Pubblicato il 12/05/2025

N. 00493/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00316/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 316 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
L’Accento S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniele Turco e Rita Cannella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Comacchio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Vinci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

NE Star TI di OL LE, non costituita in giudizio;

Quanto al ricorso introduttivo:

per l’annullamento

a) della determina dirigenziale del Comune di Comacchio n. 452 dell’ 11.04.2023, pubblicata nell’Albo Pretorio comunale il 13.04.2023, di “individuazione del soggetto realizzatore delle mostre mercato da svolgersi nel periodo estivo nei 7 di Comacchio per il biennio 2023/2024”;

b) per quanto occorrer possa e nei limiti di cui al presente ricorso, dell’avviso pubblico del Comune di Comacchio “per manifestazione di interesse finalizzato alla selezione di progetti di organizzazione, gestione e promozione di mostre-mercato da svolgersi nel periodo estivo nei 7 lidi di Comacchio per il biennio 2023/204” e della determina dirigenziale del Comune di Comacchio n. 121 del 07.02.2023 di approvazione dell'avviso in questione;

c) per quanto occorrer possa e nei limiti di cui al presente ricorso, dell’avviso pubblico del Comune di Comacchio in rettifica del precedente - quello di cui al punto b) - ed avente ad oggetto la “manifestazione di interesse finalizzato alla selezione di progetti di organizzazione, gestione e promozione di mostre-mercato da svolgersi nel periodo estivo nei 7 lidi di Comacchio per il biennio 2023/204” e della determina dirigenziale del Comune di Comacchio n. 237 del 27.02.2023 di approvazione dell’avviso pubblico rettificato;

d) di ogni altro atto e provvedimento preordinato, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati, ivi compresi i pareri, le proposte e le valutazioni, nonché la determina dirigenziale del Comune di Comacchio n. 397 del 31.03.2023 con cui è stata nominata la Commissione Tecnica, il verbale stilato dalla stessa in data 6.04.2023 e gli schemi di valutazione dei progetti ad esso allegati, nonché la determina dirigenziale n. 580 del 28.04.2023 del Comune di Comacchio con cui è stata accertata in entrata la somma offerta dalla ditta controinteressata a titolo di canone per le annualità 2023-2024;

e per la declaratoria

di inefficacia della convenzione, medio tempore, sottoscritta tra il Comune di Comacchio e la NE Star TI di OL LE e il subentro, a seguito dell’accoglimento della presente impugnazione, della ricorrente nel servizio in contestazione, in luogo della ditta controinteressata.

Quanto al primo ricorso per motivi aggiunti, depositato dalla società ricorrente in data 19 giugno 2023:

per l’annullamento,

oltre che degli atti già impugnati con il ricorso principale,

anche e) della nota prot. n. 29110/2023 datata 11.05.2023, con cui il Comune di Comacchio, riscontrando l’istanza di accesso agli atti formulata dalla società L’Accento S.r.l. il 14.04.2023 e reiterata a il 10.05.2023 ha parzialmente negato l’ostensione della documentazione richiesta;

e per la declaratoria

di inefficacia della convenzione, medio tempore, sottoscritta tra il Comune di Comacchio e la NE Star TI di OL LE e il subentro, a seguito dell’accoglimento della presente impugnazione, della ricorrente nel servizio in contestazione, in luogo della ditta controinteressata;

Quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato dalla società ricorrente in data 20 novembre 2023:

per l’annullamento

degli atti già impugnati con i precedenti ricorsi,

e per la declaratoria

di inefficacia della convenzione, medio tempore, sottoscritta tra il Comune di Comacchio e la NE Star TI di OL LE e il subentro, a seguito dell’accoglimento della presente impugnazione, della ricorrente nel servizio in contestazione, in luogo della ditta controinteressata.

Visti il ricorso principale, i due ricorsi per motivi aggiunti e i relativi allegati;;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Comacchio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Comacchio pubblicava un avviso pubblico (successivamente rettificato) di manifestazione di interesse finalizzato alla selezione di progetti di organizzazione, gestione e promozione di mostre-mercati da svolgersi durante il periodo estivo nel biennio 2023/2024 presso i sette Lidi di Comacchio.

Sei operatori manifestavano il proprio interesse, presentando le relative proposte progettuali ed economiche.

All’esito del confronto competitivo, svolto sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione giudicatrice assegnava il punteggio più alto al progetto dell’impresa individuale NE Star TI di OL LE, la quale con determina n. 452 dell’ 11.04.2023 veniva individuata quale soggetto organizzatore degli eventi.

2.1. La società L’Accento S.r.l., che pure aveva manifestato il proprio interesse, classificandosi seconda, ha impugnato con il ricorso principale e con due successivi ricorsi per motivi aggiunti la predetta determina comunale n. 452/2023, chiedendone l’annullamento assumendone l’illegittimità sotto plurimi profili.

2.2. La domanda di accesso agli atti incidentale, contenuta nel primo ricorso per motivi aggiunti, è stata accolta dalla Sezione – per la parte per la quale permaneva l’interesse alla decisione – con ordinanza collegiale n. 582/2023.

3.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Comacchio, per resistere ai ricorsi avversari e chiederne la reiezione in rito ovvero nel merito.

3.2. Non si è, invece, costituita in giudizio, ancorché ritualmente evocata, la controinteressata NE Star TI di OL LE.

4. Dopo l’ulteriore scambio di scritti difensivi, in cui le parti costituite hanno insistito sulle rispettive posizioni, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 10 aprile 2025 e al termine è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. È sottoposto al vaglio di legittimità di questo Tribunale Amministrativo Regionale l’individuazione da parte del Comune di Comacchio – tramite procedura competitiva – dell’impresa individuale NE Star TI di OL LE quale soggetto incaricato dell’organizzazione, gestione e promozione di mostre-mercato da svolgersi durante il periodo estivo nel biennio 2023/2024 presso i sette Lidi di Comacchio; gli esiti del confronto concorrenziale sono, infatti, contestati dalla seconda classificata, società L’Accento S.r.l..

2.1. Preliminarmente il Collegio deve farsi carico delle eccezioni in rito sollevate dalla difesa del Comune qui resistente.

2.2. È anzitutto infondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale con riguardo all’avviso di manifestazione di interesse e al successivo atto di rettifica.

La società ricorrente ha, infatti, impugnato nei termini di legge l’atto conclusivo del procedimento, ovverosia la determina che ha individuato la controinteressata quale soggetto organizzatore delle mostre-mercato per cui è causa, la quale costituisce l’atto lesivo del proprio interesse a organizzare gli eventi in questione.

Al contempo, la società L’Accento S.r.l. non ha censurato per vizi propri gli atti di avvio del procedimento, assumendo che fossero impeditivi della propria partecipazione alla procedura esecutiva o comunque della formulazione di un’offerta seria e consapevole (uniche ipotesi nelle quali è prevista l’impugnazione immediata: cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 9592/2024), per cui il ricorso principale è tempestivo.

2.3. È parimenti infondata l’eccezione di improcedibilità dei ricorsi per sopravvenuta carenza di interesse per essere frattanto scaduto il biennio di durata dell’incarico affidato con gli atti impugnati alla controinteressata.

Parte ricorrente si è, infatti, riservata di promuovere nei tempi e nei modi prescritti dall’articolo 30 Cod. proc. amm. azione risarcitoria, e – come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 8/2022 – un tanto è sufficiente perché il Giudice debba pronunciarsi sulla legittimità degli atti impugnati.

In più è sicuramente interesse della società L’Accento S.r.l. impedire che la concorrente possa far valere i requisiti esperienziali, conseguiti – in tesi illegittimamente – attraverso l’affidamento per cui è causa, nelle prossime gare di analogo contenuto, che – da quanto emerge in atti – il Comune di Comacchio sembrerebbe interessato a reiterare.

3.1. Può dunque passarsi al merito.

Con il primo motivo di impugnazione (contenuto nel ricorso principale) la società ricorrente lamenta la “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 30, 32, 36, 59, 63, 74 e 80 del D.Lgs. n. 50 del 18.04.2016; Violazione e falsa applicazione della L.R. Emilia-Romagna n. 12 del 25.02.2000; Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della Legge n. 241 del 07.08.1990; Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 della Costituzione ” e l’ “ Eccesso di potere per violazione della lex specialis. Eccesso di potere per illogicità; contraddittorietà in atti; grave difetto di motivazione; difetto di istruttoria; disparità di trattamento. Sviamento di potere ”.

Sostiene la società L’Accento S.r.l. che l’avviso di manifestazione di interesse era, per sua natura, diretto a sondare il mercato, non certo ad affidare l’incarico, con la conseguenza che lo strumento sarebbe stato impropriamente utilizzato dall’Amministrazione per perseguire uno scopo diverso da quello per il quale è previsto.

Inoltre, sempre secondo la deducente, il Comune avrebbe effettuato una parziale applicazione del D.Lgs. n. 50/2016, senza nemmeno chiarire se il contratto per cui è causa rientri o meno nel campo di applicazione del cd. Codice dei contratti pubblici.

3.2.1. La doglianza è infondata.

Che l’avviso pubblico costituisse atto di indizione di una procedura comparativa emerge con chiarezza sia dalla rubrica, che dal contenuto.

Quanto al titolo, vi si legge che la procedura era finalizzata alla «selezione di progetti di organizzazione, gestione e promozione di mostre-mercato da svolgersi nel periodo estivo nei 7 lidi di Comacchio per il biennio 2023/2024»; quanto al contenuto, va considerato che nell’avviso erano sia elencati i criteri di valutazione del pregio qualitativo delle proposte, sia stabiliti i metodi di assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica e all’offerta economica. Il che rendeva chiaro che all’esito vi sarebbe stata una assegnazione.

3.2.2. Va da sé che la scelta del progetto comportava anche la scelta del presentatore del progetto quale incaricato dell’organizzazione delle mostre-mercato, dato che non era prevista una procedura bifasica sul modello del “project financing”.

E, d’altro canto, l’articolo 9 dell’avviso specificava che «Risulterà aggiudicatario il soggetto che avrà conseguito il maggior punteggio derivante dalla somma del punteggio dell'offerta tecnica e del punteggio dell'offerta economica. In caso di parità di punteggio, prevarrà il concorrente che avrà ottenuto il maggior punteggio nell'offerta tecnica. In caso di ulteriore parità si procederà al sorteggio». Sicché non vi è dubbio che il bene della vita sarebbe stato assegnato al presentatore del miglior progetto.

3.2.3. L’avviso di manifestazione di interesse chiariva anche che il contratto messo a gara non era né una concessione, né un appalto, con la conseguenza che non trovava applicazione il D.Lgs. n. 50/2016 (articolo 1).

Avuto riguardo agli obblighi assunti dal Comune in cambio di un corrispettivo in denaro, ovverosia «a) mettere a disposizione dell’Organizzatore, in comodato d’uso gratuito e per la sola durata della manifestazione, la segnaletica stradale e le altre attrezzature eventualmente necessarie per la delimitazione dell’area fieristica, per quanto disponibili; b) concedere il patrocinio e l'occupazione gratuita di suolo pubblico e le autorizzazioni necessarie per lo svolgimento delle mostre-mercato; c) mettere a disposizione l'area delle manifestazioni sgombra da autovetture o altro mezzo e consentire agli espositori, le operazioni di carico e scarico della merce per l'allestimento e il disallestimento degli spazi» (articolo 5), si può concludere che si tratta di un contratto misto, ove è prevalente la concessione di bene pubblico con vincolo di scopo.

Ovviamente, come meglio si vedrà nel prosieguo, la procedura di cui si discute rimane assoggettata ai principi e alle regole che disciplinano l’azione amministrativa in generale e i procedimenti di evidenza pubblica in particolare.

4.1.1. Con il secondo motivo di impugnazione (primo del primo ricorso per motivi aggiunti) vengono prospettati i vizi di “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 29 e 30 del D.Lgs. n. 50 del 18.04.2016; Violazione e falsa applicazione del principio di segretezza delle offerte, del principio di trasparenza e di imparzialità; Violazione e falsa applicazione dell'art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per violazione della lex specialis. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ”.

Dopo aver rammentato che il criterio di aggiudicazione individuato dalla legge di gara era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con rialzo sulla base d’asta fissata a €uro 3.000,00 all’anno, IVA esclusa, la società ricorrente rileva la illegittima commistione di offerta tecnica e offerta economica operata dalla controinteressata.

Evidenzia la società L’Accento S.r.l. che nel piano finanziario presentato dalla controinteressata (e quindi inserito, unitamente all’ulteriore documentazione, nella Busta B - offerta tecnica), più precisamente nella allegata tabella rubricata “previsioni di spesa” è riportata l’entità del canone offerto. In tal modo sarebbe stato violato il principio per cui l’offerta economica può essere conosciuta solo dopo che si è terminata la valutazione delle offerte tecniche, a tutela della imparzialità dell’azione amministrativa.

4.1.2. La circostanza di fatto è documentata e comunque non è in contestazione.

Il Comune di Comacchio oppone, tuttavia, che la commistione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica non era prevista quale causa di esclusione dalla legge di gara e che comunque il divario di punteggio tra la prima e la seconda classificata era così ampio da potersi escludere che la conoscenza anticipata dell’offerta economica abbia influito sulla valutazione da parte della Commissione delle offerte tecniche.

4.2.1. Sulla questione la giurisprudenza (anche della Sezione: si veda in tal senso la sentenza n. 726/2024) è pacifica nell’affermare:

- che il principio della segretezza dell’offerta economica «è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’aziona amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti» (così, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2732/2020), affinché la valutazione del pregio qualitativo delle offerte avvenga senza condizionamenti di sorta;

- che tale principio comporta che nelle procedure di evidenza pubblica caratterizzate da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, quale per l’appunto quella per cui è causa, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta alla Commissione giudicatrice la conoscenza di quelli economici, onde evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VII, sentenza n. 5789/2024);

- che il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, in quanto anche la mera possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1785/2022).

4.2.2. Può quindi concludersi che il principio di segretezza delle offerte, proprio perché costituisce declinazione dei principi costituzionali che informano l’esercizio dei pubblici poteri, riguarda tutte le procedure di evidenza pubblica e non solo quelle finalizzate all’aggiudicazione di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture.

Trattandosi di un principio generale, la commistione tra offerta tecnica e offerta economica determina l’esclusione dal concorrente che ha violato il divieto, indipendentemente dalla circostanza che sia espressamente previsto dalla legge di gara come causa di esclusione. La legge di gara deve, infatti, intendersi integrata ex lege dall’obbligo di tenere separate le offerte in modo da impedire la conoscenza dell’offerta economica sino a quando la valutazione dell’offerta tecnica non è completata.

4.2.3. Nel caso di specie, l’intero contenuto dell’offerta economica (non solamente qualche elemento) era riportato anche nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria: quest’ultima conteneva infatti il rialzo sul canone a base d’asta offerto dall’impresa NE Star TI di OL LE.

Dunque, il condizionamento – anche solo potenziale – della valutazione delle offerte tecniche vi è stato. Il divario di punteggio tra l’offerta della prima classificata e quella della seconda non dimostra nulla, anzi semmai può essere letto quale prova indiretta del contrario.

4.3. In conclusione, il motivo è fondato.

5. Possono, pertanto, essere assorbiti gli altri motivi di impugnazione con il quali la società L’Accento S.r.l. stigmatizza:

- la valutazione delle offerte effettuata dalla Commissione Tecnica giudicatrice, siccome del tutto illogica (secondo motivo di impugnazione del primo ricorso per motivi aggiunti, rubricato “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 89 e 95, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 18.04.2016. Eccesso di potere per violazione della lex specialis. Eccesso di potere per difetto di istruttoria; difetto di motivazione; disparità di trattamento; illogicità grave e manifesta; irragionevolezza; arbitrarietà. Sviamento di potere ”);

- il tentativo della controinteressata di sanare il proprio difetto di esperienze pregresse e di capacità tecnica attraverso l’estemporanea allegazione di dichiarazioni di autoqualificatisi “soggetti sostenitori” (unico motivo di impugnazione contenuto nel secondo ricorso per motivi aggiunti ed epigrafato “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 29, 30, 32, 36, 59, 63, 74, 80, 89 e 95, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 18.04.2016; Violazione e falsa applicazione della L.R. Emilia-Romagna n. 12 del 25.02.2000; Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della Legge n. 241 del 07.08.1990; Violazione e falsa applicazione del principio di segretezza delle offerte, del principio di trasparenza e di imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per violazione della lex specialis. Eccesso di potere per difetto di istruttoria; illogicità; irragionevolezza; arbitrarietà; difetto di motivazione; disparità di trattamento. Sviamento di potere ”).

6.1. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, in accoglimento del primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti la determina dirigenziale del Comune di Comacchio n. 452/2023 qui impugnata viene annullata.

6.2. Non si dispone la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dal Comune di Comacchio con la controinteressata NE Star TI di OL LE, né il subentro della ricorrente L’Accento S.r.l., essendo stato il contratto già interamente eseguito.

6.3. Il Comune di Comacchio, quale parte soccombente, è condannato a rifondere alla società L’Accento S.r.l. le spese del presente giudizio, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – sede di Bologna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui successivi ricorsi per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei termini specificati in motivazione e per l’effetto annulla la determina dirigenziale del Comune di Comacchio n. 452/2023.

Condanna il Comune di Comacchio a rifondere alla società L’Accento S.r.l. le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi €uro 2.000,00 (duemila/00), oltre ad accessori di legge.

Al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo 13, comma 6 bis 1, D.P.R. n. 115/2002 il Comune di Comacchio provvederà a rimborsare alla società L’Accento S.r.l. il contributo unificato effettivamente versato per il presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Jessica Bonetto, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandra Tagliasacchi	Ugo Di Benedetto

IL SEGRETARIO