Pubblicato il 06/10/2021

N. 01179/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00682/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 682 del 2020, proposto da
Disconzi Scavi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Sartori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Verona, via Scrimiari n. 10;

contro

Provincia di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Biancardi, Isabella Sorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giancarlo Biancardi in Verona, via Franceschine, 10;
Comune di Arcole non costituito in giudizio;

nei confronti

NA MA TT, rappresentata e difes dall'avvocato Teresa NA MA Lombardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determinazione n. 3316 del 21 ottobre 2019, con cui la Provincia di Verona ha opposto il diniego all'istanza di archiviazione del progetto di riperimetrazione dell'area occupata dall'impianto di recupero di rifiuti inerti non pericolosi della ditta Disconzi Scavi srl sito in via Belvedere 15/a – frazione di Gazzolo nel Comune di Arcole (VR);

- della determinazione n. 3705 del 28.11.2019 a firma del Dirigente dell'Area funzionale servizi in campo ambientale della Provincia di Verona, trasmessa alla ricorrente in data 04.12.2019, avente ad oggetto: “Modifica della determinazione n. 43/14 del 06.11.2014 relativa all'approvazione del progetto ed autorizzazione alla realizzazione di una variante sostanziale all'impianto per il recupero di rifiuti inerti non pericolosi della ditta Disconzi Scavi srl, sito in via Belvedere, 15/A-frazione Gazzolo nel Comune di Arcole (VR), per modifica in riduzione dell'area occupata”

- di ogni altro atto presupposto e/o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Verona e di NA MA TT;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 settembre 2021 il dott. Marco Rinaldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nel presente giudizio si controverte sulla legittimità degli atti con cui la Provincia di Verona, da un lato, ha ritirato in autotutela l’autorizzazione all’ampliamento dell’impianto di recupero di rifiuti speciali gestito dalla ricorrente, in ragione dell’interferenza tra l’ampliamento dell’impianto e la servitù di passaggio vantata dalla controinteressata, e, dall’altro, ha denegato l’archiviazione del progetto di riperimetrazione dell'area occupata dall'impianto presentato dalla ditta Disconzi Scavi srl.

Il ricorso merita accoglimento.

Il vero cuore pulsante della vertenza è costituito dallo scrutinio della legittimità della determinazione n. 3705 del 28.11.2019, con cui la Provincia di Verona ha revocato (rectius annullato) l’autorizzazione all’ampliamento dell’impianto di recupero di rifiuti speciali rilasciata alla Disconzi Scavi nel 2014

Tale provvedimento, ad avviso del Collegio, è illegittimo poiché viziato da eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione.

Come riconosciuto dalla stessa Provincia di Verona nella propria memoria di costituzione (pag. 16) il potere esercitato con la determinazione 28 novembre 2019 n. 3705 - che costituisce espressa modificazione della determinazione 6 novembre 2014 n. 4399 di approvazione del progetto di ampliamento e di autorizzazione all’esercizio dell’impianto di recupero di rifiuti della ricorrente, con stralcio delle aree sulle quali esiste l’interferenza con la servitù vantata dalla controinteressata- è sostanzialmente riconducibile al potere di autotutela e in particolare all’annullamento d’ufficio.

Com’è noto, il potere di annullamento d’ufficio è regolato dall’art.21 nonies della legge n.241 del 1990, che ne subordina l’esercizio alla ricorrenza di un presupposto rigido (l’illegittimità originaria dell’atto da annullare) e di due ulteriori presupposti flessibili e duttili, riferiti a concetti indeterminati da apprezzare discrezionalmente dall’Amministrazione (si tratta della ragionevolezza del termine di esercizio del potere di ritiro e dell’interesse pubblico specifico alla rimozione del provvedimento viziato, da compararsi con i contrapposti interessi dei destinatari).

Le condizioni flessibili del potere di autotutela sono stabilite a garanzia delle esigenze di tutela dell’affidamento dei destinatari di atti ampliativi in ordine alla stabilità dei titoli e alla certezza degli effetti giuridici da essi prodotti e, appunto per mezzo dell’affidamento, a garanzia della valutazione discrezionale dell’Amministrazione nella ricerca del giusto equilibrio tra le esigenze di ripristino della legalità (nel chè si risolve la rimozione di un atto illegittimo) e quelle di conservazione dell’assetto regolativo recato dal provvedimento viziato.

Le predette esigenze hanno, peraltro, ricevuto recentemente un ulteriore rafforzamento, per mezzo dell’introduzione, con la legge n.124 del 2015, della fissazione del termine massimo di diciotto mesi (con una opportuna precisazione quantitativa della nozione elastica della formula lessicale “termine ragionevole”), per l’annullamento d’ufficio di atti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici e, quindi, mediante una riconfigurazione del potere di autotutela secondo canoni di legalità più stringenti e maggiormente garantisti per le posizioni private originate da atti ampliativi.

Così individuati ratio e contenuti della disposizione legislativa attributiva del potere di annullamento d’ufficio, alla cui stregua dev’essere giudicata la legittimità della determinazione controversa, occorre rilevare che nel caso in esame la potestà di autotutela risulta esercitata in spregio dei canoni stabiliti dalla legge.

Dubbia e priva di sicuri riscontri è, innanzitutto, l’esistenza di una effettiva illegittimità originaria dell’atto ampliativo oggetto di annullamento d’ufficio.

La P.A. ha annullato in autotutela l’autorizzazione all’ampliamento dell’impianto di recupero di rifiuti speciali rilasciato alla ricorrente in ragione dell’asserita incompatibilità (emersa successivamente al rilascio dell’atto ampliativo) di tale ampliamento con diritti di terzi e in particolare con la servitù di passaggio vantata dalla controinteressata, sig.a TT.

Nel corso del procedimento – e finanche nel corso del presente giudizio – non è, tuttavia, stata fornita prova delle modalità di costituzione della servitù di passaggio vantata dalla controinteressata, del suo effettivo contenuto e della sua estensione.

Né la Provincia di Verona né la controinteressata hanno, infatti, fornito la prova del titolo costitutivo della servitù, la cui esistenza viene desunta solo dal riconoscimento della servitù operato nell’atto di citazione con cui, in un giudizio civile instaurato nel 2018, la signora GO, socia della Disconzi, chiede il trasferimento altrove della servitù vantata dalla TT.

Tale riconoscimento non consente, tuttavia, di apprezzare con un sufficiente grado di certezza o anche solo di attendibilità la sussistenza del requisito dell’illegittimità originaria dell’atto, presupposto primo e imprescindibile per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.

Ciò in quanto, secondo consolidata giurisprudenza, mancando una disposizione ad hoc, si deve escludere che il riconoscimento unilaterale dell’esistenza di una servitù, e, in genere, di un diritto reale, possa produrre l’effetto che, a norma dell’art. 1988 del Codice civile, ha la ricognizione di un debito (relevatio ab onere probandi), con conseguente inversione dell’onere della prova, nel senso che la ricognizione dispensa colui, a favore del quale sia stata fatta, dall’onere di provare l’esistenza del rapporto fondamentale, da cui il credito deriva, perché l’esistenza di detto rapporto si presume fino a prova contraria (Cass., 31 marzo 1971, n. 936, Cass., 6 aprile 1971, n. 1017,; Cass., 24 maggio 1975, n. 2108; Cass., 17 gennaio 1978, n. 202).

Si inscrive al medesimo filone ermeneutico altra giurisprudenza; ad avviso della quale, invero, l’atto ricognitivo di una servitù, previsto, con efficacia costitutiva, dal Codice civile abrogato (art. 634), non è contemplato da quello vigente, né vale a determinare quella presunzione di esistenza del diritto ricollegata, alla ricognizione di debito, dall’art. 1988 c.c., essendo codesta norma inapplicabile ai diritti reali (Cass., 8 marzo 1984, n. 1621).

Sotto altro profilo si è osservato che l’inefficacia del riconoscimento della servitù consegue alla tipicità dei modi di acquisto dei diritti reali (Cass., 27 febbraio 2012, n. 2973.; Cass., 5 luglio 2013, n. 16861). Vale a dire: i modi di costituzione delle servitù prediali sono tipici (contratto, sentenza, testamento, usucapione, destinazione del buon padre di famiglia). L’atto ricognitivo unilaterale di diritto reale non è contemplato dal Codice civile vigente, e non vale, al riguardo, la norma racchiusa nell’art. 1988 c.c., relativa al riconoscimento di debito (Cass., 2 maggio 2013, n. 10238).

Anche di recente la S.C. ha ribadito che, poiché i modi di costituzione delle servitù prediali sono tipici (contratto, testamento, sentenza, usucapione, destinazione del buon padre di famiglia) il riconoscimento, da parte del proprietario di un fondo, della fondatezza dell'altrui pretesa circa la sussistenza di una servitù mai costituita è irrilevante ove non si concreti in un negozio idoneo a far sorgere la servitù in via convenzionale (Cass. 2813/2016).

Trattasi, peraltro, di insegnamento consolidato, fatto proprio, altresì, da una parte della dottrina, la quale evidenzia che l’astrazione processuale è sì legislativamente ammessa per la ricognizione di debito, epperò è ritenuta non ammissibile per il riconoscimento di un diritto reale, giacché, ad eccezione dei casi espressamente previsti dalla legge (art. 969 c.c., relativo al riconoscimento, da parte dell’enfiteuta, della proprietà spettante al concedente), la dichiarazione, con riferimento ai diritti reali, compresi quelli di godimento (e tale è la servitù), non ha alcun valore giuridico.

Vi osta, infatti, la circostanza che l’art. 1988 c.c. codifica un’eccezione a una regola generale. Soprattutto, vi osta il rilievo, secondo cui, dando efficacia al riconoscimento di diritti reali, si finirebbe per ammettere la possibilità di dare nascita a diritti reali per atto unilaterale (diverso dal testamento, espressamente contemplato dalle norme), in aperta contraddizione con il principio della tassatività dei modi di acquisto della proprietà e dei iura in re aliena e, altresì, di eludere le disposizioni imperative in tema di causa e forma degli atti costitutivi di diritti reali.

Per tutte le considerazioni sin qui esposte, deve ritenersi che la Provincia abbia esercitato il potere di annullamento d’ufficio senza fornire adeguata dimostrazione del requisito dell’illegittimità originaria dell’atto.

In ogni caso, anche a ritenere esistente la servitù (non trascritta) vantata dalla controinteressata, difetterebbero le condizioni flessibili per l’esercizio del potere di autotutela.

Al riguardo non è superfluo rammentare che l’interesse pubblico che legittima e giustifica la rimozione d’ufficio di un atto illegittimo dev’essere integrato da ragioni differenti dalla mera esigenza di ripristino della legalità (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 29 gennaio 2016, n.351) e deve consistere nell’esigenza che l’atto illegittimo cessi di produrre i suoi effetti, siccome confliggenti, in concreto, con la protezione attuale di valori pubblici specifici, all’esito di un giudizio comparativo in cui questi ultimi vengono motivatamente giudicati maggiormente preganti di (e prevalenti su) quello privato alla conservazione dell’utilità prodotta da un atto illegittimo.

Una motivazione satisfattiva della presupposta esigenza regolativa consacrata nel testo dell’art.21 nonies l. 241/1990 deve, quindi, spingersi fino all’argomentata indicazione delle specifiche e concrete esigenze pubblicistiche che impongono l’eliminazione d’ufficio dell’atto viziato e non può certo risolversi nella ripetitiva e astratta affermazione dei medesimi interessi alla cui soddisfazione la norma violata risulta preordinata (Cons. St. 341/2017).

Nel caso di specie, la Provincia non ha motivato in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto ampliativo prevalente sul contrapposto interesse del privato alla conservazione del titolo abilitativo (interesse vieppiù rafforzato dall’affidamento legittimo determinato dall’adozione dell’atto e dal decorso del tempo): nel provvedimento impugnato la P.A. non ha dato conto dell’esistenza di un interesse pubblico specifico, altro e diverso dal mero ripristino della legalità violata, all’annullamento del provvedimento autorizzatorio né risulta aver effettuato, o quanto meno esplicitato (difetto di motivazione), quell’idonea e sufficiente ponderazione degli interessi pubblici e privati in gioco, richiesta dall’art. 21 nonies, l. n. 241 del 1990 per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio (cfr C. Stato, sez. III, 09/05/2012).

Alle considerazioni che precedono consegue, quindi, l’illegittimità del provvedimento n. 3705 del 28.11.2019 con cui la Provincia di Verona ha annullato d’ufficio l’autorizzazione all’ampliamento dell’impianto di recupero di rifiuti speciali rilasciata alla Disconzi Scavi nel 2014.

L’impugnazione del diniego di archiviazione del progetto di riperimetrazione dell'area occupata dall'impianto presentato dalla ricorrente deve essere dichiarata inammissibile per originaria carenza d’interesse. La ricorrente non ha, infatti, un interesse concreto e attuale ad ottenere l’annullamento del menzionato diniego di archiviazione, posto che da esso, come osservato dalla Provincia nella propria memoria di costituzione (con ragionamento a fortiori valido a seguito dell’annullamento giurisdizionale della determina n. 3705 del 28.11.2019), non deriva alcun obbligo, onere, aggravio o adempimento a carico dell’odierna istante.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della particolarità della vicenda e della problematicità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore

Daria Valletta, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Rinaldi	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO