Pubblicato il 23/03/2023

N. 00947/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00370/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di NI (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 370 del 2008, proposto da
RA AN e RA EL, rappresentati e difesi dall'avvocato Alessandro Carrubba, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in NI, via Vecchia Ognina, 149;
Comune di Paternò, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Di Pace, Davide Alfredo Luigi Negretti, Davide Salvatore Cuomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per l’esecuzione

della sentenza T.A.R. Sicilia, NI, sez. I, 13 aprile 2006, n. 582;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Paternò e dell’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con Ordinanza n. 777/2022 del 17.3.2022 si è così statuito:

«- con sentenza 13 aprile 2006, n. 582 l’adito Tribunale ha accolto il ricorso proposto da AN RA e ha annullato - nella parte di interesse del ricorrente e facendo salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione - fra gli altri, il decreto dirigenziale n. 483 del 5 maggio 2003, pubblicato sulla G.U.R.S. n. 28 del 20 giugno 2003, con il quale è stato approvato il P.R.G. con annesse prescrizioni esecutive e regolamento edilizio del Comune di Paternò;

- con successiva sentenza 23 luglio 2008, n. 1448, l’adito Tribunale, in sede di ottemperanza, ha condannato il Comune di Paternò a dare completa esecuzione alla sentenza prima richiamata con le modalità e nei termini indicati in parte motiva, disponendo “che l’Amministrazione provveda a normare l’area del ricorrente, adottando il Comune la relativa deliberazione entro il termine di giorni 120 decorrenti dalla comunicazione della presente sentenza o sua notifica a cura di parte e provvedendo quindi l’Assessorato regionale, per quanto di propria competenza, in 120 giorni decorrenti dall’avvenuta trasmissione della deliberazione comunale […] Il Collegio ritiene inoltre di precisare, sin da ora che: a) alla scadenza del termine a provvedere, come sopra assegnato al Comune ed alla Regione, ciascuna delle due, rispettivamente, è da intendersi completamente esautorata dalla potestà a provvedere; tuttavia il Commissario, non appena insediato, verificherà che tra la scadenza del termine a provvedere ed il suo stesso insediamento non siano intervenuti adempimenti sia pure parziali dell’obbligo a provvedere; eventuali atti o provvedimenti adottati dopo l’avvenuto insediamento del Commissario sono radicalmente nulli e improduttivi di effetti […]”;

- il commissario ad acta, nella persona dell’ing. Salvatore BO, si è insediato e ha adottato la deliberazione n. 2 del 3 ottobre 2011 e la deliberazione integrativa n. 1 del 2012, di adozione, con prescrizioni, della variante urbanistica dell’area in questione;

- la documentazione relativa alla pratica è stata trasmessa dal Comune di Paternò all’Amministrazione regionale con nota n. 15222 del 10 giugno 2013 e acquisita in data 11 giugno con prot. n. 13153; con nota n. 20020 del 7 ottobre 2013 l’Amministrazione regionale ha notificato al Comune di Paternò il parere del CRU n. 150 del 18 settembre 2013, invitandolo a presentare eventuali osservazioni scritte; quindi, con nota n. 22886 del giorno 11 novembre 2013, in assenza di osservazioni da parte del Comune, l’Amministrazione regionale ha adottato il provvedimento finale di diniego, avversato con ricorso iscritto al n. r.g. 344/2014;

- nelle more del giudizio introdotto dal detto ricorso, con nota n. 2567 del 4 febbraio 2014, comunicata in data 17 aprile 2014, in esito alle osservazioni presentate sia dal Comune di Paternò che dal ricorrente, l’Amministrazione regionale ha disposto l'annullamento in autotutela della impugnata nota n. 22886/2013; a seguire, previo parere del CRU n. 176 del 27 marzo 2014, contrario alla approvazione, con nota n. 7402 del 1 aprile 2014, l’Amministrazione regionale ha adottato la nota prot. 7402 del 1° aprile 2014 di diniego dell’approvazione della variante predisposta dal commissario ad acta, provvedimento impugnato con il ricorso per motivi aggiunti (giudizio n. r.g. 344/2014) unitamente al voto del CRU n. 176 del 27 marzo 2014 e alla proposta di parere del Servizio 4 del Dipartimento regionale dell’urbanistica n. 1 del 20 gennaio 2014;

- con sentenza T.A.R. Sicilia, NI, sez. II, 10 agosto 2021, n. 2651 il provvedimento regionale di diniego - impugnato con il detto ricorso per motivi aggiunti – è stato annullato, posto che alla data della emissione dello stesso non residuava alcuna competenza in capo alla Regione Siciliana;

- con istanza depositata nel presente giudizio in data 26 ottobre 2021, il commissario ad acta ing. BO: ha richiamato l’evoluzione della vicenda successiva alla sentenza n. 1448 del 23 luglio 2008; ha argomentato che il termine a suo tempo concesso per adempiere in via sostitutiva nei confronti dell’Assessorato Regionale è stato interrotto/sospeso; ha rappresentato di aver ricevuto atto di diffida, dalla ricorrente, ad insediarsi senza alcun ulteriore indugio al fine di approvare, in sostituzione dell’Amministrazione regionale ormai esautorata, la variante urbanistica adottata dal medesimo commissario ad acta in sostituzione del Comune di Paternò; ha precisato di essere stato collocato in quiescenza; infine, ha chiesto di voler provvedere a confermare la nomina di commissario ad acta restituendo i poteri di provvedere e fissando un congruo termine per l’adempimento;

- con incidente di esecuzione ex art. 112, comma 5, cod. proc. amm. notificato depositato, previa notifica, in data 22 dicembre 2021 la parte ricorrente, dopo aver richiamato l’evoluzione della vicenda contenziosa, ha chiesto al Tribunale adito di confermare e/o rinnovare l’incarico di commissario ad acta conferito all’ing. BO affinché lo stesso completi l’incarico di cui alla sentenza n. 1448/2008 insediandosi, immediatamente senza dilazione alcuna, in sostituzione dell’Amministrazione regionale per l’approvazione della variante dallo stesso commissario ad acta adottata in sostituzione dell’Amministrazione comunale;

Ritenuto di sostituire l’ing. BO, in quanto oramai in quiescenza, già nominato commissario ad acta, con il dirigente della Direzione Urbanistica e Gestione del Territorio del Comune di NI, con facoltà di delega ad un funzionario dello stesso Ufficio, il quale, nella qualità di commissario ad acta, procederà senza indugio ad insediarsi e a dare esecuzione agli adempimenti di (astratta) competenza regionale - in sostituzione dell’Amministrazione regionale, non residuando alcuna competenza in capo alla stessa in relazione alla vicenda che occupa, come statuito dalla predetta sentenza T.A.R. Sicilia, NI, sez. II, 10 agosto 2021, n. 2651 – nel termine di giorni novanta (90) dalla comunicazione della presente ordinanza, ovvero dalla notificazione ove anteriore;

Ritenuto di onerare la Segreteria della Sezione di mettere a disposizione del commissario ad acta l’intero fascicolo del giudizio, ivi inclusi tutti i provvedimenti giurisdizionali adottati in ordine alla vicenda contenziosa».

Con incidente di esecuzione notificato e depositato l’1.12.2022, parte ricorrente ha rappresentato che con nota prot. 14415 del 08/09/2022 il nuovo commissario ad acta e il dirigente del servizio e Direttore Generale del Dipartimento Regionale Urbanistica trasmettevano il voto 34 del 15/06/2022 con allegati pareri n° 17/2013/UO.4.1/DRU e n° 1/2014/U.O.4.1/DRU del Comitato Tecnico Scientifico dell’A.R.T.A.

Con provvedimento prot. 15587 del 3/10/22 i predetti hanno comunicato il formale diniego all’approvazione della variante urbanistica adottata in sede comunale con delibera commissariale n° 2/2011 e n° 1/2012.

Assume parte ricorrente che tale provvedimento sarebbe illegittimo per i seguenti motivi:

1) nullità e/o annullabilità per incompatibilità del nominato commissario ad acta per violazione del dovere di astensione.

Di seguito al verbale di insediamento, il predetto commissario ha acquisito i seguenti documenti:

1) verbale n. 24 seduta CRU del 18.09.2013;

2) verbale n. 30 seduta CRU d e l 27.03.2014;

3) voto n. 176 del 27/03/2014 (CRU);

4) proposta di parere n. 01 del 20.01.2014 U.O. 4.1;

5) voto n. 150 del 18.09.2013 (CRU);

6) proposta di parere n. 17 del 20.08.2013.

In merito alla suddetta acquisizione la difesa dell’odierna ricorrente verbalizzava quanto segue:

«L’avvocato Carrubba evidenzia che il voto n. 150 del 18/09/2013 (CRU) oggi acquisito dal Commissario ad acta risulta annullato in autotutela dall'amm.ne regionale e quindi giuridicamente inesistente. Il voto 176 del 27/03/14 (CRU) risulta espressamente impugnato con il ricorso 344/14 TAR NI ed annullato con sentenza TAR NI n° 2651/21. Infine si evidenzia come l’attuale commissario ad acta risulta già componente del CRU negli anni 2013 e 2014 e risulta relatore del parere negativo del CRU n° 150 del 18/09/13 sulla proposta di variante approvata dal precedente commissario ad acta ing. BO, configurandosi pertanto una potenziale incompatibilità essendosi già pronunciato sulla proposta di variante elaborata dal comune di Paternò».

A Tale eccezione il nominato commissario così replicava:

«Il Commissario evidenzia che era già componente del CRU dal 2012 fino al 2015 e pertanto già relatore delle attività urbanistica in sede di Consiglio Regionale per l’area della Sicilia Orientale e quindi anche del Comune di Paternò. Dal 2015 ad oggi sono passati 7 anni e pertanto non si ravvedono, ancorché componente del CRU, incompatibilità. Il mandato dell’Ecc. Collegio e meramente ricognitivo ed esecutivo con compiti ben descritti. Si ritiene che la attività non sia

legata a decisioni soggettive, si limiterebbe ad una mera ottemperanza. Il Commissario

comunicherà quanto rilevato, con tempestività, all’Ecc. Collegio».

Ribadisce parte ricorrente che il commissario ad acta, chiamato ad adottare in luogo della Regione inadempiente i provvedimenti che il giudicato amministrativo imponeva, è lo stesso funzionario che già si è espresso negativamente sull’approvazione della variante urbanistica adottata dal precedente commissario (ing. BO sostituito perché ormai in quiescenza), diniego travolto dalla sentenza TAR NI 2651/2021.

2) Nullità e/o annullabilità per violazione e travisamento dell’ordine giudiziale contenuto nella ordinanza TAR NI 777/22.

Assume parte ricorrente che, diversamente da quanto previsto dall’Ordinanza calendata, il commissario avrebbe continuato a esercitare un potere “misto” riferibile anche alla Regione.

Anche da un punto di vista meramente formale e grafico, il provvedimento reclamato risulta firmato dal Dirigente del servizio e dal Direttore generale del D.R.U. nonostante agli stessi fosse stata sottratta ogni residuale competenza per ordine di questo Tribunale.

Incomprensibile sarebbe altresì il coinvolgimento di organi istruttori e consultivi della medesima D.R.U. i cui precedenti pareri risultano cassati dalla sentenza TAR CT 2651/21 e la loro ulteriore competenza asseritamente negata.

3) Nel merito – violazione del giudicato. mancato rispetto dei principi conformativi del giudicato.

Assume parte ricorrente che il provvedimento reclamato motiva esclusivamente «per relationem al Voto n° 34 dell’incompetente (per statuizione giurisdizionale) CTS, che, a sua volta, nel suddetto parere afferma: .... nel corso della discussione, è emerso l’orientamento di condividere le considerazioni espresse correttamente dall’Ufficio con proposta di parere n. 17/ 2013 (n.b. giuridicamente inesistente perché annullato in autotutela dalla stessa amministrazione regionale unitamente al voto CRU 150/13 – relatore l’odierno commissario ad acta - che detto parere accoglieva) e confermate con parere n. 1/ 2014 (NB impugnato con il ricorso tar ct 344/14 ed annullato con sentenza 2651/21) che si intendono integralmente trascritte».

3.1 Sull’obbligo conformativo discendente dal giudicato.

3.2 divieto di aggravamento istruttorio. violazione della l. r. 71/78.

4) in subordine – nomina di nuovo commissario ad acta in sostituzione del comune di Paternò e dell’Assessorato regionale territorio e ambiente.

Assume parte ricorrente che l’attività del commissario ad acta sarebbe stata elusiva della decisione da ottemperare e ne ha chiesto la sostituzione.

II. Il reclamo è fondato per il primo assorbente motivo.

Va premesso che l’art. 114, comma 6, del c.p.a. stabilisce che «il giudice conosce di tutte le questioni relative all'ottemperanza, nonché, tra le parti nei cui confronti si è formato il giudicato, di quelle inerenti agli atti del commissario ad acta. Avverso gli atti del commissario ad acta le stesse parti possono proporre, dinanzi al giudice dell'ottemperanza, reclamo, che è depositato, previa notifica ai controinteressati, nel termine di sessanta giorni.

I predetti adempimenti risultano osservati.

La richiamata disposizione attribuisce (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 17 febbraio 2022, n. 1099) «al giudice dell'ottemperanza una competenza generalizzata e tendenzialmente esclusiva, su "tutte le questioni" ad essa relative, tra le quali "quelle inerenti agli atti del commissario ad acta", per "le parti nei cui confronti si è formato il giudicato". Contro tali atti la disposizione in esame attribuisce a queste ultime il rimedio del "reclamo", proponibile davanti al medesimo giudice dell'ottemperanza, mentre fa salva l'azione ordinaria di annullamento solo per i "terzi estranei al giudicato".

La giurisprudenza costante del Consiglio di Stato ha affermato che il reclamo ex art. 114, comma 6, cod. proc. amm. costituisce il "mezzo tipico e unico di impugnazione delle determinazioni del commissario ad acta" (Cons. Stato, IV, 29 marzo 2018, n. 1979, 22 febbraio 2017, n. 826; in precedenza: Cons. Stato, VI, 15 settembre 2015, n. 4299), ancorché i vizi che vengano dedotti non si identifichino con i profili di contrasto rispetto al giudicato da eseguire (cfr. in questo senso: Cons. Stato, VI, 19 settembre 2017, n. 4385, 14 febbraio 2012, n. 709; Consiglio di Stato, sez. V, 19/07/2018, n.4402).

In altri termini, per definire il tipo di azione ammessa nei confronti degli atti del commissario ad acta, la tesi della c.d. teoria mista (secondo cui il commissario ad acta è organo ausiliario del giudice oppure organo straordinario dell'amministrazione a seconda dell'ampiezza, minore o maggiore, dello spazio che il giudicato lascia alla sua azione) non può essere più condivisa dopo l'entrata in vigore del codice. La scelta del codice, quale si desume dall'univoca formulazione dell'art. 114 comma 6, è stata quella di qualificare il commissario ad acta quale ausiliario del giudice e di ricondurre, quindi, a maggior ragione, stanti le modifiche introdotte nel codice del processo amministrativo con il c.d. primo correttivo (d.lg. n. 195 del 2011), alla giurisdizione “esecutiva” l'impugnazione dei suoi atti, senza che rilevi la distinzione fondata sulla sussistenza o meno di margini di discrezionalità lasciati dal giudicato».

Deriva, conclusivamente, che le questioni agitate con il reclamo, ove più si consideri il dubbio sulla idoneità del commissario ad acta ad assumere il mandato conferito da questo Tribunale, vanno coerentemente risolte nell’ambito del rito speciale tratteggiato dal richiamato comma 6 dell’art. 114 c.p.a..

III. Ciò posto. l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che (cfr. sent. 25.5.2021, n. 8):

«a) il commissario ad acta è solo ed esclusivamente “ausiliario del giudice”;

«b) il potere esercitato dal commissario non è il medesimo del quale l’amministrazione è titolare, né il commissario si “sostituisce” all’amministrazione nel suo esercizio, né si verifica un “trasferimento” di detto potere (come pure è stato anteriormente affermato: Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018 n. 3378);

«c) il potere del commissario ad acta nella adozione di atti e provvedimenti trova il proprio fondamento genetico nella decisione del giudice (sentenza passata in giudicato; sentenza provvisoriamente esecutiva non sospesa; ordinanza cautelare) e la propria giustificazione sul piano funzionale nella necessità di assicurare pienezza ed effettività alla tutela giurisdizionale già riconosciuta alla situazione soggettiva per la quale si è agito in giudizio;

«d) gli effetti degli atti posti in essere dal commissario ad acta si imputano alla sfera giuridica dell’amministrazione non già come conseguenza del fatto che il commissario è organo straordinario della medesima (riconducendo quindi in tal modo, implicitamente, l’imputazione degli effetti alla immedesimazione organica), bensì perché tali effetti si producono nella sfera giuridica dell’amministrazione per derivazione dalla decisione del giudice (articoli 2908, 2909 c.c.)».

L’esclusiva riconduzione della figura del commissario ad acta all’ipotesi di longa manus del giudice comporta, secondo il richiamato arresto dell’Adunanza Plenaria, che questi «potrà essere chiamato ad adottare atti dalla natura giuridica e dal contenuto più vari: da quelli volti al pagamento di somme di denaro, cui l’amministrazione è stata condannata, ai provvedimenti amministrativi di natura vincolata, che trovano già nella sentenza che ha concluso il giudizio di cognizione la propria conformazione; fino ai provvedimenti di natura discrezionale, che solo eventualmente possono trovare nella sentenza ragioni e limiti della valutazione e della scelta che il commissario deve effettuare in luogo dell’amministrazione. Ma, in tutti i casi considerati, il potere esercitato dal commissario ad acta, ancorché concretizzantesi in atti non dissimili da quelli che avrebbe dovuto adottare l’amministrazione, è un potere distinto, sul piano genetico e funzionale, da quello di cui l’amministrazione è titolare».

Se così è, se cioè questi assume veste di organo “giurisdizionale” anche nell’ipotesi in cui sia chiamato a declinare provvedimenti aventi natura discrezionale, trova applicazione, quale presupposto dell’astensione obbligatoria, il comma 1 n. 4) dell’art. 51 c.p.a. (articolo che nel suo complesso, comunque, costituisce modello dei principi dell’astensione per tutte le categorie di soggetti chiamati all’esercizio di un potere anche amministrativo), a mente del quale vi è obbligo di astensione se il decidente «4) ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico».

L’aver già assunto la paternità di un parere, a prescindere dal tempo trascorso dalla sua formulazione, imponeva al commissario ad acta di astenersi e di rappresentare la circostanza a questo Tribunale che gli ha conferito il mandato.

Ne deriva la nullità dell’attività espletata e, quindi, l’accoglimento del reclamo.

Va conseguentemente sostituito il commissario ad acta con il dirigente della Direzione Urbanistica e Gestione del Territorio del Comune di Siracusa, con facoltà di delega ad un funzionario dello stesso Ufficio, il quale, nella qualità di commissario ad acta, procederà senza indugio a insediarsi e a dare esecuzione agli adempimenti di (astratta) competenza regionale, nei modi stabiliti dalle precedenti decisioni rese da questo Tribunale, in considerazione anche delle precisazioni contenute nella presente ordinanza.

L’attività sostitutiva dovrà compiersi entro 120 giorni dall’insediamento.

Nulla spese per la presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di NI (Sezione Prima) accoglie il reclamo e per l’effetto annulla il provvedimento adottato dal commissario ad acta, provvedendo alla sua sostituzione nei modi e nei sensi di cui alla parte motiva.

Manda alla Segreteria di comunicare la presente decisione alle parti, al commissario ad acta sostituito e a quello individuato in sostituzione.

Così deciso in NI nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente, Estensore

Agnese Anna Barone, Consigliere

Giuseppina Alessandra Sidoti, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Pancrazio Maria Savasta

IL SEGRETARIO