Pubblicato il 14/02/2020

N. 00156/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01025/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1025 del 2019, proposto da
Freguglia s.r.l. e Pato S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Alfredo Biagini e Andrea Giuman, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Veneziana Energia Risorse Idriche Territorio Ambiente Servizi – IT s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Annamaria Tassetto, Franco Zambelli, Luisa Parisi e Matteo Zambelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Franco Zambelli in Venezia - Mestre, via Cavalloti n. 22;

nei confronti

EG s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Ignazio Scuderi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Opere Geotecniche s.r.l. non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione

- del provvedimento del Responsabile della Direzione Appalti e Approvvigionamenti LLPP di IT Spa n. 118-18/RR del 26 agosto 2019, con cui è stato aggiudicato al RTI composto alle odierne controinteressate l'appalto dei “ lavori di realizzazione della condotta di collegamento degli impianti di depurazione di Lido e Fusina – II° stralcio ” (CIG 76860476A1);

- di tutti i verbali di gara;

- della nota del RUP in data 31 luglio 2019, a mezzo della quale è stato comunicato al Presidente della Commissione di gara di ritenere che l'ATI controinteressata abbia comprovato il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale di cui al punto C.2 del Disciplinare di gara;

- di ogni ulteriore atto connesso, ivi espressamente compresi il Bando e il Disciplinare, qualora interpretati nel senso di ostare all'esclusione del RTI aggiudicatario;

nonché per la condanna dell'Amministrazione intimata:

- al risarcimento del danno in forma specifica, tramite subentro nel contratto di appalto ove medio tempore stipulato o, in subordine, per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Veneziana Energia Risorse Idriche Territorio Ambiente Servizi – IT s.p.a e di EG s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2019 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le ricorrenti impugnano il provvedimento del 26 agosto 2019, adottato da Veneziana Energia Risorse Idriche Territorio Ambiente Servizi (di seguito solo IT s.p.a.), con il quale - a seguito di gara aperta da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso - è stata disposta l’aggiudicazione a favore del RTI composto da EG s.r.l. e Opere Geotecniche s.r.l. (di seguito solo RTI EG) dell’appalto dei “lavori di realizzazione della condotta di collegamento degli impianti di depurazione di Lido e Fusina – II° stralcio” .

Le stesse, inoltre, impugnano il provvedimento del 31 luglio 2019, con il quale il RUP ha comunicato al presidente della commissione di gara di ritenere comprovato il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale di cui al punto C.2 del Disciplinare di gara da parte del RTI EG.

2. Il Disciplinare di gara, difatti, richiedeva quale requisito di capacità tecnico-professionale che il concorrente avesse eseguito in maniera diretta “almeno una TOC (trivellazione orizzontale controllata n.d.r.) con tiro unico di tubazione di diametro maggiore o uguale a 400 mm e lunghezza maggiore o uguale a 500 m” (punto C.2 di pag. 9) .

Il Disciplinare prevedeva anche che “Per l’ammissione alla procedura di gara il concorrente dovrà dichiarare, ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR 445/2000, di trovarsi in possesso del requisito sopra descritto. Ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 comma 5 del D.Lgs. 50/2016 e 71 del DPR 445/2000 IT, al fine di approvare la proposta di aggiudicazione e disporre la conseguente aggiudicazione definitiva, chiederà al concorrente primo in graduatoria e, qualora lo ritenga opportuno, anche al secondo in graduatoria o ad altri concorrenti individuati a campione con apposito sorteggio, di comprovare il requisito dichiarato in fase di gara. Ai fini della comprova del requisito il concorrente dovrà produrre il certificato di regolare esecuzione o in caso di lavoro commissionato da privato, una dichiarazione del Committente con cui si attesta l’esecuzione e la buona riuscita dell’opera. L’esito negativo della verifica comporterà l’esclusione del concorrente e la segnalazione del fatto all’ANAC”.

3. A sostegno del ricorso, un unico motivo di censura ( sub specie di violazione di legge, violazione e falsa applicazione del punto C.2 del Disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza di istruttoria e per travisamento dei fatti), con cui le ricorrenti denunciano, in sintesi, che il RTI controinteressato non avrebbe dimostrato di aver eseguito un’unica trivellazione orizzontale controllata (TOC) di lunghezza pari o superiore a 500 metri, né avrebbe eseguito tale intervento mediante un’unica tubazione, come richiesto dal disciplinare di gara.

In particolare, dal confronto della documentazione prodotta dal RTI EG a comprova del requisito con la planimetria as built depositata in atti dalle ricorrenti emergerebbe la prova che l’intervento eseguito dall’aggiudicatario, anziché da un tiro unico di 500 metri, sarebbe costituito da due distinti tratti di trivellazione di lunghezza inferiore a quella richiesta dalla legge di gara.

Inoltre, il RTI aggiudicatario, a comprova del possesso del requisito, ha indicato un intervento di posa di quattro distinte tubazioni, ciascuna di diametro di 225 mm, e di due tubazioni, ciascuna di diametro di 50 mm, mentre la legge di gara avrebbe richiesto l’esecuzione di un tiro unico, di un’unica tubazione di diametro maggiore o uguale a 400 mm .

Infine, il RTI aggiudicatario per comprovare il possesso del requisito prescritto non avrebbe prodotto la documentazione richiesta dalla lex specialis , consistente in un certificato di regolare esecuzione o, in caso di lavoro commissionato da privato, in una dichiarazione del Committente nella quale si attestasse l’esecuzione e la buona riuscita dell’opera.

4. Si sono costituite in giudizio IT s.p.a. e EG s.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI, resistendo in rito e nel merito alle pretese attoree.

Sotto un primo profilo, le controparti hanno eccepito l’inammissibilità delle censure prospettate dalle ricorrenti, in quanto le stesse atterebbero al merito di valutazioni discrezionali rimesse alla stazione appaltante nella fase di verifica del possesso dei requisiti di capacità tecnico-discrezionale.

Nel merito, le controparti ritengono che il RTI aggiudicatario abbia fornito prova adeguata e sufficiente di avere già eseguito un’unica trivellazione di 500 metri, con diametro di almeno 400 mm; sarebbe inoltre del tutto irrilevante che tale diametro sia stato ottenuto passando più tubazioni, dato che il disciplinare di gara, sul punto, non conteneva una siffatta prescrizione.

5. All’udienza pubblica del 18 dicembre 2019, previo scambio delle memorie conclusionali e di replica, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata in via preliminare da IT e dalla controinteressata EG non è fondata, atteso che nel caso in esame non viene in alcun modo censurata l’attività valutativa della commissione di gara in fase di esame delle offerte, come tale connotata da elevata discrezionalità tecnica.

La censura formulata dalle ricorrenti attiene esclusivamente all’attività di verifica dell’oggettiva sussistenza o insussistenza di un requisito che doveva essere posseduto dalle società concorrenti per poter partecipare alla procedura, secondo quanto espressamente previsto dalla legge di gara.

Peraltro, tale requisito era descritto in modo puntuale e circoscritto dal disciplinare e l’accertamento circa il suo effettivo possesso non richiedeva, quindi, alcuna attività di tipo valutativo discrezionale, ma il mero accertamento di dati oggettivi e univocamente indicati negli atti di gara.

2. E’ quindi possibile passare ad esaminare il ricorso nel merito.

Lo stesso è fondato, per le ragioni e nei termini di seguito esposti.

2.1 Come visto nella parte che precede, il disciplinare di gara richiedeva testualmente, come requisito di capacità tecnica necessario per la partecipazione alla gara, che le società concorrenti avessero eseguito almeno un trivellazione orizzontale controllata “ con tiro unico di tubazione di diametro maggiore o uguale a 400 mm e lunghezza maggiore o uguale a 500 m ” (cfr. doc. 2 di parte ricorrente, punto C.2, pag. 9).

Dal tenore letterale della disposizione emerge che la trivellazione doveva essere realizzata con un tiro unico, di una sola tubazione di diametro maggiore o uguale a 400 mm: la norma del disciplinare, infatti, usa il termine “tubazione”, al singolare.

Peraltro, il disciplinare di gara non conteneva espressioni volte ad ampliare le tipologie di lavorazioni che potevano determinare il possesso del requisito di capacità tecnica, come il riferimento ad interventi e lavorazioni “analoghi”, né era espressamente consentita l’indicazione di più tipologie di interventi tra loro alternative.

Secondo consolidata giurisprudenza, che il Collegio condivide, il disciplinare di gara deve essere interpretato secondo i canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., dettati per l’interpretazione dei contratti. Tra di essi assume carattere preminente quello dell’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, “ perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative ” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2014, n. 72; nello stesso senso anche Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5360).

Tanto chiarito ed in applicazione al caso di specie - ove è pacifico, per stessa ammissione della stazione appaltante e della controinteressata, che la trivellazione è stata eseguita da EG mediante il passaggio di quattro distinte tubazioni, ciascuna di diametro di 225 mm, e di due tubazioni, ciascuna di diametro di 50 mm - il requisito di capacità tecnica richiesto dal disciplinare non può dirsi posseduto dal RTI aggiudicatario.

Per tale ragione, quindi, il RTI EG doveva essere escluso dalla gara di cui oggi si controverte.

2.2 Fermo restando quanto appena rilevato, che ha natura assorbente rispetto ad ogni altra censura, va altresì rilevato che dalla documentazione prodotta dal RTI aggiudicatario per dimostrare di aver eseguito una trivellazione unica di almeno 500 metri, comunque non si evince in modo chiaro ed incontrovertibile che si trattasse, effettivamente, di un tratto unico.

Infatti, il certificato di esecuzione lavori e il contratto di subappalto che hanno ad oggetto l’intervento di trivellazione dichiarato dal RTI controinteressato per dimostrare il possesso del requisito non indicano la lunghezza precisa della trivellazione, né se si sia trattato di un unico tiro o di due distinte tratte, come sostenuto dalle ricorrenti sulla base della planimetria as built e delle altre deduzioni tecniche formulate nel ricorso (cfr. docc. 1 e 2 della controinteressata EG).

Inoltre, non costituisce fonte di prova adeguata e sufficiente il verbale della riunione di coordinamento in materia di sicurezza per l’esecuzione del suddetto intervento, nel quale si fa un generico riferimento all’esecuzione della “tratta 5-6” (cfr. doc. 6 della controinteressata), nè il documento denominato “benestare fatturazione”, che parrebbe contenere l’accordo economico relativo alle attività subappaltate a EG. Infatti - in disparte ogni ulteriore considerazione circa l’effettiva valenza probatoria di tali documenti, anche alla luce di quanto espressamente richiesto dal disciplinare di gara per la comprova del requisito - il contenuto degli stessi non risulta affatto chiaro ed univoco.

3. In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

La fondatezza delle censure esaminate comporta l’accoglimento della domanda caducatoria e l’annullamento degli atti impugnati.

Deve inoltre essere accolta la domanda di risarcimento in forma specifica, con conseguente aggiudicazione della gara a favore delle ricorrenti, fatta salva la verifica, ad opera della stazione appaltante, della sussistenza dei relativi presupposti.

4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) lo accoglie, secondo quanto precisato in motivazione;

b) per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

c) accoglie la domanda di risarcimento in forma specifica, con aggiudicazione della gara a favore delle ricorrenti, fatta salva la verifica, ad opera della stazione appaltante, della sussistenza dei relativi presupposti;

d) condanna IT s.p.a. e EG s.r.l., in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite a favore della ricorrente, liquidandole in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori come per legge (euro mille, oltre oneri accessori, a carico di ciascuna delle ridette parti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nelle camere di consiglio dei giorni 18 dicembre 2019 e 22 gennaio 2020, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere

Silvia De Felice, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvia De Felice	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO