente, traendo in inganno, durante l’espressione del parere, il Responsabile del procedimento e Dirigente del Settore. ( il Provvedimento Conclusivo n. 462 del 08/06/2021 inoltre è stato rilasciato in violazione dell’art. 907 del Codice Civile che dispone: “quando si è acquistato il diritto di avere vedute dirette verso il fondo vicino, il proprietario di questo non può fabbricare a distanza minore di tre metri….” ( sussistono le ragioni di interesse pubblico all’annullamento del suddetto provvedimento in quanto è necessario salvaguardare e tutelare il principio di legalità sancito dalla costituzione italiana; ( l’annullamento del succitato Provvedimento Conclusivo Suape permette all’amministrazione di salvaguardare la regolarità della propria azione nel rispetto dei principi costituzionali dettati dall’art. 97 della Costituzione, nonché dei principi stabiliti dalla legge n.241/90 e dalle linee chiave configurate nel regolamento comunale sul procedimento amministrativo, ed avviene entro i 12 mesi dall’adozione del provvedimento, tenuto conto altresì degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, così come previsto dall’art. 21 nonies , comma 1 della L. 241/90”.

Con il ricorso sono proposti i seguenti motivi di diritto.

Primo motivo.

Violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 21 octies e 21 nonies l. 241/90, 907 c.c., 11 D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione. Difetto assoluto di attribuzione.

Si deduce che l’illegittimità del titolo rilasciato e oggetto di autotutela presupporrebbe l’intervenuto acquisto, nelle forme di legge, da parte del controinteressato, di un diritto di veduta ex art. 907 c.c. Nel caso di specie, però, l’esistenza di tale diritto è contestata e negata da parte ricorrente. L’amministrazione, si afferma, non avrebbe potuto dare per esistente un diritto, contestato dalla ricorrente e non dimostrato nella sua esistenza.

Comunque, si dice, si tratterebbe di questione in cui avrebbe giurisdizione il Giudice ordinario, come sarebbe stato affermato da precedenti di questo T.A.R.

Secondo motivo.

Violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 21 octies e nonies L. 241/90, 907 c.c., 11 D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione.

Si deduce, in sintesi, difetto di istruttoria, perché il comune non avrebbe fatto alcun approfondimento inerente l’art. 907 c.c. nel caso di specie. Il Comune si sarebbe limitato ad una affermazione apodittica non supportata da dati di fatto e neppure da una motivazione idonea a ricostruire l’iter logico giuridico che ha portato a ritenere sussistente e dimostrata la violazione dell’art. 907 c.c.

Terzo motivo.

Violazione e falsa applicazione artt. 3 e 21 nonies l. 241/1990.

Si dice, in sintesi, che la valutazione dell’interesse pubblico, richiesta, trattandosi di autotutela, al di là del mero rispristino della legalità, non emergerebbe dall’atto gravato, che mostrerebbe una motivazione stereotipata.

Si lamenta che l’interesse pubblico, nell’atto impugnato, sarebbe dichiaratamente ricondotto al mero rispetto del principio di legalità.

Quarto motivo.

Violazione e falsa applicazione artt. 3 e 21 nonies l. 241/1990. Violazione del principio del legittimo affidamento.

Si critica la mancata considerazione degli interessi della ricorrente, la quale, contrariamente a quanto affermato dall’Amministrazione, nella seduta del 7 ottobre 2021, avrebbe, sin dal principio, rappresentato correttamente lo stato dei luoghi.

Si è costituito per resistere il Comune di Olbia, difendendosi con memorie e documenti.

All’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 20 febbraio 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso va accolto per le seguenti ragioni.

Il primo e il secondo motivo sono fondati. Emerge dagli atti al processo che la dedotta violazione dell’art. 907 c.c. inerente le distanze in caso di acquisto di diritto di veduta, era stata già oggetto del primo atto negativo, poi superato mediante l’integrazione procedimentale effettuata da parte ricorrente.

Deve rilevarsi che nel contesto di una causa volta a ottenere l'osservanza delle distanze legali di cui all'art. 907 cod. civ., l'attore ha l'onere di dimostrare la titolarità di un diritto reale di veduta.

Tale diritto non può essere presunto dalla mera esistenza di aperture a distanza inferiore a quella prescritta, ma deve essere comprovato tramite un valido titolo negoziale o originario (usucapione) (così Cassazione civ., Sez. II, Ord., 2/08/2024, n. 21798; in termini Cass. Sez. 2, n. 11287 del 10/05/2018; Sez. 2, n. 4192 del 16/02/2017; Sez. 2, n. 18030 del 3/08/2010).

In disparte la controversa valenza pubblicistica o privatistica dell’art. 907 c.c., ciò che qui va posto in rilievo è che da un lato la p.a. aveva ben presente la problematica inerente l’art. 907 c.c. nel caso di specie, tanto da aver citato la violazione di tale norma sin dalla prima negativa risposta all’istanza di parte ricorrente. Problematica evidentemente superata, dato che poi il titolo è stato rilasciato.

Mentre in sede di autotutela non sono state fornite motivazioni in merito al cambio di opinione relativamente alla nuovamente ritenuta portata ostativa della previsione di cui all’art. 907 c.c.

al rilascio del permesso a costruire, nella specie.

D’altro lato, non vi è traccia della prova dell’esistenza del titolo negoziale o originario a base del diritto reale di veduta chiamato in causa dall’Amministrazione.

Anche il terzo e quarto motivo sono fondati. Deve ribadirsi che “ anche nel settore edilizio, i provvedimenti di annullamento in autotutela rientrano nell'ambito normativo dell'art. 21nonies l. n. 241/1990, il quale ha ridefinito il relativo potere conferendo all'amministrazione un margine di discrezionalità che si basa sulla valutazione dell'interesse pubblico rispetto alla fiducia riposta dal destinatario dell'atto. Per esercitare il potere di revoca d'ufficio delle autorizzazioni edilizie, è necessaria l'origine di una illegittimità del provvedimento e la presenza di un interesse pubblico effettivo e attuale alla sua revoca, che non si limita al semplice ripristino della legalità violata, considerando anche le posizioni giuridiche soggettive acquisite dai destinatari”, (Consiglio di Stato sez. VI, 2 luglio 2024, n. 5830; in termini Consiglio di Stato sez. IV, 3 settembre 2024, n. 7367).

L’atto di autotutela impugnato, quanto all’interesse pubblico ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità non va al di là della mera formula di stile e non reca le ragioni per cui norme dettate nel codice civile in tema di vedute o comunione, rileverebbero nel caso di specie ai fini della tutela dei pubblici interessi.

Analogamente, gli interessi privati dell’odierna ricorrente, al di là della formula di mero stile, non sono stati ponderati espressamente nell’atto gravato.

Dunque, in disparte l’ulteriore elemento richiesto dall’art. 21 nonies L. 241/1990 per l’esercizio di autotutela, ossia la illegittimità del provvedimento oggetto di annullamento di ufficio, essendo mancanti, nella specie, i menzionati requisiti del legittimo esercizio dell’autotutela, lo stesso non può dirsi essere stato esercitato in modo conforme a legge.

In ultimo, come affermato da parte ricorrente, non pare possa dirsi che le dichiarazioni ab origine presentate al fine di ottenere il permesso edilizio fossero carenti o false, dato che è stato sin dall’origine oggetto di interlocuzione procedimentale la questione del regime proprietario del piano terra, mentre la possibile rilevanza dell’art. 907 c.c. era stata dallo stesso Comune, come visto, sin dall’origine sollevata.

In conclusione per le ragioni esposte il ricorso va accolto e per l’effetto vanno annullati gli atti impugnati.

Si ravvisano sufficienti ragioni per la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Tito Aru, Presidente

Maria Barbara Cavallo, Consigliere

Fabio Belfiori, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Belfiori	Tito Aru

IL SEGRETARIO