Pubblicato il 01/06/2021

N. 00728/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00393/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 393 del 2021, proposto da
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Leurini e Lorenza Bergamo, con domicilio digitale come da registri Pec giustizia;

contro

Ispettorato Nazionale del Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63;

per l'annullamento

previa sospensione,

- del provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale prot. -OMISSIS-, notificato il 2.3.2021, adottato dall'-OMISSIS-;

- della decisione di rigetto del ricorso gerarchico provv. n. -OMISSIS-, notificato il 13.4.2021, adottata dall'-OMISSIS-;

- di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente ivi compreso il verbale del 19.2.2021 della Guardia di Finanza – Nucleo operativo di Venezia e la comunicazione prot. -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2021, tenutasi ai sensi del combinato disposto degli artt. 25, comma 1, d.l. n. 137 del 2020 e 4, d.l. n. 28 del 2020, il dott. Paolo Nasini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con provvedimento prot. -OMISSIS-, notificato il 2.3.2021, l'-OMISSIS-, ha disposto la sospensione dell'attività imprenditoriale esercitata dalla società ricorrente – di ristorazione con somministrazione al pubblico di alimenti e bevande - per <<l'impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20% (venti per cento) del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro>>, avendo rilevato che la Guardia di Finanza, nel corso dell’accesso ispettivo n. 22/N.G. del 19 febbraio 2021, presso i locali di svolgimento dell’attività della società ricorrente, aveva riscontrato la presenza di tre operai <<trovati intenti al lavoro>> dai verbalizzanti <<in totale assenza di qualsiasi documento che ne attesti con certezza la regolare occupazione, risultando gli stessi impegnati nelle attività lavorative indicate nella tabella di cui sopra, sussistono le ragioni di fatto e di diritto che comportano l'adozione del presente provvedimento di sospensione ai sensi dell'art. 14 del D.Lgs 81/2008 e s.m.i.>>.

Secondo l’Amministrazione si sarebbe trattato <<di lavoro concretamente svolto senza alcuna preventiva registrazione in documentazione obbligatoria da parte di n. 3 lavoratori rispetto al totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro, pari a n. 3 lavoratori (di cui all'elenco nell'allegato 1 del citato verbale di primo accesso) e quindi con una percentuale di lavoratori non risultanti dalla documentazione obbligatoria pari al 100%>>.

Avverso il suddetto provvedimento la società ricorrente ha presentato ricorso gerarchico, respinto con provvedimento n. -OMISSIS-, notificato il 13.4.2021, adottato dall'-OMISSIS-.

In particolare, secondo l’Ispettorato:

- sulla base di quanto constatato dai militari della Guardia di Finanza in data 19/02/2021 i tre soggetti indicati sono stati rinvenuti <<nello svolgimento delle mansioni di operaio nell'ambito dell'attività di ristrutturazione dei locali commerciali in giuridica disponibilità della ditta ricorrente, alla presenza del legale rappresentante della medesima che li aveva chiamati a tal fine>>; nello specifico <<…erano intenti in attività di carpenteria e rispristino muri utilizzando abiti da lavoro e utensili quali trapano, carta vetrata, pennelli e pitture mentre …. effettuava lavori da elettricista quali cambio lampadine ed attacco cavi elettrici utilizzando pinze da elettricista>>;

- da visura camerale, nell'oggetto sociale della ditta ricorrente rientrano altresì <<l'attività immobiliare in genere ed in particolare la costruzione la compravendita, la permuta, la locazione, l'affitto e la gestione di fabbricati, terreni anche agricoli aree edificabili, immobili di qualsiasi tipo e genere sia per conto proprio che per conto di terzi - ogni altra attività analoga, affine o connessa a quelle sopra specificamente indicate>>;

- ai sensi dell’art. 1, comma 1), lett. a), d. lgs 81/2008 lavoratore è ogni persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un'attività lavorativa nell'ambito dell'organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato con o senza retribuzione;

- l'attività di ristrutturazione dei locali svolta dai tre operai all'atto dell'accesso ispettivo risulta, dunque, inserita nell'attività imprenditoriale della ditta ricorrente con conseguente non qualificabilità del loro rapporto con la società medesima come di piena autonomia anche considerata la natura esecutiva delle mansioni svolte;

- il versamento delle ritenute d'acconto riferite ai compensi erogati per le prestazioni oggetto del provvedimento impugnato è intervenuto solo in data 03/03/2021 con conseguente non conoscibilità degli operai da parte della Pubblica Amministrazione, né al momento dell'accesso ispettivo, né al momento dell'emanazione del provvedimento impugnato.

Avverso i suddetti provvedimenti, nonché avverso il verbale del 19.2.2021 della Guardia di Finanza – Nucleo operativo di Venezia e la comunicazione prot. -OMISSIS-, la società ricorrente, con ricorso depositato in data 29 aprile 2021, ha proposto impugnazione chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1. in primo luogo, risulterebbe viziato il verbale ispettivo del 19 febbraio 2021, quale atto presupposto dei successivi provvedimenti dell’Ispettorato, in quanto l’attività ispettiva sarebbe stata svolta dalla G.d.F. in assenza del preventivo foglio di servizio, obbligatoriamente previsto dal “Manuale Operativo in ordine al contrasto all’evasione” adottato con circolare n. 1/2018 G.d.F. nonché alla luce dell’art 52, comma 1, d.p.r. n. 633 del 1972; inoltre, secondo parte ricorrente, sussisterebbe la violazione dell’art. 12, comma 2, l. n. 212 del 2000, in quanto il motivo del controllo riportato nel verbale del 19.2.2021 sarebbe diverso da quello indicato nell’ordine di servizio>;

2. il provvedimento sarebbe stato adottato in violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, nonché sulla scorta della sola segnalazione della G.d.F. senza il compimento di alcuna attività istruttoria e senza, quindi, aver accertato la sussistenza, anche solo indiziaria, di tutti gli indici che connotano un rapporto di lavoro irregolare; inoltre, l’amministrazione resistente non avrebbe neppure atteso la conclusione dell’istruttoria da parte della Guardia di Finanza, di cui alla comunicazione del 23 febbraio 2021 con la quale era stato concesso alla ricorrente termine fino al 12.03.2021 per produrre documentazione, poi trasmessa dalla società in data 5.3.2021;

3. i provvedimenti impugnati avrebbero fatto non corretta applicazione dell’art. 14, d. lgs. n. 81 del 2008, non avendo l’Amministrazione accertato che, come indicato dalla società ricorrente, l’autonomia del personale utilizzato – in mancanza, cioè, di eterodirezione - e l’occasionalità delle prestazioni svolte per l’allestimento dei locali imponeva l’inquadramento della fattispecie nell’ambito dell’art. 2222 c.c., per la quale non è necessaria la forma scritta, né sono previsti alcuna comunicazione o alcun adempimento preventivo obbligatorio nei confronti della pubblica amministrazione; sotto altro profilo, l’-OMISSIS- in sede di decisione sul ricorso gerarchico avrebbe errato nel fare riferimento all’attività di costruzione e compravendita immobiliare ricompresa nell’oggetto sociale di -OMISSIS- Srl, in quanto attinente a poteri attribuiti alla società, ma non all’attività prevalente e di fatto esercitata; infondato e non adeguatamente istruito risulterebbe il riferimento alla “ristrutturazione” del locale asseritamente posta in essere dalla società.

Si è costituito in giudizio l’Ispettorato Nazionale del Lavoro contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

All’esito dell’udienza del 26 maggio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione e viene decisa in forma semplificata sussistendone i presupposti.

Ai sensi dell’art. 14, comma 1, cpv., d.lgs. n. 81 del 2008, rubricato "Disposizioni per il contrasto del lavoro irregolare e per la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori", <<al fine di far cessare il pericolo per la tutela della salute e la sicurezza dei lavoratori, nonché di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare, ferme restando le attribuzioni del coordinatore per l'esecuzione dei lavori di cui all'articolo 92, comma 1, lettera e), gli organi di vigilanza del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, anche su segnalazione delle amministrazioni pubbliche secondo le rispettive competenze, possono adottare provvedimenti di sospensione in relazione alla parte dell'attività imprenditoriale interessata dalle violazioni quando riscontrano l'impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro ...>>.

È stato sottolineato (Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019, n. 8832) che la norma predetta <<deve intendersi diretto alla tutela non solo della sicurezza dei luoghi di lavoro bensì del contrasto al lavoro irregolare in senso ampio, intendendosi per lavoratore irregolare qualsiasi lavoratore "sconosciuto alla p.a." (si veda anche circolare del Ministero del lavoro n.33 del 10 novembre 2009). Il riferimento omissivo va correlato a qualsivoglia documento o comunicazione che attesti ad una pubblica amministrazione l'occupazione del lavoratore presso l'imprenditore ispezionato e consente di adottare il provvedimento di sospensione per l'effettivo "impiego" di lavoratori a qualunque tipologia e forma contrattuale sia riconducibile il rapporto di lavoro. Il lavoratore "in nero" è dunque quel lavoratore impiegato senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro al Centro per l'impiego ovvero previa comunicazioni ad altri Enti come richiesto dalla specifica tipologia contrattuale. Nella declinazione operativa avallata dal Ministero del Lavoro il requisito della subordinazione del rapporto non costituisce un elemento essenziale, in coerenza con il complessivo assetto del D.Lgs. n. 81 del 2008 che ha voluto dettare regole uniformi in materia prevenzionistica prescindendo dalla tipologia di impiego dei lavoratori nell'impresa. Nella suddetta prospettiva, si è ritenuto che potranno considerarsi irregolari tutti i soggetti comunque riconducibili alla ampia nozione di cui all'art. 2, comma l lett. a), del D.Lgs. n. 81 del 2008 rispetto ai quali non si sia provveduto a formalizzare il rapporto, comprendendovi anche i soggetti che pur risultando indicati nella visura della CCIAA in quanto titolari di cariche societarie svolgono attività lavorative a qualsiasi titolo, nonché i lavoratori autonomi occasionali (art. 2222 c.c.) non genuini per i quali dalla documentazione fiscale non si evinca che il versamento sia stato effettuato in loro favore. Pertanto, ai sensi dell'art. 14 del D.Lgs. n. 81 del 2008 è legittimo il provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale adottato dalla Direzione del lavoro a carico di imprenditore la cui forza lavoro sia costituita dalla percentuale prevista dalla legge o superiore (pari o superiore al 20%) da soggetti non regolarmente assunti (cfr. Cons. Stato Sez. VI, Sent. del 14-11-2014, n. 5611)>>.

Fermi i principi e gli insegnamenti sopra ricordati - che si condividono - nello specifico caso in esame, il Collegio ritiene che per la particolarità della fattispecie, gli elementi di fatto descritti dalla G.d.F., nell’ambito della loro attività ispettiva non potessero condurre legittimamente all’adozione dei provvedimenti impugnati, in mancanza di ulteriori elementi a comprova dell’irregolare impiego dei tre operai per i quali è causa.

Il provvedimento di sospensione si fonda, infatti, sostanzialmente, su quanto rilevato dalla Guardia di finanza nel corso del sopra citato sopralluogo, i cui operatori hanno riscontrato la presenza di <<operai intenti ad effettuare lavori di ristrutturazione del locale>>.

Risulta dal verbale della Guardia di Finanza che nel momento in cui si trovavano ad eseguire l’accesso sono sopraggiunti anche gli operai di “-OMISSIS-” a consegnare <<mobili per l’arredo del -OMISSIS->>.

Risulta dal verbale, altresì, che il locale era chiuso, con apertura <<a data da destinarsi>> a causa dell’emergenza da Covid-19 e in tale contesto i suddetti tre “operai” svolgevano le seguenti attività riscontrate dagli operatori della G.d.F: lavori di carpenteria, e ripristino muri; lavori <<tipoelettricista>> effettuando cambio lampadine, attacco cavi elettrici, utilizzando pinze da elettricista.

Con successiva comunicazione del 23 febbraio 2021, la GdF, allo scopo di verificare l'osservanza, nei confronti del personale intento a svolgere attività lavorativa, delle norme che tutelano le condizioni di lavoro, ha richiesto alla ricorrente documentazione relativa ai contratti di lavoro, dando conto del fatto che <<nel corso dell’accesso sono risultati presenti in azienda n. 3 lavoratori; per i lavoratori individuati ai n. 2-3-4, il datore di lavoro non è stato in grado di documentare la loro regolare occupazione, né gli stessi hanno potuto esibire alcuna documentazione attestante la propria regolare presenza al lavoro, né gli stessi nelle dichiarazioni rese hanno dato dimostrazione riguardo la loro regolare assunzione. Sussistendo i presupposti di cui all’art. 14 del D.Lgs. 81/2008 si è provveduto alla segnalazione alla competente Direzione provinciale del lavoro per i conseguenti provvedimenti>>.

La finalità “preventiva” che caratterizza l’applicazione dell’art. 14, d.lgs. n. 81 del 2008, se certamente giustifica un’anticipazione di tutela da parte della P.a. ogni qual volta si riscontrino indici di irregolarità della prestazione lavorativa svolta fondati su elementi oggettivi significativi, non può, al contrario, giustificare l’adozione di un provvedimento come quello in esame, qualora, come nel caso di specie, l’attività svolta dai “lavoratori” sia del tutto estranea all’attività imprenditoriale dell’asserito “datore di lavoro”, dovendosi presumere che possa trattarsi di un’attività di prestazione d’opera ex art. 2222 c.c. “genuina”, che non necessita di prova scritta, e la cui documentazione fiscale può non essere contestuale allo svolgimento dell’attività lavorativa.

Come sottolineato anche dall’Amministrazione resistente, infatti, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. a), d. lgs. n. 81 del 2008, lavoratore è ogni persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un'attività lavorativa nell'ambito dell'organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato con o senza retribuzione.

Ai fini dell’adozione del provvedimento di cui all’art. 14 che precede, d’altronde, per ritenere che sia svolta <<un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro>>, deve trattarsi di un’opera che rientra, sia pure latamente, tra quelle che costituiscono l’oggetto dell’attività, professionale o di impresa, svolta dal datore di lavoro, in tal senso potendosi presumere, fino a prova contraria, che si tratti di “lavoratori” inseriti nell’organizzazione di quel datore di lavoro.

Nel caso di specie, come detto, le prestazioni rese dai tre operai sono consistite in lavori edili ed elettrici, che evidentemente esulano dall’attività di somministrazione di alimenti e bevande svolta da -OMISSIS- Srl, la quale, non a caso, all’atto dell’accertamento ispettivo, era ictu oculi sospesa (in considerazione delle opere di manutenzione in atto), come dimostrato anche dalla consegna degli arredi da parte degli operai di -OMISSIS-.

Quindi, trattandosi di prestatori d’opera chiamati a svolgere meri lavori di “carpenteria e rispristino muri” e “tipo elettricista effettuando cambio 16 lampadine e attacco cavi elettrici”, come tali del tutto estranei all’organizzazione imprenditoriale e all’attività della società ricorrente, in mancanza di elementi indiziari più significativi circa l’esistenza – quantomeno - di un rapporto di lavoro autonomo “non genuino”, il provvedimento di sospensione non avrebbe dovuto essere adottato.

In tal senso, non è sufficiente a giustificare il provvedimento in esame il fatto che, come rilevato in sede di decisione sul ricorso gerarchico, <<l'attività immobiliare in genere ed in particolare la costruzione la compravendita, la permuta, la locazione, l'affitto e la gestione di fabbricati, terreni anche agricoli aree edificabili, immobili di qualsiasi tipo e genere sia per conto proprio che per conto di terzi - ogni altra attività analoga, affine o connessa a quelle sopra specificamente indicate>>, perché comunque non attinenti alle prestazioni svolte dai tre operai.

Inoltre, dalla documentazione in atti risultano sia le ricevute fiscali, datate 19 – 23 febbraio 2021, sia l’indicazione dei relativi importi indicati nelle scritture contabili di cui la ricorrente ha prodotto in giudizio un estratto e per i quali risulta aver proceduto ai versamenti delle ritenute in data 3 marzo 2021.

Al riguardo, non è condivisibile quanto affermato dall’Ispettorato in sede di decisione sul ricorso gerarchico, laddove si è sottolineato che <<il versamento delle ritenute d'acconto riferite ai compensi erogati per le prestazioni oggetto del provvedimento impugnato è intervenuto solo in data 03/03/2021 con conseguente non conoscibilità degli operai da parte della Pubblica Amministrazione, nè al momento dell'accesso ispettivo, né al momento dell'emanazione del provvedimento impugnato>>.

A questo proposito, la mancata ostensione utile della documentazione in esame discende dal fatto che, da un lato, la documentazione fiscale in esame ben avrebbe potuto non essere già esistente al momento dello svolgimento della prestazione lavorativa, che non era ancora terminata, e, dall’altro lato, la produzione procedimentale è stata impedita dalla mancata comunicazione di avvio del procedimento da parte della P.a.

Alla luce di quanto sopra esposto, deve ritenersi fondato il terzo motivo di ricorso, il che impone di annullare il provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale prot. -OMISSIS-, adottato dall'-OMISSIS-, nonché il provvedimento prot. n. -OMISSIS- adottato dall'-OMISSIS- a seguito del ricorso gerarchico presentato dalla ricorrente; con assorbimento dei primi due motivi di impugnazione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo in conformità a quanto disposto dal d.m. 55 del 2014.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e per le ragioni indicate in parte motiva e, per l’effetto, annulla il provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale prot. -OMISSIS-, adottato dall'-OMISSIS-, nonché il provvedimento prot. n. -OMISSIS- adottato dall'-OMISSIS- a seguito del ricorso gerarchico presentato dalla ricorrente;

condanna l’Amministrazione resistente a rifondere a parte ricorrente le spese del presente giudizio che si liquidano in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00) per compensi, oltre Iva e cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Nasini	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO