Pubblicato il 23/06/2025

N. 01026/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00214/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 214 del 2025, proposto da
Consorzio Eurobus Verona soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B34380FD65, rappresentato e difeso dall'avvocato Isabella Bestetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Malcesine, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Biondaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

BI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Dal Seno, Davide Fabbro e Francesco Frigo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa adozione di idonea misura cautelare,

1) delle operazioni di gara relative alla “ procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico ed extrascolastico per gli utenti delle scuole dell’infanzia, primaria, secondaria di primo grado nell’ambito del Comune di Malcesine – periodo 1-1-2025 / 31-12-2027. - CIG: b34380fd65 ” ed in particolare, dei verbali di gara del 12 novembre n. 1, del 19 novembre n. 2, del 22 novembre n. 3, del 25 novembre 2024 n. 4, nonché della Determinazione di aggiudicazione del Responsabile del Settore servizi culturali, alla persona, turismo e promozione del Comune di Malcesine del 3-1-2025 n. 2 e della nota di pari data, con cui è stata comunicata l’avvenuta aggiudicazione, nelle parti in cui la Stazione appaltante non ha escluso la società controinteressata (i) per la carenza di un elemento essenziale dell’offerta tecnica, id est: l’indicazione, richiesta a pena d’esclusione dall’ art. 18 del Disciplina di gara, “ dei due bus turistici richiesti nel capitolato speciale per il trasporto extrascolastico ”, e (ii) per mancata ottemperanza all’obbligo di assunzione dei lavoratori disabili;

2) di ogni altro atto antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi – ove occorresse e nei limiti di interesse alla presente impugnativa: il Bando e Disciplinare di gara, il Capitolato speciale d’appalto, la Determinazione del Comune di Malcesine del 26-9-2024 n. 563 e la Determinazione del Responsabile del Settore servizi culturali, alla persona, turismo e promozione del Comune di Malcesine del 12-11-2024 n. 670; l’eventuale contratto d’appalto eventualmente già stipulato con la controinteressata e il provvedimento, non conosciuto, che ha eventualmente disposto l’esecuzione in via anticipata del servizio.

nonché per l’accertamento

del diritto del Consorzio ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione, con dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato con l’attuale aggiudicatario e subentro in esso del ricorrente, nonché ancora per il risarcimento dei danni subiti in forma equivalente, nel caso che non fosse possibile il risarcimento in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Malcesine e di BI s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2025 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando del 4-10-2024, il Comune di Malcesine (in seguito, il Comune) indiceva una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento, attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “ del servizio di trasporto scolastico ed extrascolastico per gli utenti delle scuole dell’infanzia, primaria, secondaria di primo grado ”, per il periodo 1-1-2025/31-12-2027 - CIG: B34380FD65.

1.1. Partecipavano alla procedura due operatori economici.

All’esito delle operazioni di gara risultava: prima BI s.r.l. (in seguito, BI), con 98,666 punti (offerta tecnica, 68,666 punti; offerta economica, 30,000 punti) e secondo il Consorzio Eurobus Verona soc. coop. (in seguito, il Consorzio Eurobus), con 73,366 punti (offerta tecnica, 48,332 punti; offerta economica, 25,034 punti).

1.2. Con determinazione del 3-1-2025 il Comune approvava i verbali di gara e disponeva quindi l’aggiudicazione a favore di BI.

2. Con il ricorso in esame il Consorzio Eurobus ha impugnato gli atti della procedura sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione e falsa applicazione degli articoli 17, comma 5, 99 e 100 del d.lgs. n. 36/2023. violazione dell’articolo 18 del Bando e Disciplinare di gara. Violazione dell’articolo 7 del Capitolato speciale d’appalto. eccesso di potere per carenza di presupposto e di istruttoria, travisamento.

L’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto priva di un elemento essenziale, previsto a pena di esclusione, dall’art. 18 del disciplinare.

In particolare, BI nell’offerta tecnica non avrebbe indicato i due mezzi offerti per il trasporto extrascolastico e le relative carte di circolazione.

Né tale carenza avrebbe potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, in ragione del principio di immodificabilità delle offerte.

II - Violazione dell’articolo 94, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023. Violazione dell’articolo 4 della legge n. 68/1999. Eccesso di potere per carenza di presupposto e di istruttoria, travisamento .

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa anche per violazione dell’articolo 94, comma 5, lett. b) del d.lgs n. 36/2023, in quanto, pur avendo un numero di dipendenti superiori a 15, avrebbe dichiarato di non essere sottoposta all’ambito di applicazione della legge n. 68/1999.

Dalla visura camerale emergerebbe infatti che BI, nell’anno 2024, aveva una media di 186 addetti, dei quali soltanto la metà circa a tempo determinato o a tempo parziale e, dall’organigramma riportato nell’offerta tecnica, risulterebbe avere circa 140 autisti e almeno 25 dipendenti con funzioni gestionali e amministrative.

BI avrebbe dovuto quindi essere esclusa per avere presentato una dichiarazione falsa o comunque, ai sensi dell’art. 94, comma 5, lett. b), del d.gs. n. 36/2023, per non avere presentato la dichiarazione di cui all’art. 17 della legge n. 68/1999.

3. Il Comune e BI si sono costituiti in giudizio evidenziando, in relazione al primo motivo, che il trasporto extrascolastico sarebbe un servizio meramente aggiuntivo e accessorio e che l’indicazione dei dati dei due bus turistici, destinati a tale prestazione, non costituiva elemento essenziale dell’offerta. Qualora il disciplinare avesse richiesto l’indicazione anche dei dati relativi a tali mezzi, la relativa clausola sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

In ogni caso si tratterebbe di un requisito di esecuzione – non di partecipazione - e l’aggiudicataria avrebbe comunque dichiarato di essere in possesso anche di tali mezzi.

Quanto al secondo motivo, BI ha prodotto una relazione in cui il consulente del lavoro, rag. ON BR, ha dichiarato che alla data del 2-11-2024 la medesima società non risultava tenuta al rispetto della legge n. 68 del 1999.

4. Con ordinanza n. 84 del 5-3-2025 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare della ricorrente ai soli fini della sollecita definizione del giudizio nel merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a..

5. In vista della discussione del ricorso, le parti hanno depositato memorie in cui hanno insistito nelle rispettive difese.

6. All’udienza pubblica del 7 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Non possono essere condivise le censure proposte con il primo motivo con cui parte ricorrente sostiene che BI avrebbe dovuto essere esclusa perché nell’offerta tecnica non avrebbe indicato i due mezzi offerti per il trasporto extrascolastico e le relative carte di circolazione.

7.1. Per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 c.c.. Ciò significa che, ai fini dell’interpretazione della lex specialis , devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 c.c., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto (Cons. Stato, Sez. V, 15-4-2024, n. 3394; Cons. Stato, Sez. IV, 21-8-2024, n. 7194).

L’interpretazione delle clausole del bando deve svolgersi per quanto possibile sul piano letterale, al fine di assicurare la massima trasparenza delle regole di gara ed evitare che l’attività ermeneutica assuma funzione integrativa. L’interpretazione letterale è tuttavia possibile, e legittima, a condizione che le clausole del bando siano di chiara ed immediata interpretazione, e non presentino margini di opinabilità. Ove invece siano possibili più interpretazioni di una o più clausole contenute in un bando o in un disciplinare di gara, il principio del favor partecipationis impone di preferire la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti. Detto principio, che individua un autonomo e ulteriore criterio interpretativo di derivazione eurounitaria, sottende l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale tra candidati, teso all’individuazione ed alla cristallizzazione dell’assetto di interessi maggiormente vantaggioso e conveniente per l’Amministrazione in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione pubblica di cui all’art. 97, comma 2, Cost. (Cons. Stato, Sez. IV, 13-3-2025, n. 20701).

A ciò si aggiunga, che la disposizione di cui all’art. 10, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, che vieta alla stazione appaltante di introdurre cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle tassativamente determinate dai successivi artt. 94 e 95, è di importanza tale da essere stata elevata a principio della materia de qua e non ha riguardo ai soli motivi di esclusione stricto sensu intesi – correlati cioè all’accertata carenza di un requisito soggettivo del concorrente – ma è riferibile piuttosto a qualsiasi previsione della lex specialis che abbia l’effetto di estromettere l’operatore dalla gara, al di fuori delle ipotesi espressamente tipizzate (TAR Veneto, Sez. III, 5-12-2024, n. 2908). Il principio di tassatività delle clausole di esclusione si declina quindi anche nel vincolare le Amministrazioni appaltanti a non introdurre oneri di allegazione ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge (TAR Campania, Salerno, Sez. II, 17-3-2025, n. 529).

7.2. Nella fattispecie in esame, l’art. 18 del disciplinare, per quanto di interesse, stabilisce che: “ L’offerta è firmata secondo le modalità previste per la domanda di partecipazione e deve contenere, a pena di esclusione, i seguenti documenti:

- una relazione tecnico progettuale contenente la proposta tecnico-organizzativa offerta con esplicito riferimento ai criteri di valutazione indicati nel presente documento. La relazione tecnica dovrà essere costituita da un massimo di 20 facciate, formato A4, Arial carattere 11, interlinea minima, margini del foglio superiore- inferiore-destro e sinistro pari a 2 cm.

- (eventuali) schede tecniche (quadri sintetici, carte di circolazione o caratteristiche costruttive dei mezzi, caratteristiche tecniche delle applicazioni informatiche, etc), per ciascuna delle componenti oggetto di valutazione.

- Dichiarazione attestante i dati dei 3 mezzi che si intendono impiegare (Marca – modello – targa – classe di immatricolazione – anno di immatricolazione – numero posti a sedere autisti e assistenti inclusi) e dei due bus turistici richiesti nel capitolato speciale per il trasporto extrascolastico;

- in caso di avvalimento premiale, contratto di avvalimento ”.

Tale disposizione, da un lato, non definisce con la precisione necessaria gli adempimenti imposti – a pena di esclusione - ai concorrenti, richiedendo di allegare anche documenti (le “ schede tecniche”) la cui presentazione è meramente eventuale.

Dall’altro lato, l’art. 18 del disciplinare individua espressamente i dati da indicare a pena di esclusione (Marca – modello – targa – classe di immatricolazione – anno di immatricolazione – numero posti a sedere autisti e assistenti inclusi) con riferimento ai “ 3 mezzi che si intendono impiegare ” per il servizio di trasporto scolastico, non con riferimento ai “ due bus turistici” per lo svolgimento del trasporto extra-scolastico . La parentesi con l’elencazione dei dati da indicare infatti non è posta di seguito alla parola “ dati ”, bensì alle parole “ dei 3 mezzi che si intendono impiegare” e non risulta quindi “ inopinabile ” che possa ritenersi riferita unicamente ai mezzi da impiegare per il servizio principale di trasporto scolastico, essendo invece sufficiente per “ i due bus turistici richiesti nel capitolato speciale per il trasporto extrascolastico” dare atto della disponibilità degli stessi, come ha fatto la controinteressata .

Tale interpretazione risulta d’altra parte coerente con le altre disposizioni della legge di gara.

L’art. 7 del capitolato, infatti, richiede agli operatori economici la “ dotazione minima di TRE scuolabus attrezzati per n. 41+2 alunni trasportabili” e stabilisce che “la ditta dovrà dimostrare di possedere almeno DUE autobus turistici da 58/60 posti destinati all’espletamento dei servizi aggiuntivi di cui all’art. 1 del presente bando”.

Inoltre, l’art. 1 del medesimo capitolato stabilisce che l’oggetto del contratto è il “ trasporto scolastico (per stimati km. 48.030) degli alunni delle scuole dell’Infanzia, Primaria, Secondaria di Primo Grado nell’ambito del Comune di Malcesine ” e tale servizio comprende “ il tragitto di andata dai luoghi di residenza degli alunni alle scuole di pertinenza e il tragitto di ritorno dalle scuole ai luoghi di residenza degli alunni, secondo gli orari determinati dalle autorità scolastiche ” e altresì il “ servizio di trasporto presso i Centri estivi Comunali, durante i mesi di luglio e agosto” .

Le prestazioni extrascolastiche sono invece espressamente definite “ eventuali ” e “ aggiuntive ” per “ iniziative promosse dalla Direzione Scolastica o dal Comune riservate ai minori ”.

Si tratta quindi di prestazioni chiaramente accessorie, “ secondarie ” per le quali non risultava giustificabile la richiesta di allegare – a pena di esclusione – sin dal momento della partecipazione alla gara, “ Marca – modello – targa – classe di immatricolazione – anno di immatricolazione – numero posti a sedere autisti e assistenti inclusi”.

Tant’è che l’art. 20 del disciplinare, che definisce i criteri di valutazione delle offerte, valorizza ai fini dell’attribuzione del punteggio, le caratteristiche dei mezzi “ impiegati” per lo svolgimento del servizio scolastico, non quelle dei due bus utilizzati per i servizi “ eventuali ” e “ aggiuntivi ” di trasporto extrascolastico.

L’indicazione di “ Marca – modello – targa – classe di immatricolazione – anno di immatricolazione – numero posti a sedere autisti e assistenti inclusi” dei “ 3 mezzi che si intendono impiegare” per il servizio di trasporto scolastico era in particolare necessaria per l’attribuzione dei punteggi di cui ai sub-criteri 3.a ( “Data di prima immatricolazione automezzi che si intendono impiegare” ) e 3.b ( “Classe ecologica dei mezzi di trasporto” ) .

I medesimi dati dei due bus turistici utilizzati per il servizio aggiuntivo di trasporto extrascolastico non consentivano l’attribuzione di un punteggio e pertanto era ragionevole ritenere non fosse necessario allegarli nell’offerta tecnica.

D’altra parte, in una logica pro-concorrenziale, in materia di contratti della P.A. e di gare di appalto, dovrebbero essere tenuti distinti i requisiti di esecuzione del contratto, da quelli di partecipazione alla procedura di gara: questi ultimi attengono all’operatore economico e sono necessari per accedere alla procedura di gara, mentre i requisiti di esecuzione attengono all’oggetto dell’appalto, rilevando quanto alle modalità di esecuzione del servizio ed agli obiettivi che con esso persegue la Stazione appaltante. Tra i requisiti di esecuzione vanno collocati gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, Sez. III, 20-10-2024, n. 8443).

7.3. In definitiva sulla base di un’interpretazione sistematica delle disposizioni della legge di gara non risulta illegittimo che il Comune abbia ritenuto quantomeno opinabile che l’obbligo di allegare in sede di offerta “ Marca – modello – targa – classe di immatricolazione – anno di immatricolazione – numero posti a sedere autisti e assistenti inclusi” riguardasse anche “i due bus turistici richiesti nel capitolato speciale per il trasporto extrascolastico”, e quindi in applicazione dei principi di massima partecipazione e del risultato abbia considerato ammissibile l’offerta di BI.

8. È altresì infondato il secondo motivo di ricorso con cui parte ricorrente sostiene che BI avrebbe dovuto essere esclusa in quanto avrebbe dichiarato di non essere sottoposta all’ambito di applicazione della legge n. 68/1999, pur avendo un numero di dipendenti superiori a 15.

8.1. In base all’art. 5, comma 2, della legge n. 68 del 1999 infatti “ I datori di lavoro pubblici e privati che operano nel settore del trasporto pubblico aereo, marittimo e terrestre non sono tenuti, per quanto concerne il personale viaggiante e navigante, all'osservanza dell'obbligo di cui all'articolo 3 ” e parte ricorrente ha prodotto in giudizio una relazione in cui il consulente del lavoro rag. ON BR ha dato atto che alla data del 2-11-2024 la medesima società non risultava tenuta al rispetto della legge n. 68 del 1999.

Parte ricorrente invece non ha fornito idonea prova del superamento da parte di BI della soglia di dispendenti di cui all’art. 3 della legge n.68/1999.

9. Il ricorso deve pertanto essere respinto.

10. Sussistono tuttavia le condizioni per compensare le spese, stante la peculiarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Filippo Dallari, Primo Referendario, Estensore

Alberto Ramon, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO