Pubblicato il 23/05/2023

N. 00078/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00038/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nel giudizio introdotto con il ricorso numero di registro generale 38 del 2023, proposto da ER s.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Simone Massacano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa ai sensi dell’art. 41 del d.P.R. 1 febbraio 1973, n. 49, come sostituito dall’art. 1 del d.lgs. 14 aprile 2004, n. 116 dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, largo Porta Nuova, n. 9, presso gli uffici della predetta Avvocatura;
- Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore , non costituitasi in giudizio;

nei confronti

- Cardiva Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituitasi in giudizio;
- Medline International Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

- della nota prot. n. AP.17/02/2023.0031324 del 17 febbraio 2023, ricevuta a mezzo pec in data 17 febbraio 2023, dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari Provincia Autonoma di Trento – Dipartimento Approvvigionamenti e Logistica – Servizio Gare Europee, avente ad oggetto “ Procedura aperta - suddivisa in due lotti - per l’affidamento del servizio di gestione di biancheria piana, confezionata, materasseria ospedaliera e camici in TTR a ridotto impatto ambientale (lotto 1) e fornitura di pacchi procedurali per sala operatoria (lotto 2), occorrenti all’Azienda provinciale per i servizi sanitari di Trento – CIG prevalente: 9131304E6D. Gara telematica n.: 107247 Comunicazione di esclusione ai sensi degli artt. 76 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m. e dell’art. 25 della L.P. n. 2/2016 e s.m. – Lotto n.2 ”;

- del verbale n. 18 di seduta di valutazione della Commissione tecnica del 9 febbraio 2023, Rep. n. 2625 del 13 febbraio 2023;

- di ogni altro atto preparatorio o presupposto, conseguente e segnatamente del verbale di gara del 17 febbraio 2022;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva della Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto del Presidente di questo Tribunale n. 9 del 29 marzo 2023;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2023 il consigliere Antonia Tassinari e uditi per la ricorrente l’avvocato Simone Massacano e per l’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento l’avvocato dello Stato Davide Volpe come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. L’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento (in seguito “AP”) con il bando di gara pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea in data 23 marzo 2022 ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in due lotti funzionali del servizio di gestione di biancheria piana, confezionata, materasseria ospedaliera e camici in TTR a ridotto impatto ambientale (Lotto 1) e della fornitura di pacchi procedurali per sala operatoria (Lotto 2). In particolare e per quanto qui di interesse l’oggetto dell’appalto del lotto 2 si riferisce a 42 tipi di pacchi procedurali singolarmente destinati a diversi specifici interventi da effettuarsi in sala operatoria (cfr. art. 1 del capitolato tecnico del lotto 2) e contenenti dispositivi che devono corrispondere a precise caratteristiche a pena di esclusione. Quale criterio di aggiudicazione la AP, ai sensi degli artt. 16 e 17 della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2 e del relativo regolamento di attuazione approvato con d.P.P. 21 ottobre 2016 n. 16-50/Leg. nonché ai sensi dell’art. 2 della legge provinciale 23 marzo 2020 n. 2, ha previsto quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

2. Il disciplinare di gara ha regolato lo svolgimento delle relative operazioni e l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica prevedendo con riguardo al Lotto 2 le seguenti 3 distinte fasi di accertamento da parte della Commissione tecnica: - FASE 1: “ accertamento corrispondenza schede tecniche ai requisiti minimi da capitolato e valutazione parametri da documentazione tecnica ”; - FASE 2: “ accertamento corrispondenza caratteristiche tecniche dei campioni e valutazione parametri ”; - FASE 3: “ valutazione prova pratica campionatura in S.O. – riassuntivo ” (cfr. pagg. 56, 59 e 60 del disciplinare). Secondo l’art. 2 punto 2.1 del capitolato tecnico del Lotto 2 “ I prodotti da offrire devono rispettare, pena l’esclusione dalla gara, le caratteristiche tecniche minime ed essenziali precisate nell’Allegato 1a) “Caratteristiche tecniche dei prodotti”, parte integrante e sostanziale del presente Capitolato tecnico. ” A pena di esclusione era pure richiesta la compilazione dell’Allegato 1b “ Scheda descrittiva del prodotto ” (cfr. capitolato tecnico nonché disciplinare di gara pagg. 44 e 45). Analoghe regole di esclusione sono state previste nello specifico per i singoli dispositivi medici.

3. AP ha risposto alle richieste di chiarimenti rivoltele dagli operatori economici interessati a partecipare alla gara. In particolare con la nota di chiarimento n. 2 ha dato riscontro anche al seguente quesito n. 6: “ ALLEGATO A “Caratteristiche tecniche dei prodotti (All.to 1A) Lotto 2 N. PROGR. Liv. 4 4.2.22 Telo artroscopia ginocchio 4.2.23 Telo per anca 4.2.24 Telo artroscopia spalla 4.3.2 Telo verticale per ortopedia La “sacca raccolta liquidi” integrata nei teli di cui sopra riporta, tra le caratteristiche richieste, la presenza del “filtro”. Ci preme segnalare che, al contrario della valvola di scarico (correttamente prevista e riportata nelle rispettive descrizioni) il filtro non è previsto per i teli/monoteli per chirurgia ortopedica in quanto risulterebbe di ostacolo per gli utilizzatori e non funzionale alle reali esigenze dei medesimi. In funzione di quanto sopra siamo pertanto a richiedere, fermo restando la presenza del filtro negli altri teli in cui viene specificamente richiesto (uro-ginecologia e neurochirurgia ecc…) di eliminarlo nella “sacche raccolta liquidi” dei teli per ortopedia .” La risposta risulta essere la seguente “ È ammesso presentare anche la sacca raccolta liquidi con valvola di scarico senza filtro .” Con la nota di chiarimento n. 3 AP ha fornito chiarimenti anche a riguardo del quesito n. 25, così formulato: “ Relativamente alla richiesta al punto 4.2.23 "Telo per anca" si chiede di confermare che la richiesta di sacca raccolta liquidi trattasi di refuso e che si intende avere telo con sacche bilaterali per dislocazione arto, senza filtro e senza valvola, come più frequentemente presente in questa tipologia di telo ”. Nel responso fornito si legge “ Si conferma quanto indicato in capitolato tecnico. È ammesso presentare anche la sacca raccolta liquidi con valvola di scarico senza filtro. È ammesso, inoltre, presentare anche il telo con sacche bilaterali .”

4. Entro il termine prescritto dal bando di gara, hanno regolarmente presentato offerta per il Lotto 2 della procedura Cardiva Italia s.r.l., Medline International Italy s.r.l. e ER s.r.l. In data 17 febbraio 2023 il Presidente del seggio di gara, all’esito dell’esame dell’offerta tecnica da parte della Commissione tecnica nominata con Determinazione della Dirigente del Servizio Procedure di Gara in Ambito Sanitario n. 1300/2022 di data 20 settembre 2022, ha escluso l’operatore ER s.r.l. (in seguito ER) dalla gara per il lotto n. 2. L’esclusione è stata comunicata da AP a ER con la nota prot. n. AP.17/02/2023.0031324 del 17 febbraio 2023. La Commissione tecnica a conclusione della Fase 1 di valutazione (cfr. verbale della 18° seduta di data 9 febbraio 2023) aveva, infatti, rilevato quanto segue: “ I commissari prendono in esame l’offerta tecnica presentata per il lotto n. 2 dall’Impresa ER Srl. (…) All’esito dell’esame della documentazione presentata, la Commissione tecnica considera completi e conformi gli allegati tecnici caricati a sistema rispetto a quanto richiesto al paragrafo 15.2 del Disciplinare di gara. I membri procedono dunque al rilievo dei dati oggettivi e delle peculiarità dell’offerta tecnica di ER Srl al fine di verificare il soddisfacimento delle caratteristiche tecniche minime ed essenziali previste negli atti di gara e, in particolare, nel Capitolato Tecnico - Lotto 2 (Allegato 12 del Disciplinare di gara) e nel documento denominato “All. A Caratteristiche tecniche dei prodotti (All.to 1a) Lotto 2” (Allegato 12.1 del Disciplinare di gara). In merito, la Commissione tecnica rileva quanto segue: - nel documento “ST PACCO DA N.18 A N.36“, all’interno del pacco n.23 “SET UROLOGIA RCU - CISTO IN TNT SPUNLACE” e del pacco n.36 “SET OSTETRICIA PARTO IN TNT SPUNLACE” viene offerto n.1 “Telo sottosacrale cm 110x100, dotato di sacca raccolta liquidi graduata con filtro e valvola di scarico”; nella relativa scheda tecnica non è rinvenibile l’informazione riguardante il requisito tecnico minimo ed essenziale richiesto “trasparente”; - nel documento “ST PACCO DA N.18 A N.36“, all’interno del pacco n.24 “SET UROLOGIA IN TNT SPUNLACE” viene offerto n. 1 “Telo urologia T.U.R. cm 160x183x260(h) con foro ovale cm 8x12, ditale per esplorazione, sacca raccolta liquidi con filtro e valvola di scarico e bordo adesivo sulla parte anteriore della sacca saldamente adesa al telo, con gambali”; nella relativa scheda tecnica, con riferimento al foro ovale, non è rinvenibile l’informazione riguardante il requisito tecnico minimo ed essenziale richiesto “adesivo”; - nella scheda tecnica del dispositivo medico “AGO per aspirazione farmaci” (prodotto presente in n.9 pacchi procedurali su n.42 pacchi procedurali totali), progressivo 4.3.12 del documento “All. A Caratteristiche tecniche dei prodotti (All.to 1a) Lotto 2”, non è rinvenibile l’informazione riguardante il requisito tecnico minimo ed essenziale richiesto “con filtro da 5 micron”; - nella scheda tecnica del dispositivo medico “NA ET” (prodotto presente in n.6 pacchi procedurali su n.42 pacchi procedurali totali), progressivo 4.3.32 del documento “All. A Caratteristiche tecniche dei prodotti (All.to 1a) Lotto 2”, non è rinvenibile l’informazione riguardante il requisito tecnico minimo ed essenziale della lunghezza della benda di “2,5 metri”; - nella scheda tecnica del dispositivo medico “Conchiglia oculare universale” (presente nel pacco n.40 “CUSTOM PACK CHIRURGIA OFTALMICA CATARATTA IN TNT SPUNLACE” e nel pacco n.42 “CUSTOM PACK CHIRURGIA OFTALMICA VITRECTOMIA IN TNT SPUNLACE”), progressivo 4.3.52 del documento “All. A Caratteristiche tecniche dei prodotti (All.to 1a) Lotto 2”, non sono indicate le misure, le quali sono richieste come requisito tecnico minimo ed essenziale pari a “cm 7,5 x cm 6,5.

Per quanto riguarda il “Telo per anca”, progressivo n. 4.2.23 nel documento “All. A Caratteristiche tecniche dei prodotti (All.to 1a) Lotto 2” è richiesto che il prodotto sia “dotato di sacca raccolta liquidi, saldamente adesa al telo in prossimità del foro, con filtro e valvola di scarico;”. Con riferimento alla suddetta caratteristica, nella nota di chiarimento n. 3 al quesito 25, è riportato: “[…] È ammesso presentare anche la sacca raccolta liquidi con valvola di scarico senza filtro. È ammesso, inoltre, presentare anche il telo con sacche bilaterali.” (sottolineature a cura della Commissione tecnica). La Commissione tecnica specifica che la valvola di scarico, ammessa anche senza filtro, viene collegata al tubo di aspirazione per permette il defluire degli abbondanti liquidi sia organici che di lavaggio che si producono durante l’intervento, per evitare quindi la fuoriuscita degli stessi causata dal riempimento eccessivo della sacca. I membri, nel documento “ST PACCO DA N.1 A N.17” con riferimento al pacco n.17 “CUSTOM PACK ORTOPEDIA PER ANCA IN TNT SPUNLACE – STERILE”, rilevano che l’Impresa offre il “Telo ortopedia per chirurgia dell'anca cm 230X285X350 (h) con tasche laterali con barretta modellabile, vele laterali, foro elastico cm 16x19 con adesivo sul retro, area assorbente perimetrale cm 55x150 e passacavi integrati”, per il quale nella relativa scheda tecnica è specificato che il telo ortopedia per chirurgia dell’anca è dotato di “tasche laterali con barretta modellabile”. La Commissione tecnica rileva che il telo offerto è prodotto con due tasche laterali non dotate di valvola di scarico; in merito i commissari evidenziano che la funzione della valvola è di fondamentale importanza poiché permette all’equipe chirurgica di operare in sicurezza, minimizzando la possibilità di venire a contatto con liquidi organici (sangue, tessuti, fluidi corporei, ecc.) potenzialmente infetti. Inoltre, la fuoriuscita di liquidi aumenta la presenza di umidità sul campo operatorio che favorisce, tra l’altro, la crescita batterica mettendo così a rischio anche la salute del paziente. Nel caso di specie, trattandosi di interventi che prevedono l’impianto nel paziente di materiale protesico, l’attenzione da porre sulle condizioni del campo operatorio risulta ancora più necessaria. Per quanto tutto sopra detto, la Commissione conviene che il telo non è funzionalmente equivalente al prodotto richiesto negli atti di gara. I membri, quindi, rilevano che il “Telo per anca” non soddisfa i requisiti tecnici minimi ed essenziali previsti negli atti di gara, anche alla luce di quanto indicato nella nota di chiarimento n. 3 al quesito 25. La Commissione tecnica, di conseguenza, ritiene inaccettabile il pacco procedurale contenente il prodotto in questione in quanto l’utilizzo del medesimo pacco non garantisce il corretto allestimento del campo operatorio secondo le richieste del Capitolato e al fine di garantire la massima sicurezza dell’operatore e del paziente. La Commissione, quindi, ritiene inaccettabile l’offerta. La Commissione tecnica, per tutte le ragioni sopra esposte, stabilisce di non procedere oltre alla valutazione dell’offerta tecnica di ER Srl e rimanda al Presidente di gara per l’esclusione dell’Impresa dal lotto n.2 della procedura di gara in oggetto .”

5. ER, ritenendo viceversa che i prodotti proposti per il lotto 2 presentassero tutti i requisiti minimi essenziali previsti dalla lex specialis di gara e tenendo conto di quanto indicato nella nota di chiarimento n. 3 al quesito 25, ha quindi impugnato con il ricorso in esame il verbale n. 18 del 9 febbraio 2023 della Commissione tecnica, il verbale di gara del 17 febbraio 2022 nonché la comunicazione di esclusione prot. n. AP.17/02/2023.0031324 del 17 febbraio 2023, affidando il gravame ai motivi che seguono.

I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 octies L. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione dell’Allegato 12 del Disciplinare di gara. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 77 D.Lgs. 50/2016. Eccesso di potere. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento.

La presenza di tutti i requisiti minimi previsti dalla lex specialis di gara avrebbe potuto essere facilmente rilevata dall’AP con un esame integrale della documentazione già in suo possesso o mediante la mera visione dei campioni presentati in fase di gara e richiesti proprio per poter verificare il soddisfacimento delle caratteristiche tecniche prescritte.

Infatti, quanto al requisito tecnico minimo ed essenziale richiesto della “ trasparenza ” che non sarebbe rinvenibile nella scheda tecnica del “ Telo sottosacrale cm 110x100, dotato di sacca raccolta liquidi graduata con filtro e valvola di scarico ”, la ricorrente afferma che esso è comunque riscontrabile nel documento “ 12.2 all. B Scheda Descrittiva del prodotto (All.to 2) Lotto 2 _02_05_2022 ” allegato alla documentazione tecnica di gara, dal disegno tecnico del componente allegato alla scheda tecnica (cfr doc. n. 13 in cui è evidente la colorazione trasparente della sacca) del kit procedurale n. 36 “ SET OSTETRICIA PARTO IN TNT SPUNLACE ”, ns. Cod. 202152DAGSME nonché dai campioni presentati in fase di gara con DDT n. 193/C.

Per quanto attiene al requisito tecnico minimo ed essenziale “ adesivo ” richiesto con riferimento al foro ovale del “ Telo urologia T.U.R. cm 160x183x260(h) con foro ovale cm 8x12, ditale per esplorazione, sacca raccolta liquidi con filtro e valvola di scarico e bordo adesivo sulla parte anteriore della sacca saldamente adesa al telo, con gambali ” e che non sarebbe rinvenibile nella relativa scheda tecnica la medesima ricorrente afferma che esso è comunque riscontrabile nel documento “ 12.2 all. B Scheda Descrittiva del prodotto (All.to 2) Lotto 2 _02_05_2022 ” allegato alla documentazione tecnica di gara, dal disegno del componente allegato alla scheda tecnica del kit procedurale n. 24 “ SET UROLOGIA IN TNT SPUNLACE ”, ns. Cod. 202153DAGSME nonché dai campioni presentati in fase di gara con DDT n. 193/C.

Il requisito tecnico minimo ed essenziale di “ 5 micron ” del filtro richiesto per l’ “ AGO per aspirazione farmaci ” non rinvenibile nella scheda tecnica si trova a sua volta nel documento “ 12.2 all. B Scheda Descrittiva del prodotto (All.to 2) Lotto 2 _02_05_2022 ” allegato alla documentazione tecnica di gara; esso inoltre risulta individuato nelle 9 schede tecniche dove è inserito tale componente e si desume pure dal rivenditore, dal codice prodotto nonché da altre informazioni contenute nella scheda tecnica “ ST BD - AGO per aspirazione farmaci ” così come dai campioni.

Il requisito tecnico minimo ed essenziale della lunghezza di “ 2,5 metri ” della benda quanto all’“ NA ET ” non rinvenibile nella scheda tecnica si riscontra viceversa nel documento " 12.2 all. B Scheda Descrittiva del prodotto (All.to 2) Lotto 2 _02_05_2022 " alla riga 4.3.32. pag. 16 allegato alla documentazione tecnica di gara, così come dai campioni.

Il requisito tecnico minimo ed essenziale delle misure pari a “ cm 7,5 x cm 6,5 ” richieste per la “ Conchiglia oculare universale ” non rinvenibile nella scheda tecnica si trova nel documento " 12.2 all. B Scheda Descrittiva del prodotto (All.to 2) Lotto 2 _02_05_2022 " alla riga 4.3.52. pag. 18 allegato alla documentazione tecnica di gara e si desume pure dal fabbricante e dal codice prodotto così come dai campioni.

Infine a riguardo del “ Telo per anca ” alla luce della risposta al quesito n. 25 (“ Si conferma quanto indicato in capitolato tecnico. È ammesso presentare anche la sacca raccolta liquidi con valvola di scarico senza filtro. È ammesso, inoltre, presentare anche il telo con sacche bilaterali .”) che ha ammesso la possibilità di fornire un telo per anca con sacche bilaterali senza filtro e senza valvola, la ricorrente afferma che anche il prodotto senza valvola di scarico da essa proposto risulta del tutto conforme a quanto richiesto dall’AP ed indicato nella lex specialis . La ricorrente evidenzia inoltre che la scelta dei prodotti da sottoporre a gara non è effettuata dalla Commissione di gara ma dalla Stazione Appaltante (cfr. art. 77 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che definisce i limiti della competenza della commissione giudicatrice).

II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 L. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 D.Lgs. 50/2016. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento. Violazione del principio del favor partecipationis

Prima di disporre l’esclusione della ER, l’Amministrazione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio oppure il cosiddetto soccorso procedimentale: e ciò al fine di “ risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica, tramite l'acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell'offerta ”. In ragione di ciò l’Amministrazione ha pertanto violato il principio del favor partecipationis .

6. L’AP, costituitasi in giudizio per resistere al ricorso, ha dettagliatamente replicato in ordine a ogni deduzione opposta da ER ai motivi posti dalla Commissione tecnica a fondamento dell’esclusione, osservando altresì che la documentazione versata in atti dalla ricorrente a comprova dei requisiti minimi non corrisponderebbe a quella depositata in sede di offerta tecnica e recherebbe aggiunte postume. Ne consegue, secondo l’AP, che non solo non poteva essere attivato il soccorso istruttorio ma - non trattandosi di meri dubbi “ riguardanti gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica ” da risolversi tramite l’acquisizione di informazioni – nemmeno il soccorso procedimentale avrebbe potuto utilmente essere impiegato. L’AP ha poi sottolineato che la procedura di valutazione dell’offerta tecnica si svolge secondo tre distinte fasi progressive, ciascuna comprendente puntuali adempimenti, e ha conclusivamente evidenziato che la decisione con cui la Commissione tecnica ha escluso dalla gara per il Lotto 2 la ricorrente si fonda su molteplici motivi, ciascuno dei quali è di per sé idoneo a sorreggere il provvedimento

7. All’udienza in camera di consiglio del 23 marzo 2023 fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, la parte ricorrente ha chiesto l’abbinamento della decisione sulla sospensiva al merito fissato dal Presidente all’udienza dell’11 maggio 2023.

8. In prossimità dell’udienza di merito la ricorrente, con memoria depositata il 29 aprile 2023, ha negato che la documentazione tecnica allegata al ricorso sia differente rispetto a quella depositata in sede di gara, come viceversa ha sostenuto l’AP affermando che ER avrebbe integrato illegittimamente nel presente giudizio la propria offerta. La medesima ER ha inoltre osservato che la Commissione non ha accertato la mancanza dei requisiti minimi essenziali dei prodotti oggetto dell’offerta, ma ha esclusivamente rilevato che “ non è rinvenibile l’informazione riguardante il requisito tecnico minimo ”. Con riferimento al “ Telo per anca ” ER ha rimarcato che l’AP con i chiarimenti ne ha interpretato le caratteristiche in senso difforme dalla lex specialis , consentendo in tal modo all’operatore economico di offrire anche un telo per anca sia senza il filtro, sia con sacche bilaterali e senza valvola. La ricorrente ha concluso insistendo sul rispetto dei requisiti minimi prescritti dalla lex specialis e in ogni caso sulla dovuta attivazione del soccorso istruttorio prima di disporre la sua esclusione.

9. Alla pubblica udienza dell’11 maggio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I) Il ricorso per le considerazioni che seguono è infondato.

II) Innanzitutto non merita apprezzamento il primo motivo, con il quale ER sostiene che i prodotti indicati nella sua offerta tecnica presentano tutti i requisiti minimi previsti dalla lex specialis di gara e che tale circostanza avrebbe potuto essere facilmente rilevata con un esame completo della documentazione già in possesso di AP.

III) Vale premettere che la censurata esclusione di ER dalla procedura di gara per il Lotto 2 si configura quale provvedimento plurimotivato, nel senso che la decisione al riguardo è dipesa da una pluralità di ragioni, invero autonome tra loro, che attengono alla mancanza dei requisiti tecnici minimi ed essenziali richiesti relativamente a una serie di prodotti (“ Telo sottosacrale cm 110x100, dotato di sacca raccolta liquidi graduata con filtro e valvola di scarico ”; “ Telo urologia T.U.R. cm 160x183x260 con foro ovale cm 8x12, ditale per esplorazione, sacca raccolta liquidi con filtro e valvola di scarico e bordo adesivo sulla parte anteriore della sacca saldamente adesa al telo, con gambali ”; “ AGO per aspirazione farmaci ”; “ NA ET ”; “ Conchiglia oculare universale ” “ Telo per anca ”). In proposito giova poi rammentare che, secondo una consolidata giurisprudenza ( ex multis , Consiglio di Stato sez. V, 5 dicembre 2022, n.10643), in caso di provvedimento plurimotivato, se non vengono contestate tutte le autonome ragioni sulle quali si fonda il provvedimento del quale viene chiesto l’annullamento, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, mentre qualora siano contestate tutte le autonome ragioni poste a fondamento del provvedimento impugnato, ma almeno una di esse resiste alle censure dedotte dal ricorrente, le restanti censure divengono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse. (cfr. T.R.G.A. Trento, 4 maggio 2023, n. 65; 14 marzo 2023, n. 37; 14 gennaio 2022, n. 3 e 16 febbraio 2021, n. 19). In particolare la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che “ in presenza di un atto c.d. plurimotivato è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale; in sostanza, in caso di atto amministrativo, fondato su una pluralità di ragioni indipendenti ed autonome le una dalla altre, il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2017, n. 2910; sez. V, 12 settembre 2017, n. 4297; sez. V, 21 agosto 2017, n. 4045) (Cons. Stato, IV, 30 marzo 2018, n. 2019) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2019, n. 6190) ” (Cons. Stato, sez. VI, 31 luglio 2020, n. 4866). Ebbene, nel caso di specie la parte ricorrente ha invero contestato tutte le diverse e autonome ragioni rilevate dalla Commissione tecnica e poste a fondamento dell’esclusione: tuttavia è in particolare a quella riguardante le caratteristiche del “ Telo per anca ” che BE ha rivolto censure più pregnanti - che più delle altre richiamano i principi di equivalenza, di aliud pro alio e di autoresponsabilità - dalle quali merita perciò avviare l’esame.

IV) Tanto premesso, va allora in primis rilevato che nelle procedure ad evidenza pubblica le uniche fonti vincolanti sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati. Nondimeno le FAQ ( Frequently Asked Questions ), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex specialis di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “ non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis ” (Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2013, n. 341; III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicchè esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati contribuendo a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti (Cons. Stato, I, parere 6812/2020), e non possono essere pertanto considerate tamquam non essent . In altri termini, i “ chiarimenti autointerpretativi ” della stazione appaltante non possono né alterare, né modificare, né integrare tali fonti che devono pertanto essere interpretate ed applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante che si discostino dalle stesse o decampino da una logica meramente esplicativa. Peraltro “ una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021) .” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2022, n. 1486).

V) Premesso tutto ciò, il “ Telo per anca ”, secondo quanto enunciato nel documento “ All. A Caratteristiche tecniche dei prodotti (All.to 1a) Lotto 2 ” doveva essere “ dotato di sacca raccolta liquidi, saldamente adesa al telo in prossimità del foro, con filtro e valvola di scarico; ”. Con la nota di chiarimento n. 3, richiamata nel verbale della diciottesima seduta di data 9 febbraio 2023 della Commissione tecnica, AP ha fornito chiarimenti a riguardo del quesito n. 25 circa il “ Telo per anca ”, nei termini che seguono “ Si conferma quanto indicato in capitolato tecnico. È ammesso presentare anche la sacca raccolta liquidi con valvola di scarico senza filtro. È ammesso, inoltre, presentare anche il telo con sacche bilaterali .”. Non occorrono quindi molte parole per rilevare come siffatto chiarimento, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, non esclude affatto la necessità che il “ Telo per anca ” sia dotato di valvola di scarico. Tale interpretazione, tra l’altro, è pure avvalorata dalla nota di chiarimento n. 2 che con riferimento al quesito n. 6, sempre a proposito del “ Telo per anca ” ancor più esplicitamente prevede “ È ammesso presentare anche la sacca raccolta liquidi con valvola di scarico senza filtro. ” Sennonché, come riconosciuto anche dalla stessa ricorrente - il che rende inutile anche il preteso confronto con i campioni - il telo offerto dalla medesima ER ha due tasche laterali e non è dotato di valvola di scarico (“ Telo ortopedia per chirurgia dell'anca cm 230X285X350 (h) con tasche laterali con barretta modellabile, vele laterali, foro elastico cm 16x19 con adesivo sul retro, area assorbente perimetrale cm 55x150 e passacavi integrati ”, per il quale nella relativa scheda tecnica è specificato che il telo ortopedia per chirurgia dell’anca è dotato di “ tasche laterali con barretta modellabile ”). In ragione di ciò, e considerato altresì che non risulta dimostrato nei termini postulati dall’art. 68 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che il telo offerto sia funzionalmente equivalente al prodotto richiesto negli atti di gara, la Commissione tecnica ha ritenuto, del tutto correttamente, che il prodotto de quo difettasse di un elemento tecnico minimo ed essenziale previsto, ex art. 2 punto 2.1 del capitolato tecnico del Lotto 2, a pena di esclusione dalla gara. Nel caso di specie la riscontrata carenza di un elemento tecnico minimo ed essenziale, neppure rimediabile per equivalente, si risolve pertanto inevitabilmente in una violazione del canone di divieto dell’“ aliud pro alio ”. In definitiva la decisione di estromettere la ricorrente dal lotto n. 2 della procedura di gara, pur trovando effettivamente fondamento in una pluralità di motivi, risulta in realtà sufficientemente sostenuta anche solo dall’evidente assenza nel “ Telo per anca ” di un elemento tecnico minimo ed essenziale rendendo superfluo, alla luce della giurisprudenza dianzi richiamata, l’esame delle restanti ragioni di esclusione.

Ferme restando le conclusioni che precedono, quanto agli ulteriori motivi posti dalla Commissione tecnica a giustificazione dell’estromissione, è peraltro appena il caso di evidenziare che la pretesa della ricorrente secondo cui AP avrebbe dovuto effettuare un esame integrale della documentazione già in suo possesso e visionare i campioni presentati per verificare il soddisfacimento delle caratteristiche tecniche minime ed essenziali prescritte per i prodotti, risulta esclusa dalla tre fasi che caratterizzano i lavori della Commissione tecnica. Si tratta di distinti segmenti procedurali (FASE 1: “ accertamento corrispondenza schede tecniche ai requisiti minimi da capitolato e valutazione parametri da documentazione tecnica ”; - FASE 2: “ accertamento corrispondenza caratteristiche tecniche dei campioni e valutazione parametri ”; - FASE 3: “ valutazione prova pratica campionatura in S.O. – riassuntivo ”), ad ognuno dei quali sono riconducibili adempimenti di natura valutativa ma che risultano intrinsecamente diversi, non sovrapponibili o anticipabili.

VI) Il secondo motivo, con cui la ricorrente si duole della mancata attivazione del soccorso istruttorio ovvero di quello procedimentale, non ha miglior sorte.

VII) Va al riguardo opportunamente premesso che, nel contesto della disciplina di scelta del contraente mediante le regole dell’evidenza pubblica, il c.d. “soccorso procedimentale” , che si distingue dal cd. “soccorso istruttorio” ammesso in casi limitati e che non può mai portare ad una modifica o a una integrazione dell’offerta tecnica o economica, viene riconosciuto come ammissibile nei casi in cui i chiarimenti e le integrazioni richieste si rivelano utili per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta mediante l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo, ma che servono a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’esatta volontà del partecipante alla gara, in modo tale da superare eventuali ambiguità. L’esperimento del “soccorso procedimentale” non comporta, infatti, il superamento dei limiti di ammissibilità delle integrazioni dell’offerta, proprio in ragione del fatto che il chiarimento chiesto non avrebbe dato luogo ad una modifica dell’offerta presentata in gara, né avrebbe apportato dati correttivi o manipolativi, limitandosi a confermare la portata di elementi già in essa contenuti. Con il “soccorso procedimentale” , dunque, in caso di dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica, possono essere richiesti chiarimenti al concorrente, ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunte, fermo il divieto di integrazione dell'offerta (così, puntualmente, T.A.R. Veneto, Sez. III, 6 ottobre 2021, n. 1175 anche con riguardo all’ulteriore giurisprudenza ivi citata).

Posto tutto ciò, per il caso di specie è sufficiente rilevare che né il soccorso istruttorio né quello procedimentale avrebbero potuto sanare un’offerta tecnica comprendente un prodotto, quale il “ Telo per anca ” in questione, incontestatamente e per ammissione della ricorrente stessa privo della valvola di scarico. Infatti secondo una costante giurisprudenza condivisa da questo Tribunale ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. V, 8 luglio 2022, n. 5720; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 2 agosto 2021, n. 5399) l’istituto del “ soccorso istruttorio ” è limitato agli elementi non riguardanti l’offerta tecnica ed economica, potendo altrimenti determinarsi una violazione del principio della par condicio . Quanto al rimedio del “ soccorso procedimentale ”, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale ( ex multis , Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2022, n. 7882; Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2022, n. 7821; Cons. Stato, sez V, 8 marzo 2022, n. 1663; Cons. Stato, sez. III, 23 marzo 2022, n. 2130; Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2021, n. 5850; Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225; Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680) anche di questo Tribunale (TRGA Trentino-Alto Adige/Südtirol, Trento, 4 aprile 2022, n. 75; 14 marzo 2022, n. 57; 3 febbraio 2022, n. 22) esso non è affatto precluso dal sistema normativo dei contratti pubblici. “ Tuttavia il soccorso procedimentale – rimedio come si è detto distinto dall’istituto del soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici – assolve alla ben differente funzione di risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, e ciò tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente, a condizione peraltro che tali chiarimenti non assumano carattere integrativo dell’offerta ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone eventuali ambiguità .” (cfr. T.R.G.A. Trentino-Alto Adige/Südtirol, Trento, 7 ottobre 2022, n. 163) Peraltro nel caso di specie non si fa questione di meri “ chiarimenti per risolvere dubbi ” essendo, viceversa, indubbio che il “ Telo per anca ” sia privo della valvola di scarico. Ne consegue che nella specie non sarebbero di alcuna utilità gli invocati soccorsi istruttorio e procedimentale, atteso che anche nel caso se ne ammettesse l’applicazione con riferimento agli ulteriori motivi posti dalla Commissione tecnica a giustificazione dell’esclusione della ricorrente, la carenza di un elemento essenziale nel “ Telo per anca ” non risulterebbe comunque superabile.

È appena il caso di rilevare che neppure il cosiddetto soccorso processuale può nella specie rappresentare una valida alternativa. L’istituto, creato dalla giurisprudenza a garanzia del principio di effettività della tutela e volto a sanare in sede giudiziale le carenze formali della domanda (Cons. Stato, sez. III, 8 giugno 2018, n. 3483; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975) presuppone infatti che queste si sarebbero potute emendare attivando il soccorso istruttorio: il che nella circostanza non è.

VIII) In conclusione la disposta esclusione – che, si badi, in via del tutto legittima, sostanzialmente privilegia la parità di trattamento degli operatori economici nell’ambito della procedura ( par condicio competitorum ) considerando recessivo il principio secondo cui in una gara deve essere assicurata la più ampia partecipazione agli operatori economici ( favor partecipationis ) - risulta addebitabile alla ricorrente, alla luce del generale principio di autoresponsabilità dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl. 25 febbraio 2014, n. 9; sez. V, 21 febbraio 2022, n. 1240; sez. V, 7 novembre 2016, n. 4645 e sez. V, n.627/2016), in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.

Le spese e gli onorari del giudizio seguono la regola della soccombenza di lite e sono liquidati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna la società ricorrente a corrispondere all’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento le spese del giudizio, che si liquidano nella misura di euro 2.000,00 oltre al 15% per spese generali e agli altri accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2023, con l’intervento dei magistrati:

Fulvio Rocco, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere

Antonia Tassinari, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonia Tassinari	Fulvio Rocco

IL SEGRETARIO