Pubblicato il 01/02/2022

N. 00181/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01035/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1035 del 2021, proposto da
Farmacia LA s.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lequile, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco G. Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di:
- Farmacia IB della dr.ssa Paola A.M. IB & C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Farmacia San Vito s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Pedone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della delibera del Consiglio Comunale di Lequile n. 50 del 30 dicembre 2020, di approvazione definitiva del Piano delle Farmacie Biennio 2021-2022;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale ed, in particolare, ove occorra, della deliberazione della GI Comunale di Lequile n. 171 del 24 dicembre 2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lequile, della Farmacia IB e della Farmacia San Vito;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2022 il dott. Andrea Vitucci e uditi, per le parti, i difensori avv. P. Quinto, per la parte ricorrente, avv. F.sco Romano, per la P.A., e avv.ti A. Vantaggiato e L. Pedone per le farmacie controinteressate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) La ricorrente farmacia LA s.n.c. (di seguito solo “farmacia LA”) è la terza farmacia esistente nel Comune di Lequile (in aggiunta alle due preesistenti), che iniziò la propria attività giusta decreto sindacale n. 14 del 4 agosto 2016 (a seguito della conclusione del concorso straordinario indetto dalla Regione Puglia) e sull’area di pertinenza comunale già individuata (come zona della terza farmacia) con delibera comunale n. 96 del 13 aprile 2012.

2) La farmacia LA impugnò, innanzi a questo T.A.R., la delibera del Comune di Lequile n. 207 del 14 dicembre 2018, con la quale era stata confermata, per il biennio 2018/2019, la pianta organica delle farmacie ubicate nel Comune di Lequile, confermando la “zonizzazione” del 2012.

3) Questa Sezione, con sentenza n. 462 del 20 aprile 2020 (confermata da C.d.S. n. 5653 del 2 agosto 2021), accolse il ricorso e annullò la delibera del 2018 per le seguenti ragioni:

« - a) il Comune non ha fornito la prova di aver formato una pianta organica delle farmacie insistenti sul territorio comunale, per tale intendendosi una distribuzione delle sedi farmaceutiche che presuppone uno studio sull’intero territorio comunale, alla luce anche del numero di residenti per come dislocati nelle varie zone;

- b) l’equa distribuzione del servizio farmaceutico non implica il “massimo decentramento delle sedi farmaceutiche, a rischio di istituire nuove sedi che non abbiano una zona di competenza tale da garantirne la sopravvivenza, ma [aumenta] l'accessibilità all'assistenza farmaceutica in favore del maggior numero di abitanti possibile. La finalità-esigenza di poter servire adeguatamente aree isolate e/o scarsamente abitate va, quindi, necessariamente coniugata con quella di garantire la maggiore accessibilità al servizio farmaceutico da parte della maggioranza degli abitanti del Comune, in un'ottica complessiva che considera l'intero territorio comunale, rispetto al quale, in concreto, va compiuta la valutazione sul grado di accessibilità all'assistenza farmaceutica” (C.d.S., 11 luglio 2018, n. 4231);

- c) il Comune di Lequile, invece, come denunciato da parte ricorrente, ha dato soverchia importanza, con la delibera del 2018 (oggetto di ricorso), alla necessità di garantire l’approvvigionamento in una zona scarsamente abitata (quella della farmacia ricorrente), incorrendo peraltro in una evidente contraddizione rispetto alla delibera del 2012 (la cui “zonizzazione” è stata confermata nel 2018), laddove, in quella sede, era stato affermato che la terza sede veniva collocata in una zona “densamente popolata” (v. doc. 3 ricorso);

- d) non può incidere, come elemento di cui tenere conto, il fatto che l’area dove è attualmente collocata la farmacia ricorrente sia facilmente accessibile dal Comune contiguo, in quanto la revisione della pianta organica non può che riguardare il solo territorio comunale;

- e) in definitiva, “la finalità di garantire l'accessibilità degli utenti al servizio distributivo dei farmaci non può significare che occorra procedere all'allocazione delle nuove sedi di farmacia in zone disabitate o del tutto sprovviste (di farmacie), né può significare che debba essere evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, essendo, invece, fisiologica e del tutto rispondente alla ratio della riforma (art. 11, d.l. n. 1 del 2012) l'eventualità che le nuove zone istituite dai Comuni o dalle Regioni incidano sul bacino d'utenza di una o più sedi preesistenti. La riforma, in altri termini, vuole realizzare l'obiettivo di assicurare un'equa distribuzione sul territorio e, solo in via aggiuntiva, introduce il criterio che occorre tener altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate (Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2017, n. 4629)” (C.d.S. n. 4231/2018 cit.)».

4) La farmacia LA espone che, successivamente a tale sentenza, il Comune, in data 22 marzo 2021, trasmetteva alla stessa e alle altre due farmacie la delibera di GI n. 171 del 24 dicembre 2020 (doc. 2 ricorso odierno), con cui era stata adottata la nuova pianta organica e si rimetteva al Consiglio Comunale l’approvazione definitiva della perimetrazione farmaceutica, tenuto conto dei pareri che sarebbero pervenuti dagli enti nel frattempo interpellati, cioè l’ASL di Lecce e l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Lecce.

5) A seguito di sollecitazioni del legale della farmacia LA, il Comune trasmetteva gli allegati alla delibera di GI in data 13 maggio 2021.

6) Nel fascicolo del giudizio di appello avverso la suddetta sentenza n. 462/2020 il Comune depositava, in data 4 giugno 2021, la delibera del Consiglio Comunale n. 50 del 30 dicembre 2020 (doc. 1 ricorso odierno), di definitiva approvazione della pianta organica.

7) La farmacia LA espone, inoltre, di essersi poi attivata per acquisire notizie presso la ASL di Lecce e l’Ordine dei Farmacisti, ai quali il Comune aveva chiesto i pareri, apprendendo che sia la ASL che l’Ordine avevano inviato richieste di integrazioni e avanzato riserve sulla legittimità delle perimetrazioni proposte e che tali richieste erano giunte dopo che il Consiglio Comunale aveva deliberato.

8) Col gravame in esame la ricorrente impugna la delibera consiliare n. 50 del 30 dicembre 2020 e ogni atto presupposto, ivi compreso, ove occorra, la delibera di GI n. 171 del 24 dicembre 2020.

9) Con unico e articolato motivo di ricorso si deduce che:

- a) il Comune, con la delibera consiliare n. 50, ha individuato una fascia di 200 metri lungo le rispettive linee di confine delle tre zone di pertinenza delle farmacie, in aperta violazione dell’art. 1, comma 4, L. n. 475/1968, che prevede una distanza tra gli esercizi, e non tra le linee di confine, non inferiore a 200 metri, da misurarsi per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie;

- b) la fascia di 200 metri dalla linea di confine supera il criterio legale dei 200 metri tra farmacie;

- c) prova ne sia che lo stesso cit. art. 1, al comma 7, prevede che per l’istituzione di una nuova farmacia sia necessaria una distanza non inferiore a 200 metri, che è prevista, per l’appunto, solo in caso di nuova istituzione e non in sede di revisione di pianta organica;

- d) il Comune, nel prevedere la suddetta fascia, si è arrogato competenze non sue, in quanto tale distanza doveva essere valutata dall’autorità sanitaria competente per territorio;

- e) il Consiglio Comunale ha adottato la misura di 200 metri in contrasto con quanto proposto dalla GI, che aveva invece individuato una misura di 100 metri (v. delibera n. 171/2020), e a tanto è pervenuto senza giustificazione alcuna;

- f) nessun effettivo riequilibrio si è realizzato, in quanto l’originaria zona di assegnazione della ricorrente constava di 545 residenti e la nuova zona ricomprende due nuove aree che sono tuttavia urbanisticamente inserite nelle arterie viarie delle altre due farmacie;

- g) tale “ridisegno”, in aggiunta alla previsione della suddetta fascia di 200 metri dalla linea di confine, comporta di fatto l’impossibilità di un eventuale spostamento della ricorrente all’interno della propria zona;

- h) la nuova zona della ricorrente ricomprende formalmente una popolazione residente pari a circa 1.850 abitanti, mentre le altre due sedi sono perimetrate con abitanti tra 3.400 e 3.500 e, quindi, all’incirca il doppio della sede n. 3 (cioè quella della ricorrente), ma il dato è fittizio, considerato che il numero di residenti nella zona della farmacia LA ricomprende due aree che sono più vicine alle sedi delle altre due Farmacie e che non sono collegate da strade che portino agevolmente e “naturalmente” in Piazza Europa, attuale sede della farmacia ricorrente;

- i) in definitiva, non essendo in concreto cambiata la situazione preesistente, si può ancora sostenere che gli abitanti che in concreto possono fruire della farmacia LA sono 545;

- j) il Comune è incorso nello stesso vizio della deliberazione precedente (annullata con la cit. sentenza di questa Sezione n. 462/2020), perché ha tenuto conto del fatto che gli abitanti del Comune contiguo hanno facile accesso al rione dove è ubicata la farmacia ricorrente;

- k) la GI Comunale, con la deliberazione n. 171 del 24.12.2020, aveva deciso di “ demandare al Consiglio Comunale di deliberare ulteriormente e approvare definitivamente la revisione della perimetrazione delle zone che compongono la pianta organica delle farmacie tenuto conto dei pareri degli Enti sopra nominati nelle more richiesti ”;

- l) infatti, il Comune, con nota prot. n. 15226 del 10 dicembre 2020 (come leggesi nel deliberato della GI), aveva chiesto il parere alla ASL di Lecce e all’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Lecce;

- m) dall’estratto del verbale della seduta dell’Ordine tenutasi il 21 gennaio 2021 (doc. 8 ricorso), risulta che il Consiglio direttivo ha deliberato “ di non potersi esprimere circa la richiesta di parere formulata dall’A.C. e di domandare a quest’ultima la produzione di ulteriore documentazione e di una nuova planimetria dotata dell’ubicazione delle farmacie insistenti sul territorio, dell’esatta indicazione delle strade e degli abitanti alle stesse attribuibili, previa consultazione del legale di fiducia dell’Ordine ”;

- n) tale decisione dell’Ordine è del 21 gennaio 2021, quando, cioè, già il Consiglio Comunale si era determinato definitivamente (30 dicembre 2020);

- o) anche la ASL di Lecce, con nota 6977 del 15 gennaio 2021 (doc. 9 ricorso), anche questa successiva alla delibera comunale del 30 dicembre 2020, oltre a precisare che il biennio di riferimento era il 2019/2020 (e non il 2020/2021), chiedeva di integrare la documentazione con approfondimenti sugli esatti confini tra le zone (vie di confine e numeri civici) ed, infine, sollevava censure sulla prevista fascia di 100 metri (come in origine proposta dalla GI) lungo le rispettive zone di confine;

- p) nella suddetta nota, la ASL attesta che la richiesta di parere è giunta il 17 dicembre 2020 (prot. n. 180651) ed inviata dal Comune in data 16 dicembre 2020 (prot. n. 15545), quindi il Consiglio Comunale, avendo deliberato il 30 dicembre 2020, non ha rispettato il termine di 20 gg. previsto dall’art. 16 della L. n. 241/90 per la formulazione di pareri;

- q) il Consiglio Comunale non ha rispettato il vincolo posto dalla GI (cioè attendere i pareri suddetti), così violando, da un lato, le regole procedimentali che l’Amministrazione comunale si era data e, dall’altro, incorrendo in una grave carenza istruttoria;

- r) in ogni caso, una volta ricevuti tali pareri, il Comune avrebbe dovuto nuovamente determinarsi, ma non lo ha fatto;

- s) alla luce di tutti i suddetti elementi, risulta un contegno del Comune affetto da sicuro sviamento di potere, che di fatto ha lasciato intatta la situazione preesistente, in favore delle altre due farmacie.

10) Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lequile e le due farmacie controinteressate, farmacia IB e farmacia San Vito.

11) Con memoria dell’11 settembre 2021, il Comune ha eccepito la tardività del ricorso, perché:

- a) la delibera di GI n. 171 è del 24.12.2020 ed è stata pubblicata sull’Albo Pretorio dal 28.12.2020 al 14.1.2021;

- b) la delibera consiliare n. 50 è del 30.12.2020, anch’essa pubblicata dal 5.1.2021 al 20.1.2021;

- c) invece, il ricorso in esame è stato notificato soltanto in data 8.7.2021;

- d) inoltre, la ricorrente, già il 22.3.2021, riceveva dal Comune gli atti e, successivamente, in data 31.3.2021, richiedeva di accedere alla documentazione allegata;

- e) tutte le contestazioni di cui al ricorso sono evincibili dalle delibere trasmesse, non essendo all’uopo necessaria la conoscenza degli allegati.

12) Inoltre, nella citata memoria, il Comune ha spiegato che vi sarebbe solo un apparente contrasto tra la delibera di GI, nella quale si proponeva una fascia di 100 metri dalla linea di confine, e quella consiliare, nella quale la fascia è di 200 metri, in quanto sarebbe stato previsto un buffer di 100 metri speculare da una parte e dall’altra del perimetro del confine assegnato, da cui la previsione di 200 metri complessivi (pag. 5 cit. memoria). Tanto emerge dal verbale di seduta consiliare che è allegato alla impugnata delibera n. 50 del 30 dicembre 2020 (v. dichiarazioni assessore Quarta).

13) Anche le farmacie IB e San Vito, nelle proprie memorie difensive del 10 settembre 2021, hanno reso il medesimo chiarimento.

14) Con ordinanza n. 544 del 20 settembre 2021, questa Sezione rigettava la domanda cautelare per carenza di periculum in mora e compensava le spese della fase cautelare.

15) All’udienza pubblica del 19 gennaio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Si può prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività del ricorso, essendo il gravame infondato per i motivi che seguono.

2) Con riferimento alla questione relativa alla individuazione di una data distanza dalla linea di confine, va preliminarmente osservato che l’art. 1, comma 4, L. n. 475/1968, prevede che la distanza tra farmacie non sia inferiore a 200 metri, il che significa che possono essere previste distanze maggiori, la cui determinazione non è di per sé violativa della legge. Con riferimento, poi, alla fattispecie in esame, si è creato un equivoco di fondo intorno alla effettiva distanza individuata, che il Collegio ritiene di chiarire come segue.

2.1) La GI, nella delibera n. 171 del 24 dicembre 2020, aveva proposto la fascia di 100 metri, come da relazione illustrativa e tavole allegate (v. doc. 2 e doc. 7 ricorso). La successiva delibera consiliare n. 50 del 30 dicembre 2020 fa propria ed approva “in via definitiva, la proposta di Piano delle farmacie, elaborata dall’UTC, come meglio descritta nei seguenti elaborati scrittografici, parti integranti e sostanziali del presente provvedimento ”, cioè la “ relazione illustrativa ” e le tavole allegate. In nessuna parte dell’atto deliberativo si parla di sostituzione dei 200 ai 100 metri, circostanza che, peraltro, è pacificamente chiarita nel contestuale verbale di seduta consiliare del 30 dicembre 2020, allegato alla delibera consiliare n. 50 del 30 dicembre 2020, in cui l’assessore Quarta precisa che è stato previsto un “ buffer di 100 metri speculare da una parte e dall’altra del perimetro del confine assegnato ”. Quindi, è di tutta evidenza che l’indicazione dei 200 metri, che figura nella delibera consiliare, è riferita a 200 metri complessivi, derivanti dalla somma dei 100 metri speculari per lato.

2.2) Quindi, il primo gruppo di censure, incentrato sulla presunta individuazione di una distanza di 200 metri dalla linea di confine, è destituito di fondamento, in quanto la distanza dalla linea di confine, per ogni lato, è di 100 metri. E tale distanza di 100 metri per lato non è nemmeno contestata, sotto il profilo della ragionevolezza/attendibilità, da parte ricorrente, la quale afferma che tale misura era “ conseguenza di uno studio ” (v. pag. 7, ultimo rigo, ricorso).

2.3) Né il Comune, nell’individuare un tale parametro, si è arrogato competenze non sue, in quanto la determinazione della cd. pianta organica delle farmacie è atto tipicamente comunale, come già rilevato da questa Sezione nella precedente sentenza n. 462/2020 cit., conformemente alla giurisprudenza in quella sede richiamata.

3) Con riferimento alla dedotta omessa acquisizione dei pareri della ASL e dell’Ordine dei Farmacisti va preliminarmente osservato che, ad avviso del Collegio, non può ritenersi operativo il comma 3 dell’art. 16 L. n. 241/1990 (che, per i pareri richiesti in tema di “ salute dei cittadini ”, esclude che la P.A., nel caso in cui il parere non venga reso nei 20 giorni previsti dal comma 1, possa provvedere a prescindere dal parere), in quanto nel caso di specie non si versa in ipotesi strettamente attinente alla salute dei cittadini, ma nel diverso campo del governo del territorio, nella declinazione della necessità di consentire la migliore distribuzione del servizio farmaceutico, in cui vengono in rilievo anche i profili di redditività delle sedi coinvolte. Trovano quindi applicazione i commi 1 e 2 del cit. art. 16, secondo cui la P.A. può procedere indipendentemente dal parere richiesto, quanto questo non pervenga entro il termine di 20 giorni dalla richiesta.

3.1) Tanto precisato, deve osservarsi che il Consiglio Comunale ha deliberato il 30 dicembre 2020, cioè quando era in scadenza il ventesimo giorno previsto dall’art. 16 L. n. 241/1990, a fronte dei pareri richiesti in data 10 dicembre 2020 (come da pec di consegna versate in atti, v. documentazione Comune di Lequile depositata il 10 settembre 2021 – doc. 7 – e il 14 settembre 2021). Tuttavia, non risulta che entro il 30 dicembre 2020 alcuno dei pareri domandati sia stato reso, per il che se il Comune avesse provveduto il giorno successivo nulla sarebbe mutato rispetto alla situazione del giorno prima. Ed, infatti, i pareri sono stati resi con molto ritardo: l’Ordine dei farmacisti ha risposto solo il 21 gennaio 2021 (v. doc. 8 ricorso) e l’ASL solo il 15 gennaio 2021, con atto prot. n. 6977 (v. doc. 9 ricorso). Con riferimento al parere ASL, va rilevato che non si perviene a conclusione diversa anche qualora si contasse il dies a quo dalla data di protocollo in arrivo dell’ASL, n. 180651 del 17 dicembre 2021 – come si legge nell’esordio del citato parere –, in quanto il parere, reso il 15 gennaio 2021, risulterebbe comunque tardivo rispetto al ventesimo giorno (il 7 gennaio 2021) dal 17 dicembre 2020. Per quanto esposto, quindi, il fatto che il Comune non abbia deliberato all’esatto spirare del ventesimo giorno dalla richiesta dei pareri rappresenta una mera irregolarità, come tale non in grado di inficiare la delibera del Consiglio Comunale.

4) Il ricorso va quindi respinto, ma le spese di lite possono essere compensate tra tutte le parti, considerata la particolarità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Andrea Vitucci, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Andrea Vitucci	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO