Pubblicato il 22/04/2025

N. 03322/2025 REG.PROV.COLL.

N. 03081/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3081 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da AS Biosana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 924913212F, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Tretola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
Regione Campania, non costituita in giudizio;

nei confronti

Società Regionale per la Sanità S.p.A. (So.Re.Sa. S.p.A.), non costituita in giudizio;
Amg Medical S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mauro Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della nota registro comunicazione PI054294-24, registro di sistema num. PI063945-22 del 23.5.2024 (unitamente alla nota di trasmissione pec: Documento “comunicazione generica” – registro di sistema}] bando PI063945-22 GUID=[§C9E9D1FF-DC54_4E9C-8DB6-82B987D4573A§]), pervenuta dal portale di So.Re.Sa., avente ad oggetto “gara 1128 – fornitura triennale, articolata in 7 lotti, di cui il lotto 1 in service gratuito, di dispositivi e prodotti vari per la preparazione di miscele galeniche per la nutrizione parenterale, enterale e artificiale per le esigenze assistenziali dell’AOU Federico II di Napoli”, recante il seguente testo comunicazione “a seguito della valutazione dell’offerta tecnica, e della campionatura presentate da codesta Società per la partecipazione al lotto 5, si comunica che la stessa risulta non conforme per le motivazioni dettagliatamente espresse nel verbale tecnico pubblicato su questa piattaforma in data odierna” e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi incluso il riferito verbale tecnico pubblicato in piattaforma So.Re.Sa.;

- del verbale tecnico del 17.4.2024, comunicato con la nota sub 1 del 23.5.2024, dell’U.O.C. Medicina Interna e Nutrizione Clinica - Centro di Coordinamento Regionale per la nutrizione artificiale – UOC Gestione Acquisizione Beni e Servizi dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, Dipartimento Assistenziale integrato di Endocrinologia, Diabetologia, Andrologia e Nutrizione, avente ad oggetto “valutazione schede tecniche e campionatura lotto 5 – gara 1128” e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi inclusi la proposta di aggiudicazione in favore di A.M.G. Medical srl, gli atti di valutazione e relativi esiti (schede, verbali, note, etc);

- dell’aggiudicazione del lotto n. 5, che (da proposta) risulta a A.M.G. Medical srl;

- di tutta l’offerta (inclusa l’offerta amministrativa, tecnica ed economica) presentata da A.M.G. Medical srl per il lotto n. 5 e di tutto quanto in ciascuna delle buste rilevato e/o allegato, nonché della campionatura trasmessa e dei relativi atti istruttori, ivi inclusi eventuali chiarimenti richiesti dalla Commissione/RUP, anche sulla campionatura, con relativi riscontri e/o trasmissioni di A.M.G. Medical srl;

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SV IO S.P.A. il 19.11.2024:

- della nota di deposito del 9.10.2024 (ore 15:32:12) dell’AOU Federico II di Napoli, registrata al sistema www.giustizia-amministrativa.it al n. 2024035401, con cui “Si deposita la comunicazione dell’Azienda Ospedaliera Universitaria "Federico II" di Napoli, datata 09.10.2024 prot. 54297 con relativi allegati al cui contenuto ci si riporta” e di quanto in essa rilevato e/o allegato e, dunque, della citata nota prot n. 54297 del 9.10.2024, con relativi allegati, nonché il foliario sempre dell’AOU Federico II di Napoli, registrato al detto sistema al n.atto 2024035401 del 9.10.2024 ed a tutto quanto in esso rilevato e/o allegato e, dunque, dei seguenti documenti:

1-NotaDepositoSOCIETASVIO-C.T.8978-2024.pdf;

2–comunicazioneprot.542970910_2024_.pdf;

3- LineeguidaESPENsistemafissaggioCVC.pdf;

4- LineeguidaELsistemafissaggioCVC.pdf;

5 -Fotosistemasutureless.pdf ;

-della nota protocollo n. 54297 del 9.10.2024 dell’AOU Federico II e della relativa pec dell’8.10.2024, proveniente dal dott. (RUP) Fabrizio Pasanisi, depositata in giudizio il 9.10.2024 dalla AOU Federico II di Napoli, all’allegato n. 1, denominato “Comunicazioneprot.542970910_2024_.pdf”, registrato al sistema al n. atto 2024035401 del 9.10.2024 (ore 15:12:32) e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi inclusi le richiamate controdeduzioni di cui all’allegato 2 dell’AOU dell8.7.2024 (Allegato 002: 2.RELAZIONERUP.pdf; ore 14:22:48), registrate al sistema al n. 2024024454, con allegata nota di deposito, nonché l’allegato 1 dell’AOU del 8/7/24 (Allegato 001: 1.NOTAPROT.390528.7.2024.pdf, registrata al n. 2024024454) e foliario (Allegato 003 : 3.FOLIARIOSV.pdf, n. atto 2024024454 dell’8.7.2024) e, in ogni caso, delle predette qualora dovessero essere diverse da quelle depositate l’8.7.2024 di cui si ignorano estremi e contenuto, il “ricorso AS controdeduzioni.pdf”, le “linee guida EL sistema fissaggio CVC.pdf”, le “Linee guida ESPEN sistema fissaggio CVC.pdf”, le “foto sistema sutureless.pdf”.......

C) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SV IO S.P.A. il 28.1.2025 :

- dei documenti, versati agli atti del giudizio sul sito di giustizia amministrativa il 7.1.2025, al numero atto 2025000573, dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II di Napoli, ovvero la nota di deposito e quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi inclusa “la nota prot. n. 350 datata 3 gennaio us con relativi allegati al cui contenuto ci si riporta”, nonché la relazione del RUP datata 27.12.2024 nella parte in cui dichiara la non conformità del sistema di fissaggio per catetere venoso centrale della ricorrente;

- dell’Allegato 001: 350-Ricorso al TAR Campania ad istanza di SVBiosana S.p., depositato in atti al sito di giustizia amministrativa al numero atto 2025000573, dall’AOU Federico II il 7.1.2025 e di tutto quanto in esso rilevato e/o allegato, ovvero:

i)la nota protocollo della predetta AOU n. 350 del 3.1.2025 e tutto quanto in essa rilevato e/o allegato, ivi inclusa la nota del direttore amministrativo, indirizzata all’Avvocatura, del 3.1.2025, avente ad oggetto “ricorso al TAR Campania ad istanza di AS Biosana s.p.a. – motivi aggiunti”; ii) la pec del 3.1.2025 (gara 1128- esito soccorso istruttorio lotto 5) e relativi allegati; iii) l’“esito/pubblicazione”, pubblicato sul Sistema al n. PI000443-25 del 3.1.2025, fascicolo FE004611; iv) la nota allegata, avente ad oggetto “ordinanza TAR Campania – giudizio ad istanza di AS Biosana - Lotto 5 gara 1128 – soccorso istruttorio” datata 27.12.2024 e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato; v) nonché ancora l’allegata nota del Direttore dell’UOC di medicina interna e nutrizione clinica centro di coordinamento regionale per la nutrizione artificiale, avente ad oggetto “gara 1128 – lotto 5 – soccorso istruttorio – Società AS Biosana c/ AOU Federico II, Tar Campania – Napoli sez 2, ordinanza n. 7240 del 20.12.2024” e di tutto quanto in essa rilevato e/o allegato;

- dell’Allegato 002: Foliario.pdf, depositato sul sito di giustizia amministrativa al numero atto 2025000573 e di tutto quanto in esso rilevato e/o allegato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II e di A.M.G. Medical S.r.l.;

Vista l’ordinanza cautelare n. 1379 del 12.7.2024;

Viste le ordinanze collegiali n. 7240 del 20.12.2024 e n. 1493 del 24.2.2025;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 marzo 2025 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso notificato il 21.6.2024, AS Biosana S.p.A. (in seguito: SV) ha impugnato i documenti indicati in epigrafe emessi dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II di Napoli (AOU o l’Azienda) che l’hanno esclusa dalla gara 1128 bandita nel 2022 dalla AOU medesima (GARA 1128 –Fornitura triennale articolata in 7 Lotti, di dispositivi e prodotti vari per la preparazione di miscele galeniche per nutrizione parentale, enterale e artificiale per le esigenze assistenziale dell’A.O.U. Federico II di Napoli–CIG 924900478C) (all. 4 prod. SV del 3.7.2024).

La ricorrente ha partecipato alla gara per il lotto 5, avente ad oggetto “ Kit per nutrizione ”, per un periodo di 36 mesi, da aggiudicarsi, con il criterio del minor prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, su un importo a base d’asta di € 540.000,00, oltre IVA, lotto al quale ha partecipato anche A.M.G. Medical S.r.l. (in seguito: A.M.G.)

All’esito dell’esame delle offerte economiche in data 18.01.2024 (all. 3 prod. SV del 3.7.2024), il RUP ha proposto l’aggiudicazione in favore di SV, previa verifica di conformità dei prodotti, avendo offerto il prezzo di € 522.720,00 a fronte dei € 531.900,00 offerti da A.M.G.

Successivamente, in data 23.05.2024 è stata comunicata alla ricorrente la propria esclusione (all. 2 prod. SV del 25.6.2024), perché i prodotti offerti (due elementi del predetto “kit”) non avrebbero soddisfatto le caratteristiche richieste nel Capitolato, come riportato nel relativo verbale tecnico del 17.4.2024; nella medesima nota di verifica tecnica, il RUP ha proposto A.M.G., il cui prodotto sarebbe risultato conforme, come aggiudicataria.

A fronte di una richiesta di accesso agli atti di SV, la stazione appaltante ha risposto che gli unici verbali erano quelli pubblicati.

La SV, ritenendo di aver offerto prodotti conformi, al miglior prezzo, ha impugnato gli atti di gara, e quindi la nota di esclusione, il verbale tecnico del 17.4.2024- comunicato con la nota del 23.5.2024- dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, avente ad oggetto “valutazione schede tecniche e campionatura lotto 5 – gara 1128” nonché la proposta di aggiudicazione in favore di A.M.G. Medical S.r.l., gli atti di valutazione e relativi esiti (schede, verbali, note, etc); ha altresì impugnato l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 5, di A.M.G., l’offerta da questa presentata, la campionatura trasmessa.

Ha inoltre chiesto la declaratoria di nullità e/o inefficacia e/o di caducazione del contratto eventualmente e conseguentemente stipulato per l’affidamento della predetta fornitura a A.M.G.

2.Con l’unico motivo di ricorso, la SV lamenta la violazione della lex specialis di gara.

In base a quanto disposto dalla legge di gara, l’offerta tecnica doveva essere costituita dai documenti indicati nell’art. 16 del disciplinare, avente ad oggetto per il lotto 5 (kit nutrizione) (lett. b) “una relazione tecnica, firmata digitalmente, che dovrà descrivere la fornitura offerta; in particolare tale relazione dovrà contenere le informazioni e gli elementi utili per la valutazione della conformità tecnica ai requisiti di cui all’allegato A8 del presente disciplinare.”

Viene specificato che l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime o equivalenti stabilite al punto 3 del disciplinare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice.

L’art. 3 del disciplinare rinvia per l’oggetto, le quantità e le caratteristiche della fornitura all’All. 8, che riguarda la fornitura di un kit per nutrizione, costituito da una serie di apparati medici e medicinali tra cui “ n. 1 flacone di disinfettante DI al 2% da 20 ml” e n. 1 sistema di fissaggio per catetere venoso centrale ”, che SV ha illustrato nella relazione tecnica e in quella economica, con la relativa scheda tecnica.

Con il verbale tecnico del 17.4.2024 il RUP ha comunicato alla ricorrente che, sulla base delle schede tecniche e della campionatura, i prodotti offerti non soddisfacevano le caratteristiche richieste nel Capitolato, in quanto: “1) al posto del flacone di DI al 2% da 20 ml è stata proposta una busta da 30 ml non richiudibile e quindi non riutilizzabile nella fase di infusione; 2) al posto del sistema di fissaggio ad hoc per catetere venoso centrale è stata proposta una semplice medicazione trasparente, la quale non è idonea per tale fissaggio ”.

La ricorrente prospetta:

-che il RUP non avrebbe tenuto conto della documentazione dell’offerta tecnica e delle relative schede tecniche, uniche valevoli in base all’art. 16 del disciplinare, in tal modo violando la legge di gara, che stabiliva che l’offerta si sostanziasse nella documentazione da produrre, basando invece la decisione di esclusione sulla campionatura, che non è elemento dell’offerta ma mero elemento dimostrativo;

- che l’attribuzione alla campionatura di un valore costitutivo/valutativo dell’offerta – generalmente esclusa dalla giurisprudenza amministrativa - non potrebbe neppure ricavarsi dall’art. 3 del disciplinare (che prevede la fornitura obbligatoria di tale campionatura del prodotto, oggetto del lotto), richiamato dall’art. 16, che afferisce al solo kit e ai suoi componenti, così come indicato nell’All. A8, espressamente richiamato nell’art. 3 del disciplinare;

- che una diversa interpretazione introdurrebbe una clausola di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dal Codice dei contratti pubblici, in violazione del divieto stabilito al riguardo dall’art. 83, co. 8, D.Lgs. n. 50/2016 e, come tale, deve dunque essere ritenuta nulla o perlomeno suscettibile di soccorso istruttorio, non potendo basarsi sulla campionatura in quanto essa non sarebbe parte sostanziale dell’offerta tecnica;

- che quindi il RUP avrebbe dovuto avviare il soccorso istruttorio sia per il flacone di DI al 2%, che la parte ha prodotto in una busta da 30 ml, che però non sarebbe richiudibile, né riutilizzabile (quindi, per il RUP, inidonea), senza che tali caratteristiche fossero specificate negli atti di gara, sia per il sistema di fissaggio per catetere venoso, perché il capitolato prevedeva un sistema di fissaggio senza specificare il tipo e perché la medicazione offerta sarebbe conforme a quella richiesta dalla legge di gara, così come evincibile dalla documentazione tecnica dell’offerta: scheda tecnica (pag 11; pag. 21 file) in cui è precisato che si tratta di “ sistema di fissaggio per catetere venoso centrale: medicazioni indicate per ferite con essudato da basso a moderato come tagli minori abrasioni, lacerazioni e siti di puntura. Inoltre, possono essere utilizzati nel post- operatorio per proteggere ferite chirurgiche e incisioni oppure per fissaggio di cateteri e cannule ”. Il sistema offerto (“Pharmapore PU IV Frame Style”) consiste in una medicazione trasparente per il fissaggio di cannule, progettata proprio per il fissaggio di tubi, cateteri e sonde, il che poteva evincersi dalla scheda tecnica, o al massimo ricorrendo, anche in questo caso al soccorso istruttorio;

- che nel verbale non è riportato alcun dato che attesti le modalità per l’esecuzione della verifica anche sul campione e, dunque, l’istruttoria condotta.

3. Si è costituita A.M.G., la quale, dopo aver ribadito che il disciplinare di gara a pag. 5 prevedeva la produzione obbligatoria della campionatura entro una certa data e un certo orario e che quindi tale campionatura dovesse essere elemento essenziale dell’offerta dei partecipanti al fine di verificare la funzionalità/qualità dei prodotti offerti e la rispondenza degli stessi a quanto richiesto dalla stazione appaltante nell’allegato A8, ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità parziale della domanda nella parte in cui censura il provvedimento di aggiudicazione in favore di AMG, provvedimento non adottato ancora da parte della stazione appaltante, essendo inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione.

3.1. Nel merito ha dedotto l’infondatezza della censura della SV, in quanto, trattandosi di gara da aggiudicarsi al massimo ribasso, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare un’analitica predeterminazione delle specifiche tecniche dei prodotti da offrire e, successivamente una rigorosa valutazione sulla conformità dei prodotti offerti senza margini di discrezionalità.

Le criticità sarebbero emerse, come risulta dal verbale del 17 aprile, dalla valutazione sia delle schede tecniche sia della campionatura, sicchè trattandosi di atto plurimotivato è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale.

La controinteressata inoltre ha contestato la tesi della ricorrente in ordine alla necessità dell’utilizzo del soccorso istruttorio considerando che nella gara in esame la stazione appaltante ha previsto, per il solo lotto 5, la campionatura dei prodotti offerti proprio per garantire un’attenta verifica delle caratteristiche tecniche e procedurali degli stessi e la loro rispondenza alle esigenze cliniche dell’UOC ordinante, previsione peraltro prevista esplicitamente come obbligatoria.

La campionatura risultava, pertanto, essenziale per comprendere le caratteristiche delle soluzioni offerte e verificarne l’adeguatezza rispetto alle esigenze cliniche della stazione appaltante così come esplicitate nelle specifiche tecniche di cui all’allegato A8, impedendo, quindi, il soccorso istruttorio finalizzato a integrare lacune delle offerte tecniche.

Pertanto, l’esclusione sarebbe stata determinata dal mancato rispetto delle caratteristiche minime degli item richiesti, circostanza del tutto normale soprattutto per le procedure di affidamento al prezzo più basso, laddove la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente sarebbe relativa a procedure di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed in cui la campionatura è una mera esemplificazione delle caratteristiche dei prodotti oggetto di valutazione sotto il profilo qualitativo.

Inoltre, il RUP avrebbe anche rilevato l’inidoneità della soluzione offerta dalla SV come sistema di fissaggio per catetere venoso, basata su un utilizzo “adattato” di una semplice medicazione trasparente; la SV – nella documentazione tecnica – ha dichiarato che il sistema di fissaggio proposto consista in “ medicazioni indicate per ferite con essudato da basso a moderato come: tagli minori, abrasioni, lacerazioni e siti di puntura. Inoltre possono essere utilizzati nel post-operatorio per proteggere ferite chirurgiche e incisioni oppure per il fissaggio di cateteri e cannule ”.

La controinteressata sostiene invece che tale tipo di soluzione è cosa ben diversa da quanto richiesto nell’allegato A.8), ovvero un sistema di fissaggio specifico per catetere venoso centrale, come quella da lei offerta, appositamente ideata e con la presenza di apposite bande di fissaggio del catetere idonee a ridurre tali rischi e ad aumentare il comfort del paziente e dell’operatore sanitario al momento della rimozione.

Pertanto, la A.M.G. ha ribadito l’esercizio di discrezionalità tecnica da parte RUP nella valutazione di inidoneità dei prodotti forniti, e la legittimità dell’esclusione.

4. Si è costituita la Azienda Ospedaliera Federico II, depositando copiosa documentazione, evidenziando che l’Amministrazione resistente ha preso atto, in primis , della difformità della campionatura rispetto alle caratteristiche minime richieste e, in secondo luogo, della difformità rispetto a quanto descritto nella scheda tecnica allegata dalla ricorrente. Ne discende, pertanto, che l'aver offerto un campione privo delle caratteristiche, necessarie sotto il profilo realizzativo, dei requisiti richiesti, integra una violazione delle richiamate disposizioni di gara.

L’Azienda ha altresì prodotto nota del RUP del 5.7.2024, integrativa della motivazione di esclusione.

Nel merito ha chiesto dunque il rigetto del ricorso.

5. In vista della camera di consiglio cautelare, SV ha depositato memoria di replica alle avverse difese.

6. Con ordinanza n. 1379 del 12.7.2024, questa Sezione ha sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati in quanto “il ricorso appare avere sufficienti profili di fondatezza con riferimento alla censura di omessa attivazione del soccorso istruttorio in quanto: la campionatura, con riferimento alla confezione in busta non riutilizzabile anziché in flacone richiudibile e al sistema di fissaggio, non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica documentale (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. III, 07/02/2024, n.1238 15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076; Consiglio di Stato, Sezione III, 4 agosto 2022, n. 6827); nella offerta tecnica della ricorrente le modalità di confezionamento della soluzione alcolica a base di DI al 2% come flacone richiudibile erano state indicate, con allegazione della scheda tecnica, così come le caratteristiche del sistema di fissaggio, come risulta anche dalla perizia prodotta da parte ricorrente, cosicché era necessario azionare il soccorso istruttorio ”.

Nella stessa ordinanza è stato ordinato all’Amministrazione di esercitare il soccorso istruttorio, nei termini sopra indicati.

7.Il 9.10.2024, il RUP, fino a quel momento inerte, ha depositato documentazione ribadendo le ragioni dell’esclusione.

8.All’udienza pubblica del 16.10.2024, a seguito dell’avviso del Presidente, ai sensi dell'art. 73, 3° co. C.p.a., della possibile improcedibilità del ricorso in relazione al nuovo atto dell'amministrazione, la trattazione è stata rinviata all’udienza del 19.12.2024 per la possibile proposizione di motivi aggiunti da parte della ricorrente.

9. In data 15.11.2024 e 19.11.2024 l’Azienda Ospedaliera ha depositato documentazione attinente l’attivazione ufficiale del soccorso istruttorio.

10. Con ricorso notificato l’8.11.2024 e depositato il 19.11.2024, SV ha proposto motivi aggiunti avverso la nota di deposito del RUP del 9.10.2024 prot. 54297 e relativi allegati, lamentando:

I)la violazione dell’ordine di attivazione del soccorso istruttorio di cui all’ordinanza n.1379/24, precisando che il thema decidendum va circoscritto al solo profilo relativo al “sistema di fissaggio per catetere venoso centrale”, posto che nella nota del RUP del 9.10.2024 nulla si deduce sul flacone di DI, restando quindi incontestate le lagnanze di cui al ricorso introduttivo.

La nota in questione violerebbe l’art. 21 septies della L. 241/90 in relazione al dictum della ordinanza cautelare n. 1379/24, non essendo stato attivato il soccorso istruttorio.

II) La nota impugnata è stata censurata per violazione del Codice dei contratti pubblici e per eccesso di potere sotto vari profili, trattandosi di una mera pec priva di valore, costituente integrazione postuma della motivazione di esclusione, in quanto riferisce di elementi ultronei non rinvenibili nella detta lex specialis (quali Linee guida e foto).

La nota sarebbe illegittima anche per genericità, dato che nella stessa non sono rinvenibili ragioni in base a cui il prodotto offerto da AS (ovvero la medicazione per cateteri venosi) non sia conforme alle richieste della legge di gara, in quanto il richiamo alle Linee Guida non chiarisce il rapporto

sussistente tra queste ultime ed il prodotto offerto da AS.

Sarebbe altresì illegittimo il riferimento fatto alla nota depositata l’8.7.2024, anch’essa priva di motivazione.

Nel merito, la SV ha ribadito le proprie ragioni in ordine al kit di fissaggio oggetto dell’offerta, posto che nella lex specialis non era indicata alcuna specificazione in ordine alle caratteristiche che avrebbe dovuto avere a detta del RUP (dispositivi ad adesività cutanea, sistemi integrati nella medicazione, dispositivi ad ancoraggio sottocutaneo) e ancor meno su linee guida e/o foto esemplificative.

Infine, ha contestato la utilizzabilità e attendibilità delle Linee Guida depositate e ha prospettato l’illegittimità derivata degli atti impugnati, per i vizi inficianti gli atti introduttivi.

11. Il 18.12.2024, l’A.O.U. ha depositato la nota prot. n.69886, in ragione della quale, nel corso della discussione alla udienza pubblica del 19.1.2024, la difesa della ricorrente ha chiesto rinvio, per sollecitare l'AOU "Federico II" ad emettere un provvedimento istruttorio espresso, mantenendo la sospensione del provvedimento impugnato.

12. Con ordinanza collegiale n. 7240 del 2024, la Sezione ha rilevato che dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 – per come intrepretato dalla giurisprudenza amministrativa e poi confermato in un’ottica teleologica anche dall’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 – si desume che nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti. Può affermarsi che l’istituto del soccorso procedimentale (o soccorso istruttorio in senso stretto) – inteso come potere di richiedere all’offerente alcuni chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato al fine di superare eventuali ambiguità (fermo restando il divieto di acquisire dichiarazioni modificative o rettificative dell’offerta) – è un elemento che permea sino alle sue fondamenta l’ordinamento delle gare pubbliche (T.a.r. Lazio, sez. II, n. 18735 del 2023 che ha accolto il ricorso sulla base del rilievo che la stazione appaltante fosse onerata dall’esperire il soccorso procedimentale).

12.1. L’AOU, cui è stato ordinato l’attivazione del soccorso istruttorio, dopo l’udienza pubblica del 16.10.2024 ha trasmesso all’Avvocatura dello Stato la nota n. 63070 del 18.11.2024 nella quale comunica che già con nota prot. 62765 ha trasmesso la comunicazione di “attivazione del soccorso istruttorio del 6.11.2024, con termine del 15.11.2024 e i riscontri della Società”, affermando altresì che “ al soccorso istruttorio si darà tempestivo riscontro non appena perverrà relazione del RUP, il quale è temporaneamente fuori sede per motivi istituzionali”, avvisando altresì l’intenzione di concludere il procedimento nel più breve tempo possibile e chiedendo un breve rinvio.

È stato altresì’ rilevato che il RUP ha preso atto del deposito del flacone di DI al 2 % da 20 ml, richiesto nel capitolato, senza prendere posizione sulla adeguatezza del suddetto campione, mentre nulla ha comunicato – sempre in espletamento del soccorso istruttorio – in ordine al sistema di fissaggio per catetere venoso centrale, eccezion fatta per la mail dell’8.10.2024 (ove si

pronunciava in senso negativo) che però è antecedente alla nota di attivazione ufficiale del soccorso istruttorio e che è stata comunque impugnata dalla ricorrente con i motivi aggiunti.

Alla luce di quanto sopra, il Collegio – preso atto della richiesta congiunta di rinvio delle difese di ambo le parti - ha concesso un ultimo termine all’Amministrazione per provvedere – con decisione esplicita - in ordine al soccorso istruttorio ordinato con l’ordinanza cautelare del luglio 2024, fissandolo al 9 gennaio 2025 (termine per deposito di eventuali provvedimenti assunti in adempimento dell’ordinanza 1379/2024) e con rinvio per la trattazione all’udienza pubblica del 12 febbraio 2025, avendo ritenuto non completato il soccorso istruttorio in quanto:

i)la mail dell’8.10.2024 del RUP sembrerebbe superata dalla decisione dell’Amministrazione (novembre 2024) di provvedere in modo organico al soccorso istruttorio ordinato dal T.a.r, evidentemente intravedendo le lacune di quello sino a quel momento posto in essere e peraltro affidato al RUP, senza comunicazioni ufficiali;

ii) non è stato emesso un provvedimento espresso dell’Amministrazione sia sulla questione del sistema di fissaggio del catetere venoso sia sull’idoneità del flacone di DI, che il RUP afferma di aver ricevuto, senza però che a questo sia seguita una qualsivoglia forma di valutazione (vedi deposito del 18.12.2024).

13. Il 2.1.2025, l’A.O.U. ha depositato documenti, tra cui la nota del RUP Prof. Fabrizio Pasanisi del 27.12.2024 a mezzo della quale sono state fornite le motivazioni conseguenti all’attivazione del soccorso istruttorio.

13.1. Tali motivazioni sono state riportate dalla controinteressata A.M.G. nella memoria depositata il 26.1.2025.

Il Rup, pur superando i rilievi relativi al flacone di clorexedina, ha confermato la non conformità del kit di medicazione proposto dalla ricorrente.

L’A.M.G., pertanto, con la predetta memoria del 26.1.2025, ha chiesto il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti (peraltro diretti verso atti in parte endoprocedimentali), in quanto, sia pur tardivamente, l’Amministrazione convenuta ha alla fine adempiuto a quanto richiesto dal TAR, effettuando la nuova valutazione della corrispondenza della fornitura offerta da SV rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis di gara previa attivazione di un procedimento di soccorso istruttorio in contraddittorio con la ditta.

All’esito di tale valutazione, il RUP ha confermato il giudizio di non corrispondenza e non equivalenza, seppur limitatamente al solo sistema di fissaggio, con una motivazione analitica, suffragata anche da evidenze mediche (le linee guida allegate alla nota del 27.12.2025). Tale motivazione si fonderebbe, oltre che sulle conoscenze e competenze scientifiche del soggetto che la ha eseguita, sulle linee guida di settore, dato facilmente intuibile da parte del quivis de populo, sicchè, avendo il RUP esercitato la sua discrezionalità tecnica, avrebbe reso una valutazione insindacabile.

14. Il 23.1.2025 la SV ha notificato un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 28.1.2025, impugnando tutti i documenti depositati dall’Azienda nel gennaio 2025 tra cui la relazione del RUP del 27.12.2024.

Oltre ad aver evidenziato una possibile carenza di potere del RUP, ne ha censurato le conclusioni, laddove il RUP: i) sembrerebbe affermare che, rispetto alla medicazione per catetere, essa sarebbe “ non conforme” in quanto “non sono pervenute integrazioni riguardanti il kit di medicazione, se non un documento di accompagnamento da parte della ditta AS, che ad ogni buon conto si allega alla presente”, laddove – per SV - la medicazione è sempre stata agli atti di gara.

La ricorrente ha poi ribadito la completezza dell’offerta, negando il valore sostanziale della campionatura e contestando nel merito le conclusioni del RUP contenute nella nota del 27.12.2024, che sarebbe contraddittoria e integrativa, illegittimamente, della precedente motivazione, facendo richiamo a Linee Guida mai menzionate negli atti di gara.

15. Con memoria depositata il 27.1.2025, la controinteressata ha replicato ai motivi aggiunti e ha ribadito il potere discrezionale del RUP in ordine alla valutazione dell’offerta tecnica.

16.La SV ha replicato il 1.2.2025 prospettando che la presunta discrezionalità dell’Amministrazione si infrange davanti alla violazione della legge di gara operata dal RUP, non superabile dalle sue riferite “competenze”.

17. Il 6.2.2025, l’A.O.U. ha depositato una ulteriore nota del RUP n. prot. 7739 del 03.02.2025.

18. All’udienza pubblica del 12.2.2025, presenti tutti i legali delle parti, la difesa della ricorrente si è opposta al deposito tardivo della suddetta nota da parte dell’Azienda.

La causa è stata trattenuta in decisione.

19. Con ordinanza collegiale n. 1493 del 24.2.2025, il Collegio ha fissato nuova udienza di discussione all’udienza pubblica del 26.3.2025, rilevato che rispetto ai motivi aggiunti depositati il 28.1.2025, all’udienza del 12.2.2025 le altre parti costituite non hanno preso posizione, sicchè rispetto ad essi non vi sono i termini a difesa delle controparti ex art. 46 e 119 c.p.a.

20. Con repliche depositate il 14.3.2025, la SV ha eccepito l’inammissibilità della nota del 3.2.2025 (depositata il 6.2.2025 e poi nuovamente il 5.3.2025), chiedendone lo stralcio integrale dagli atti di causa e non accettando il contraddittorio, trattandosi di una mera nota interna per l’Avvocatura, asseritamente sostanziante l’ennesimo tentativo del Rup di giustificarsi, violando il diritto di difesa di AS, e l’ordinanza di questa Sezione (n. 7240/24), che aveva disposto che il provvedimento sul soccorso dovesse intervenire entro il 9.1.2025, rinviando per la decisione all’udienza del 12.2.2025 poi differita al 26.3.2025 per il solo rispetto dei termini a difesa.

21. All’udienza pubblica del 26.3.2025, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

22. La dettagliata esposizione dei fatti di causa si è resa necessaria per dare conto dello sviluppo del giudizio e dei documenti via via depositati, considerando che l’oggetto dell’impugnativa concerne il giudizio di non conformità dell’offerta tecnica di SV per il lotto 5 della gara bandita dall’Azienda Ospedaliera Federico II di Napoli per la fornitura triennale, articolata in 7 lotti, di dispositivi e prodotti vari per la preparazione di miscele galeniche per la nutrizione parenterale, enterale e artificiale per le esigenze assistenziali dell’AOU.

Le ragioni del giudizio di non conformità, di cui al verbale tecnico del RUP del 17.4.2024, comunicato il 23.5.2024, riguardavano il contenuto dell’offerta tecnica e l’esame della campionatura di due prodotti, che non avrebbero soddisfatto le caratteristiche richieste nel Capitolato, e precisamente: a) il flacone di DI al 2% da 20 ml (al cui posto è stata presentata una busta da 30 ml, ritenuta non idonea); b)il sistema di fissaggio ad hoc per catetere venoso centrale, al cui posto sarebbe stata proposta una semplice medicazione trasparente, ritenuta non idonea per tale fissaggio.

Come illustrato nella parte in Fatto della presente decisione, le contestazioni in ordine al contenuto della valutazione tecnica del RUP, che costituiscono l’unica causa di esclusione, sono state ritenute suscettibili di ulteriore approfondimento, tramite l’attivazione del soccorso istruttorio – a carico dell’Azienda- ordinato da questa Sezione con l’ordinanza cautelare n. 1379 del 12.7.2024, che ha sospeso l’aggiudicazione in favore di altra società controinteressata e non è stata oggetto di appello cautelare al Consiglio di Stato.

Questo in quanto le caratteristiche dei due prodotti sarebbero state indicate nelle schede tecniche allegate all’offerta, come peraltro confermato da una perizia di parte che la ricorrente ha depositato il 9.7.2024.

22.1. Per effetto della decisione del Tar, l’oggetto dell’impugnazione si è in parte spostato sull’esito del soccorso istruttorio che il RUP ha dovuto svolgere, anche se con ritardo rispetto alla tempistica fissata dal Tar (anche in relazione alla natura del giudizio) e con modalità non del tutto rituali, in quanto ha redatto delle note – corredate da documentazione “nuova” – che la stazione appaltante ha prodotto in giudizio man mano che le venivano trasmesse, costringendo la ricorrente a proporre ben due ricorsi per motivi aggiunti per contestarne le conclusioni.

La natura di detto soccorso istruttorio va chiarita, tenuto conto dell’orientamento giurisprudenziale in materia, evincibile dalla pregevole decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 5 agosto 2024 n. 9691, che – dopo aver illustrato le varie tipologie di soccorso istruttorio – ha dato conto dei contenuti del cd. “ soccorso istruttorio processuale” ad opera del giudice, elaborato in via pretoria (in quanto non codificato nel Codice dei contratti), che lo ammette quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall'amministrazione, durante il procedimento.

La giurisprudenza amministrativa ritiene che siffatta verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l'istituto mira ad attestare l'esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l'obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio.

Infatti il c.d. "soccorso istruttorio processuale" è concepito in via residuale per l'ipotesi dell'omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale di cui all'art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 da parte della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022 n. 7145; 14 marzo 2019, n. 1690; 8 giugno 2018, n. 3483; 10 aprile 2018, n. 2180; 11 dicembre 2017, n. 5826; Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975); lo stesso non può pertanto refluire in "una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara" (Cons. Stato, Sez. III, 19 agosto 2020, n. 5144; Sez. V, 13 maggio 2019, n. 1030).

I due istituti sono, quindi, complementari, in quanto il ruolo principale di attore nell’ambito del procedimento selezione delle offerte, quando insorgono dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica, spetta alla stazione appaltante, che ben può attivare il soccorso procedimentale, e acquisire chiarimenti da parte del concorrente finalizzati unicamente a consentire l'esatta interpretazione e a ricercare l'effettiva volontà del privato, superandone le eventuali ambiguità, senza che questi assumano carattere integrativo dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 08 febbraio 2024, n.1307).

La giurisprudenza è infatti consolidata nel senso che la mera richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla interpretazione dell’offerta tecnica non comporta che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta presentata in gara, se essi sono limitati a specificare la portata di elementi già interamente contenuti nella stessa offerta. Tale principio è stato del resto recepito nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 101, terzo comma (Cons. Stato, sez. V, n. 9541 del 2023).

Dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 – per come intrepretato dalla giurisprudenza amministrativa e poi confermato in un’ottica teleologica anche dall’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 – si desume che nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti. Può affermarsi che l’istituto del soccorso procedimentale (o soccorso istruttorio in senso stretto) – inteso come potere di richiedere all’offerente alcuni chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato al fine di superare eventuali ambiguità (fermo restando il divieto di acquisire dichiarazioni modificative o rettificative dell’offerta) – è un elemento che permea sino alle sue fondamenta l’ordinamento delle gare pubbliche (T.a.r. Lazio, sez. II, n. 18735 del 2023 che ha accolto il ricorso sulla base del rilievo che la stazione appaltante fosse onerata dall’esperire il soccorso procedimentale).

22.2. Alla luce delle suesposte considerazioni, non vi è dubbio, pertanto, che ben abbia fatto il Collegio ad attivarsi nel senso sopra illustrato: infatti, la decisione della Sezione di attivare il soccorso istruttorio processuale è stata correttamente assunta in quanto – come si è dato atto nell’ordinanza cautelare – le caratteristiche del sistema di fissaggio e del flacone, oggetto di contestazione, risultavano comunque dalle schede tecniche che la parte aveva allegato all’offerta, e che, evidentemente, non erano state motivatamente valutate dal RUP, che ha basato la sua decisione sulla campionatura fornita (busta di DI; medicazione trasparente), senza specificare le concrete ragioni della inidoneità dei prodotti.

In particolare con riferimento al sistema di fissaggio ad hoc del catetere venoso centrale (CVC), la motivazione del giudizio di inidoneità si è basato sulle caratteristiche esteriori del prodotto (“semplice medicazione trasparente”) senza altra specificazione, nonostante il vaglio delle schede tecniche (allegate all’offerta) ne avrebbe consentito una corretta ed esaustiva valutazione, sia in senso positivo che negativo, come peraltro corroborato dal deposito di una perizia tecnica che ha dimostrato che una valutazione dettagliata poteva e doveva essere possibile.

Piuttosto che annullare la decisione per difetto di motivazione, il Collegio ha ritenuto di utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio processuale secondo quella che ne è la ratio, ossia di consentire la massima partecipazione alla gara attraverso il superamento di irregolarità formali che, nel caso concreto, sono imputabili alla stazione appaltante per il tramite del RUP.

22.3. Chiarita la ratio e i contenuti del soccorso istruttorio processuale, l’ulteriore corollario che ne deriva è che il soggetto investito dal giudice amministrativo del soccorso istruttorio processuale, sia esso stazione appaltante o concorrente, non può in alcun modo modificare l’offerta, ma deve basare la rivalutazione o l’integrazione richiesta sui documenti esistenti.

Allo stesso modo, in ordine alla lex specialis , non può ritenersi ammissibile la modifica della stessa attraverso l’introduzione nel giudizio di elementi di valutazione e/o comparazione nuovi o ricavati dall’evoluzione del procedimento di evidenza pubblica, perché ciò renderebbe inidonea un’offerta che astrattamente era idonea o, per contro, potrebbe legittimare e validare un’offerta originariamente non conforme alla normativa di gara.

In tal caso, nonostante i principi del favor partecipationis e del risultato siamo immanenti nel sistema dell’evidenza pubblica, essi non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti (Cons. Stato, sez. V, n. 1372 del 2024 con richiamo a Cons. Stato, sez. V, n. 1540 del 2021).

23.Una volta confermata la correttezza dell’operato del Collegio in ordine al soccorso istruttorio, deve precisarsi che le determinazioni del RUP devono muoversi nell’alveo dei principi sopra illustrati.

Esse, pertanto, possono integrare la motivazione dell’Amministrazione in ordine all’esclusione dell’offerta di SV nei limiti consentiti dalla tipologia di soccorso istruttorio attivata.

Non può quindi prescindersi dall’esame del loro contenuto concreto, non senza specificare che una prima nota asseritamene integrativa della motivazione di esclusione era stata depositata l’8.7.2024.

23.1. Con la nota prot. 54297 del 09.10.2024, depositata in pari data (impugnata con i primi motivi aggiunti) il RUP ha comunicato di depositare “copia delle linee guida nazionali ed internazionali che indicano le caratteristiche richieste per i cateteri venosi centrali per la nutrizione artificiale”, “ad integrazione delle controdeduzioni precedentemente formulate e comunque allegate”. Ha altresì allegato una documentazione fotografica del materiale richiesto in gara affermando che “appare evidente che la proposta della SV IO non corrisponde alle caratteristiche richieste”.

23.2. Avendo l’AOU attivato ufficialmente la procedura di soccorso istruttorio solo il 6.11.2024 (vedi nota di deposito del 19.11.2024 della nota del Direttore Amministrativo Stefano Visani prot. 63070 del 18.11.2024, che chiedeva all’Avvocatura un rinvio dell’udienza per consentire al RUP di depositare una sua relazione), il RUP ha redatto una seconda nota datata 3.12.2024, trasmessa in data 12.12.2024 (cfr. prod. AOU del 18.12.2024), nella quale dava semplicemente atto della ricezione del flacone di XI da 20 ml.

23.3. Con produzione del 2.1.2025, l’Azienda ha depositato una terza nota del RUP del 27.12.2024, denominata “nota di integrazione”, nella quale si conferma:

a) la conformità del flacone di XI – ricevuto il 15.11.2024 in seguito all’attivazione del soccorso istruttorio - alla scheda tecnica ed a quanto richiesto;

b) la mancata ricezione di integrazioni riguardanti il kit di medicazione, se non un documento di accompagnamento da parte della TA SV (allegato alla nota RUP, all. 4 prod. AOU del 2.1.2025).

Il RUP ha affermato:

-che il sistema di fissaggio per catetere venoso centrale, richiesto nel capitolato, non è stato integrato in corso di soccorso istruttorio e il kit di medicazione fornito non è conforme a quanto richiesto;

- che la scheda tecnica presentata dalla SV descrive una medicazione utilizzabile per il fissaggio di cateteri e cannule. Tale medicazione, descritta anche con documentazione fotografica, consiste in un sistema di fissaggio di una cannula endovena e non di cateteri venosi centrali adatti per la nutrizione artificiale parenterale, che richiede cateteri venosi centrali di lunga durata.

Ad ulteriore supporto di quanto dichiarato il RUP ha affermato di allegare i documenti delle società scientifiche e le Linee Guida (all. 3 e 4 prod. AOU) che raccomandano l'uso di sistemi di fissaggio per i cateteri endovena di lunga durata necessari per la nutrizione artificiale parenterale.

23.3.1. Tale nota e gli allegati sono stati impugnati da SV coi secondi motivi aggiunti notificati il 23.1.2025.

23.4. In data 6.2.2025, l’Azienda ha depositato una quarta nota del RUP prot. 7739 del 3.2.2025, in risposta a una nota del direttore sanitario n. 6131 del 28.1.2025, nella quale ha comunicato nuovamente l'esito del soccorso istruttorio, riguardante il disinfettante e la medicazione, confermando la conformità del flacone di XI e descrivendo il prodotto fornito quale “ kit di medicazione”, riferendo che:

“-la scheda tecnica presentata dalla SV descrive una medicazione utilizzabile per il fissaggio di cateteri e cannule. Tale medicazione, come da documentazione fotografica, e già presentata precedentemente, consiste in un sistema di fissaggio costituito da due elementi adesivi che vengono sovrapposti sulla cute al fine di contenere una cannula endovena, utilizzabile anche per la infusione delle miscele nutrizionali;

- questa doppia medicazione non è pienamente conforme alle più recenti raccomandazioni delle società scientifiche ed alle linee guida per la nutrizione artificiale parenterale, che raccomandano anche l'uso di un supporto di fissaggio adesivo, che impedisca il distacco del catetere venoso dalla cannula inserita nella vena utilizzata per l'infusione. L'eventuale distacco del catetere è causa di dispersione della miscela nutrizionale in infusione ed espone il paziente ad un maggior rischio di infezioni a seguito delle manipolazioni del catetere;

- il supporto di fissaggio, che rende più stabile la medicazione, è stato presentato dalla seconda ditta che partecipa alla gara.”

24.Le prime tre note del RUP sono state impugnate da SV con i due ricorsi per motivi aggiunti, tranne l’ultima del 3.2.2025, in ordine alla quale la ricorrente ha dichiarato di non accettare il contraddittorio, eccependone l’inammissibilità e chiedendone lo stralcio integrale dagli atti di causa, in ragione del suo tardivo deposito avvenuto il 6.2.2025 a fronte di un termine che il Collegio, nell’ordinanza n. 7240/24, aveva indicato nel 9.1.2025, rinviando per la decisione all’udienza del 12.2.2025, differita al 26.3.2025 per il solo rispetto dei termini a difesa.

25. Il Collegio ritiene che la valutazione sull’ammissibilità delle note del RUP sia preliminare rispetto a qualsiasi decisione, posto che l’oggetto del giudizio si è spostato, per decisione giudiziale, proprio sull’operato del RUP nell’ambito del soccorso istruttorio processuale.

25.1. La nota RUP del 3.2.2025 non può essere ammessa in giudizio in quanto essa integra un abuso del processo in violazione dell’art. 2 comma 2 c.p.a.

Essa, infatti, è stata depositata dall’Avvocatura dello Stato, difensore della stazione appaltante, il 6.2.2025, ad appena 6 giorni dall’udienza pubblica fissata al 12.2.2025, che è stata rinviata al 26.3.2025 esclusivamente perché il Collegio ha rilevato d’ufficio che rispetto ai motivi aggiunti del 28.1.2025 non erano stati garantiti i termini a difesa (perlomeno per l’Azienda, posto che la controinteressata aveva comunque replicato nella memoria del 27.1.2025, avendo ricevuto la notifica dei motivi aggiunti tre giorni prima).

Rispetto all’udienza del 6.2.2025 la nota era certamente inammissibile per violazione dell’art. 73 comma 1 e 119 comma 2 c.p.a. e la ricorrente ben avrebbe potuto ignorarla, evitando l’ennesima impugnativa per motivi aggiunti.

La circostanza che essa sia stata depositata nuovamente il 5.3.2025, quindi, astrattamente nei termini per l’udienza del 26.3.2025 e per una possibile nuova impugnativa, se ne sana la produzione sotto un mero profilo temporale, non si sottrae alla declaratoria di inammissibilità per contrasto con il dovere di cooperazione per la realizzazione della ragionevole durata del processo sancita dall'art. 2, comma 2, c.p.a.

È infatti palese che la condotta dell’Azienda, che ha compulsato l’Avvocatura di Stato al deposito, sia gravemente lesiva del principio di cui alla citata disposizione del Codice del processo amministrativo, costantemente applicato dalla giurisprudenza in svariati casi (a titolo esemplificativo, presentazione di eccezione di giurisdizione solo in appello; deposito di atti processuali fuori termine; inattività ingiustificata dell’Amministrazione rispetto a sopravvenienze normtive; etc).

Da un lato, la reiterazione di documenti amministrativi aventi la stessa funzione, e comunque facenti parte del medesimo segmento di attività amministrativa – che ben poteva ritenersi esaurita - comporta la procrastinazione del giudizio senza che vi sia una reale esigenza dettata da nuovi fatti o dall’emersione di nuove questioni e soprattutto mette la parte ricorrente nella condizione di dover proporre continuamente motivi aggiunti per scongiurare possibili declaratorie di improcedibilità del ricorso principale.

Dall’altro, vi è la possibilità che la produzione in giudizio di tali documenti amministrativi funzionalmente non innovativi, determini la continua modifica delle motivazioni poste alla base della decisione amministrativa, con l’effetto non solo di costringere la ricorrente alla proposizione costante di motivi aggiunti ma anche di calibrare la motivazione del provvedimento sulla base delle difese già depositate dalle parti, esaurendone gradualmente gli argomenti difensivi e ponendo la parte lesa nella complicata situazione di dover controdedurre rispetto a prospettazioni che non rientrano nel normale contraddittorio processuale tra ricorrente e resistente, ma in quello, ben diverso, del rapporto tra Amministrazione e privato.

25.2. Questo è quanto si è verificato, illegittimamente, nel caso oggetto del giudizio.

In concreto, la differenza contenutistica tra la nota del 27.12.2024 e quella del 3.2.2025 riguarda la seconda parte della motivazione, ed è evidentissimo che la seconda nota rappresenta una specificazione della prima priva di qualsiasi spiegazione logica ma collegata a quella che risulta essere una richiesta dell’Azienda, nella persona del Direttore Amministrativo Dott. Stefano Visani e che il RUP richiama nell’incipit della nota del 3.2.2025 (“ in relazione alla vs. richiesta, prot. Nr.0006131 del 28/01/2025, confermo che a seguito della ordinanza n. 7240/24 del 20.12.2024 del TAR Campania, è stato attivato il soccorso istruttorio, su ricorso intentato dalla ditta SV, per mancata aggiudicazione del lotto 5 "Kit per nutrizione", gara 1128. ”).

Di questa richiesta del dott. Visani al RUP prot. 6131 del 28.1.2025 non vi è traccia in atti, in quanto l’Amministrazione non l’ha depositata; tuttavia, è assai significativo che essa pervenga al RUP dopo che i secondi motivi aggiunti erano stati notificati, il 23.1.2025 e non può escludersi che essa facesse riferimento proprio a tale evento.

Pertanto, quella che può sembrare una inspiegabile iperattività di un RUP che fino a dicembre 2024 era stato poco attivo, nonostante le ordinanze della Sezione sull’attivazione del soccorso istruttorio, ha una spiegazione plausibile nella probabile richiesta dei dirigenti dell’Azienda di perfezionare la motivazione della nota del 27.12.2024 dopo che la stessa era stata impugnata dalla SV con i secondi motivi aggiunti e, quindi, dopo che le difese della ricorrente erano state conosciute dall’Amministrazione.

Quest’ultima, agendo su un corretto piano processuale e nel rispetto della parità delle parti, avrebbe dovuto replicare mediante memoria della propria difesa, cosa non avvenuta, in quanto l’Avvocatura dello Stato, nel corso del giudizio, si è limitata all’incontrollato deposito di documenti, senza articolare alcuna memoria difensiva se non per la fase cautelare.

Invece, la stazione appaltante ha ritenuto di far pronunciare nuovamente il RUP, producendo in giudizio (peraltro fuori termine) una nota che in parte era confermativa di determinazioni già espresse e peraltro ormai irrilevanti (conformità del flacone di DI; generica affermazione di non conformità del kit di medicazione fornito) ma significativamente innovativa sul piano della motivazione di non conformità del sistema di CVC proposto nell’offerta tecnica e precisamente:

i)nella nota del 27.12.2024, il RUP affermava che la scheda tecnica presentata dalla SV descrive una medicazione utilizzabile per il fissaggio di cateteri e cannule. Tale medicazione, descritta anche con documentazione fotografica, consiste in un sistema di fissaggio di una cannula endovena e non di cateteri venosi centrali adatti per la nutrizione artificiale parenterale, che richiede cateteri venosi centrali di lunga durata ;

ii) nella successiva nota del 3.2.2025, il RUP ha parzialmente riscritto le proprie determinazioni, affermando che “tale medicazione, come da documentazione fotografica, e già presentata precedentemente, consiste in un sistema di fissaggio costituito da due elementi adesivi che vengono sovrapposti sulla cute al fine di contenere una cannula endovena, utilizzabile anche per la infusione delle miscele nutrizionali; questa doppia medicazione non è pienamente conforme alle più recenti raccomandazioni delle società scientifiche ed alle linee guida per la nutrizione artificiale parenterale, che raccomandano anche l'uso di un supporto di fissaggio adesivo, che impedisca il distacco del catetere venoso dalla cannula inserita nella vena utilizzata per l'infusione. L'eventuale distacco del catetere è causa di dispersione della miscela nutrizionale in infusione ed espone il paziente ad un maggior rischio di infezioni a seguito delle manipolazioni del catetere ; il tutto concludendo con l’affermazione perentoria che “ il supporto di fissaggio, che rende più stabile la medicazione, è stato presentato dalla seconda ditta che partecipa alla gara ”.

25.3. Pertanto, a parere del Collegio, il deposito, da parte della difesa dell’Azienda, della nota del RUP del 3.2.2025 integra una violazione del dovere di leale collaborazione e della ragionevole durata del processo, in quanto deve ritenersi che per l’Amministrazione non sia possibile attendere la notifica di atti difensivi di una delle parti processuali (nella specie, motivi aggiunti avverso un atto dell’Amministrazione medesima) per emettere ulteriori provvedimenti non meramente confermativi dei precedenti ma anzi integrativi della motivazione, in mancanza di sopravvenienze di fatto o di diritto adeguatamente documentate e tali da sorreggere un comportamento processuale altrimenti non solo dilatorio ma concretamente lesivo del diritto di parità delle armi e del contraddittorio nell’ambito del processo amministrativo.

Tali principi, oltre ad essere immanenti nell’ordinamento nazionale, esistono anche nell’ordinamento eurounitario, nel quale si è affermato a più riprese che il principio della parità delle armi, che è un corollario della nozione stessa di processo equo ed è inteso ad assicurare l'equilibrio tra le parti, implica che tutte le parti debbano avere una ragionevole possibilità di presentare la propria causa, e produrre prove, in condizioni che non le penalizzino nettamente rispetto ai propri avversari (Tribunale I grado UE sez. X, 20 ottobre 2021, n.823).

Tale principio è inteso ad assicurare l'equilibrio tra le parti del processo, garantendo la parità dei loro diritti e obblighi per quanto concerne, in particolare, l'assunzione delle prove e il contraddittorio dinanzi al giudice (v. sentenza del 28 luglio 2016, Ordre des barreaux francophones et germanophone e a., C-543/14, EU:C:2016:605, punto 41 e giurisprudenza ivi citata).

26. Nel merito, ritenuta non vagliabile la nota RUP del 3.2.2025, le note da considerare ai fini del soccorso istruttorio, e quindi della motivazione del provvedimento, sono quella prot. 54297 del 09.10.2024, impugnata con i primi motivi aggiunti, e quella del 27.12.2024, denominata “nota di integrazione”, impugnata con i secondi motivi aggiunti.

La nota del 3.12.2024, trasmessa in data 12.12.2024 (cfr. prod. AOU del 18.12.2024), è servita solo per dare atto della ricezione del flacone di XI da 20 ml, flacone che il RUP successivamente ha ritenuto conforme: ne consegue che l’unica parte della motivazione originaria di non conformità dell’offerta tecnica di SV riguarda esclusivamente il kit di fissaggio del CVC.

In ordine a tale valutazione, il Disciplinare di gara, all’art. 3, nel rimandare all’Allegato A8 per l’indicazione del “complessivo presunto della fornitura…., con le quantità triennali e le caratteristiche dei prodotti ed i codici CIG”, ordinava, solo per il lotto 5, l’obbligo di deposito della campionatura a titolo gratuito del prodotto oggetto del lotto.

Il rilievo della campionatura (e quindi di sue eventuali difformità) quale parte integrante dell’offerta tecnica è stato tuttavia ridimensionato dall’ordinanza cautelare del 12.7.2024 n. 1379, che ha rimarcato il ruolo delle schede tecniche allegate all’offerta quali strumenti comparativi e valutativi dei prodotti forniti.

Questo aspetto, pertanto, tenuto conto che il RUP non vi ha più fatto riferimento una volta attivato il soccorso istruttorio, e considerato che esso riguardava più che altro l’idoneità del flacone di DI (non più oggetto di contestazione), deve ritenersi non più rilevante ai fini della decisione, che – come già detto – va focalizzata sulle motivazioni del RUP, tenuto conto delle schede tecniche del prodotto allegate all’offerta.

26.1. Dall’esame della lex specialis di gara, emerge con chiarezza che il sistema di fissaggio per CVC era una delle tante componenti del Kit nutrizione di cui al lotto 5, senza che né il Disciplinare di gara né il Capitolato fornissero elementi idonei a specificarne le caratteristiche.

A pag. 11 della relazione allegata all’offerta tecnica (all. 7, prod. AS del 3.7.2024) la SV ha indicato il modello di dispositivo che ha inteso fornire, per il quale è previsto l’uso per il fissaggio anche di cateteri e cannule. Ha poi fornito il relativo campione, che evidentemente è stato posto alla base della motivazione di esclusione del 17.4.2024, avendo la stazione appaltante cassato il prodotto in quanto descritto come “semplice medicazione trasparente” non idonea al fissaggio.

Tale motivazione era, evidentemente, fallace, sia perché del tutto generica e apodittica, sia perché smentita dal contenuto della scheda tecnica poc’anzi menzionato.

L’incongruenza – che poi ha orientato il Collegio verso la decisione di ordinare il soccorso istruttorio direttamente alla stazione appaltante- è stata evidenziata dalla perizia depositata da SV il 9.7.2024, nella quale il tecnico incaricato, Ing. Cacace, ha fatto notare che, da un esame della legge di gara, emerge che era genericamente richiesto “n.1 sistema di fissaggio per catetere venoso centrale”, senza specificare il TIPO di sistema.

La lettura della perizia è essenziale per capire che il capitolato di gara è, sul punto, estremamente generico, in quanto non ha indicato neppure una tipologia di fissaggio, che invece “è essenziale per mettere in sicurezza il CVC”; la ragione potrebbe risiedere nel fatto che gli studi clinici riguardanti la fissazione del CVC sono scarsi e variano dalla sutura ai sistemi meno invasivi, nei quali rientra quello oggetto del lotto in questione.

In tal caso, dalla perizia depositata da SV emerge che le medicazioni e i dispositivi di fissaggio devono garantire che i CVC non si spostino o cadano, forniscano una barriera di protezione dalla colonizzazione microbica e dalle infezioni e siano confortevoli per il paziente. Di tali dispositivi è disponibile una vasta gamma di prodotti per medicazione e fissaggio che i medici possono utilizzare e che nel tempo hanno consentito di ottenere ottime garanzie di fissaggio e al contempo protezione da microbi: il dispositivo offerto da SV è “Pharmapore PU IV Frame Style” che consiste in una medicazione trasparente per il fissaggio di cannule, progettata proprio per il fissaggio di tubi, cateteri e sonde, in quanto il particolare design con taglio centrale risulta studiato per fissare il catetere in sicurezza e con facilità da parte dell’operatore.

Le caratteristiche del prodotto sono state elencate nella perizia e sono: alto indice di traspirabilità: permeabile all’aria e vapore acqueo; cornice adesiva disegnata sul perimetro della medicazione; trasparente e conformabile al sito del catetere; sagomatura e realizzazione specifica per cateteri; individualmente confezionata in busta “peel pouch” e sterilizzata con gas ad ossido di etilene; latex free; rimozione atraumatica; ipoallergenica; barriera contro microorganismi, batteri e acqua; estremamente stabile; facilmente ispezionabile in quanto trasparente.

27. Le conclusioni della perizia consentono di accogliere il ricorso principale, laddove esso lamenta la violazione della lex specialis in relazione al difetto di istruttoria e motivazione del verbale del RUP, che ha escluso l’offerta tecnica di SV senza dare conto che essa aveva offerto un sistema di fissaggio brevettato, con un nome specifico, caratteristiche specifiche e astrattamente idoneo al tipo di utilizzo richiesto (nutrizione parenterale), laddove la trasparenza – prospettata quale dimostrazione di inidoneità – costituisce caratteristica dei sistemi di fissaggio perché consente il controllo della cannula o del catetere.

Anche l’integrazione motivazionale datata 5 luglio 2024 (all. 1 alla memoria di A.O.U. dell’8.7.2024) fa riferimento a una medicazione di fissaggio di una cannula endovena “ poco adatta al fissaggio dei CVC utilizzati per la nutrizione parenterale”, senza altra specificazione e senza riferimenti tecnici.

Il Collegio ritiene che il giudizio espresso dal RUP non sia espressione di discrezionalità tecnica, in quanto superficiale e non motivato in ordine alle ragioni dell’esclusione, sì che esso avrebbe potuto essere reso praticamente da chiunque.

Non vi è, infatti, corrispondenza tra esercizio della discrezionalità tecnica e competenze del valutatore, in quanto la qualifica di “tecnico” del soggetto che effettua la valutazione non attribuisce ipso iure a quest’ultima il crisma di valutazione tecnico-discrezionale, laddove il contenuto motivazionale sia carente di qualsivoglia elemento in tal senso.

In ogni caso, la giurisprudenza amministrativa è granitica nel ritenere che le valutazioni tecnico discrezionali siano sempre sindacabili dal giudice amministrativo sia sotto il profilo della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità che sotto l'aspetto più strettamente tecnico. Ciò significa che il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'Autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo. Siffatto sindacato è a maggior ragione ammissibile quando, nell'ambito delle valutazioni dei candidati, vi siano elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico o un errore di fatto o, ancora, una contraddittorietà ictu oculi rilevabile. Ma tutte le volte in cui non emerga alcun vizio della logicità e della ragionevolezza, la motivazione espressa dalla Commissione, costituendo il frutto di discrezionalità tecnica, non può essere sostituita con il diverso avviso del giudice (ex plurimis, Cons. Stato sez. VII, 4 giugno 2024, n.5024; sez. VII, 24 ottobre 2024, n. 8515).

Con specifico riferimento al giudizio di conformità di un dispositivo oggetto di offerta in gara alle caratteristiche tecniche del prodotto richiesto dalla stazione appaltante, si è detto (Cons. St., sez. III, 2 aprile 2024, n.2988) che il giudizio di conformità (o meno) di tale dispositivo può derivare, senza sollevare questioni di compatibilità con i limiti del sindacato di legittimità spettante al giudice amministrativo, da un immediato confronto tra la relativa documentazione tecnica e le prescrizioni capitolari: confronto cui il giudice può ritenersi legittimato in quanto non implicante valutazioni di carattere tecnico-discrezionale, riservate alla stazione appaltante laddove non inficiate da profili di illogicità, inattendibilità e carenza istruttoria o motivazionale, ma la mera disamina oggettiva degli elementi tecnici distintivi dell'oggetto della gara e la verifica della rispondenza ad essi del prodotto concretamente offerto.

Si è altresì’ ribadito (Cons. St., sez. III, 9 luglio 2024 n.6090) che le valutazioni tecniche espresse dalla Commissione di gara (n.d.r. e quindi anche dal RUP) sono ampiamente discrezionali ed insindacabili in sede giurisdizionale, ove non inficiate da profili di erroneità, di illogicità e di sviamento; invero, l'apprezzamento tecnico-discrezionale dell'amministrazione è soggetto al sindacato pieno del giudice amministrativo nei limiti della rilevabilità "ictu oculi" dei vizi di legittimità dedotti, in quanto detto sindacato è volto ad accertare il ricorrere di seri indici di invalidità degli atti gravati e non alla sostituzione del giudice nell'apprezzamento di merito dell'Amministrazione; in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, infatti, solo l'Amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l'interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale sulla motivazione delle valutazioni discrezionali deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa, il che implicherebbe lo sconfinamento nel merito riservato all'amministrazione.

27.1. Nel caso concreto, al fine di connotare l’operato del RUP quale reale esercizio di discrezionalità tecnica, sarebbe dovuto esserci un giudizio tecnico, che invece non c’è; l’assenza di indicazioni tecniche nel Capitolato, avrebbe dovuto imporre al RUP una motivazione particolarmente stringente e ineccepibile, oltre che dettagliata sotto il profilo tecnico, proprio per l’assenza di elementi comparativi.

La circostanza che tutto questo non sia avvenuto, determina l’illegittimità della motivazione di esclusione originaria.

28. L’effettuazione di una successiva attività di soccorso istruttorio per ordine del giudice impone la valutazione dell’attività del RUP espletata in seguito alle decisioni del Collegio.

Essa, pertanto, lungi dall’essere una motivazione “postuma” della decisione iniziale (in quanto autorizzata dal giudice, sia pure nelle forme del soccorso istruttorio), va valutata con secondo i parametri che consentono il sindacato della discrezionalità tecnica nel giudizio amministrativo, sopra sinteticamente illustrati.

28.1. Anche l’operato del RUP successivo all’attivazione del soccorso istruttorio è illegittimo, per le ragioni che si vanno ad illustrare.

Ufficialmente il soccorso istruttorio sarebbe stato attivato solo dal 6.11.2024, rendendo incerto il valore giuridico della nota del 9.10.2024 (è la stessa Azienda, con la nota prot. 63070 del 18.11.2024, a scrivere all’Avvocatura dello Stato riferendo che il soccorso istruttorio non era stato ancora attivato e che il RUP era temporaneamente fuori sede).

Tuttavia la nota RUP del 9.10.2024 va letta congiuntamente a quella del 27.12.2024 (che l’Avvocatura depositando ha denominato “Integrativa”) e quindi ad entrambi i motivi aggiunti presentati da SV contro le suddette determinazioni del RUP.

Avuto riguardo ai contenuti delle note, entrambi i ricorsi per motivi aggiunti vanno accolti, in quanto con esse (quindi con il soccorso istruttorio processuale) il RUP – ossia l’Amministrazione – ha posto in essere una integrazione della lex specialis in ordine ai contenuti dell’offerta tecnica, integrazione assolutamente vietata, come ribadito dalla giurisprudenza già menzionata nella presente motivazione.

In entrambe le note il RUP fa riferimento, per la prima volta, a “ Linee guida nazionali e internazionali” che indicano le caratteristiche dei sistemi di fissaggio per la nutrizione artificiale.

Si tratta delle Linee Guida cd. PE (all. 2 prod. AOU del 9.10.2024) e delle Linee Guida EL (all. 3 prod. AOU del 9.10.2024).

Al di là di quanto si ribadirà a breve in ordine all’inammissibilità dell’integrazione dei contenuti dell’offerta da parte della stazione appaltante (che sarebbe comunque sufficiente per accogliere le doglianze della ricorrente), il Collegio rileva che anche sotto un profilo scientifico l’allegazione di tale documentazione da parte del RUP, senza un minimo di spiegazione correlata al concreto contesto di riferimento (salva una evidenziazione in giallo di poche righe, del tutto avulsa da qualsiasi collegamento con l’attività di soccorso istruttorio), denota la superficialità con la quale l’Azienda ha gestito la procedura di appalto in questione.

Le cd. Linee Guida PE consistono, in realtà, in un articolo di due pagine, in inglese, pubblicato su una rivista on line, sulla nutrizione parentale, risalente al 2009 (che quindi, considerando la notoria evoluzione delle tecniche biomedicali, sostanzialmente è il paleolitico rispetto ad un appalto del 2024). Una pubblicazione, per quel che è dato comprendere, di tipo meramente divulgativo, tra le decine che possono riguardare il medesimo argomento (a titolo meramente esemplificativo, l’Ing. Cacace, nella perizia di parte, fa riferimento alla American Society of Anesthesiologists (ASA), che già sembra avere una miglior parvenza di attendibilità scientifica).

È quindi altamente probabile che esso non avrebbe potuto fare da riferimento per il contenuto dell’offerta tecnica neppure se fosse stata richiamata negli atti di gara ma in tale caso il Collegio avrebbe potuto disporre una CTU per accertare la conformità del prodotto offerto a quanto richiesto, con la possibilità per la parte lesa di contestarne i contenuti in relazione al materiale a disposizione.

Discorso identico per le “raccomandazioni EL 2021 per la indicazione, l’impianto e la gestione dei dispositivi per accesso venoso”. Si tratta di una pagina tratta dal sito web “GAVeCeLT”, risalente al 2021 (neppure aggiornata al 2023-2024) che, si legge su detto sito, “ è il sito web del Gruppo Aperto di Studio 'Gli Accessi Venosi Centrali a Lungo Termine', un sito dedicato a tutti gli operatori sanitari interessati alle problematiche connesse con le indicazioni, l'impianto e la gestione degli accessi venosi a breve, medio e lungo termine. E' un sito multidisciplinare e multiprofessionale, coordinato da un gruppo di esperti, ma aperto ai contributi di ognuno.”

In sostanza, il sito de quo è una community di operatori interessati alla tematica degli accessi venosi centrali “ a lungo termine”, ma senza alcuna dignità di community riconosciuta a livello scientifico.

Peraltro, essa si interessa di accessi venosi a lungo termine e non specificamente di “nutrizione parenterale, enterale e artificiale”, che è l’oggetto della gara in questione. Pur non potendosi escludere che una nutrizione parentale o enterale possa essere a lungo termine e venga attuata mediante un CVC, non vi è immediata corrispondenza tra il tipo di sistema di fissaggio ivi indicato e l’oggetto dell’appalto.

L’indicazione di sistemi di tipo “satureless” o ad adesività cutanea (di cui vengono menzionati a titolo esemplificativo tre brand, TL, LO e WI) peraltro non esclude in alcun modo l’idoneità del sistema Pharmapore® PU IV Frame Style, offerto da SV, che consiste in un sistema di fissaggio trasparente, privo di suturazione, proprio come genericamente indicato nella riga che il RUP ha evidenziato.

In ogni caso, anche laddove si volesse attribuire un valore meramente indicativo a dette “raccomandazioni”, resta il fatto che il RUP non ha minimamente spiegato – in sede di soccorso istruttorio – per quale motivo il sistema di fissaggio offerto da SV non sarebbe idoneo a garantire la corretta installazione o il corretto posizionamento di un CVC per la nutrizione parenterale o enterale o artificiale.

Al contrario, il RUP ha allegato una foto “del materiale richiesto in gara” che, come più volte ribadito, non era presente nella lex specialis e quindi costituisce una iniziativa del RUP che, si intuisce dalla denominazione della foto, ha riguardo a un sistema denominato “satureless”, sulla cui conformità al capitolato rispetto al sistema Pharmapore® PU IV Frame Style, offerto da SV (e ritenuto non idoneo), nulla è stato specificato.

Vi è quindi una arbitraria e immotivata attività del RUP nell’ambito dei poteri che il giudice amministrativo ha demandato ai fini dello svolgimento del soccorso istruttorio, che incorre nei medesimi vizi di motivazione della determinazione originaria.

28.2. Analogamente, anche la nota del 27.12.2024 presenta le medesime carenze motivazionali e costituisce illegittimo esercizio di discrezionalità tecnica.

L’affermazione che “ il kit di medicazione non è conforme a quanto richiesto” è apodittica e priva di motivazione, facendo riferimento a un “sistema di fissaggio per catetere venoso centrale, richiesto nel capitolato” che, come detto, nel capitolato non era assolutamente indicato.

Viene ripetuta l’affermazione già contenuta nella nota del 5.7.2024, ossia prima del soccorso istruttorio, per cui “la scheda tecnica presentata dalla SV descrive una medicazione utilizzabile per il fissaggio di cateteri e cannule. Tale medicazione, descritta anche con documentazione fotografica, consiste in un sistema di fissaggio di una cannula endovena e non di cateteri venosi centrali adatti per la nutrizione artificiale parenterale, che richiede cateteri venosi centrali di lunga durata .”

Tale affermazione del RUP risulta priva di riscontri scientifici e tecnici, sia perché le Linee Guida allegate – al di là della loro attendibilità scientifica – non smentiscono l’idoneità dell’offerta di SV, non essendovi alcuna evidente differenza tra il sistema di fissaggio fornito dalla ricorrente (e riprodotto nella foto inserita nella perizia di parte) e quello di cui alla fotografia allegata dal RUP nella nota del 9.10.2024, sia perché comunque nel Capitolato non si fa alcun riferimento a specifici sistemi di fissaggio o a raccomandazioni scientifiche sulla tipologia di materiali.

Non vi è quindi alcuna spiegazione della differenza tra quello che dovrebbe essere un sistema di fissaggio per cannula endovena – asseritamente fornito da SV, e il sistema di fissaggio di CVC di lunga durata: al di là del fatto che il Capitolato, nell’All. A8, ha richiesto un sistema di fissaggio di “catetere venoso centrale” senza alcun riferimento alla “ lunga durata”, ictu oculi il sistema di fissaggio appare esattamente identico, né il RUP ha spiegato la ragione delle possibili differenze e delle conseguenze sull’idoneità dell’offerta tecnica di SV.

Sembrerebbe che il RUP avesse in mente una specifica tecnologia denominata “satureless”, che ritiene non essere quella fornita da SV: ma al di là della già reiterata considerazione che nulla di ciò era previsto nel Capitolato, non è assolutamente escluso che la tecnologia fornita da SV, così come descritta nella perizia tecnica (che il RUP non ha mai preso in considerazione al fine di operare il soccorso istruttorio) possa avere le medesime caratteristiche di quella illegittimamente voluta dal RUP.

Peraltro, le considerazioni già espresse nella perizia, sono state integralmente riportate da SV nella nota di accompagnamento inviata al RUP per consentirgli di espletare il soccorso istruttorio in via ufficiale, ma esse non sono state prese in considerazione nella nota del 27.12.2024, sicchè allo stato non è dato sapere per quale motivo il sistema di fissaggio Pharmapore® PU IV Frame Style sia inidoneo rispetto a quello offerto dalla concorrente A.M.G. che, peraltro, il RUP non ha mai neppure menzionato.

28.3. Le considerazioni sopra esposte consentono di ritenere che, da parte del RUP, vi sia stata una illegittima modifica, integrazione e specificazione dei criteri di valutazione delle offerte, che, per giurisprudenza costante, è preclusa sia al RUP che alla commissione giudicatrice, a maggior ragione se questo avviene dopo l'apertura delle buste; men che meno, è possibile, oltre questo specifico momento del procedimento di gara, introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione ( ex plurimis , Cons. St., sez. V, 8 maggio 2024 n.4139) e soprattutto indicare caratteristiche dei prodotti che erano del tutto assenti negli atti di gara (in particolare nel capitolato tecnico).

Secondo la giurisprudenza amministrativa, il soccorso istruttorio è ammissibile non per integrare, ma per precisare il contenuto dell’offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità. L’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, infatti, per vocazione generale (art. 6, l. n. 241 del 1990) a un fondamentale principio antiformalistico che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati (Cons. Stato, sez. III, n. 8047 del 2024).

I principi generali della immodificabilità e della non ambiguità dell’offerta vanno coniugati con il principio di autoresponsabilità. Eventuali errori commessi dai concorrenti nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione devono essere dagli stessi sopportati, essendo tenuti ad un onere di diligenza e professionalità superiore alla media durante tutte le fasi della procedura di gara (Cons. Stato, sez. V, n. 7798 del 2024).

Parimenti, come già chiarito, vale anche il principio opposto: le carenze documentali frutto dell’attività dell’Amministrazione nella redazione degli atti di gara e nella indicazione delle caratteristiche tecniche (o economiche) dei beni o delle prestazioni richieste ai concorrenti, non possono essere integrate dall’Amministrazione attraverso l’attività di soccorso istruttorio, come invece ha tentato di fare il RUP dell’A.O.U.

Lo scopo del soccorso istruttorio sarebbe stato quello di valutare in contraddittorio, e in concreto, l’utilizzabilità del sistema di fissaggio fornito da SV per le finalità di cui al Capitolato, arrivando a una decisione di inidoneità o non conformità solo in presenza di specifiche criticità, oggettivamente emergenti dal confronto, ma senza parametri di comparazione non previsti nei documenti di gara.

Alla luce di quanto esposto, nel caso oggetto del presente giudizio, il RUP ha svolto l’attività di valutazione prima e di soccorso istruttorio poi esattamente all’opposto, con questo esercitando in modo illegittimo la propria discrezionalità tecnica in quanto disancorata da parametri oggettivi e priva di adeguata motivazione.

29. Per completezza, deve aggiungersi che anche la nota del 3.2.2025, che non è stata considerata ai fini della presente decisione per le ragioni già esposte, presenta le medesime criticità delle altre, in quanto fa riferimento alle Linee Guida che il Collegio ha già considerato inidonee a fini comparativi, e conclude attribuendo al sistema di fissaggio della ditta controinteressata una idoneità disancorata da qualsiasi riferimento oggettivo, non avendo neppure specificato di che sistema si tratta.

30. In conclusione, vanno accolti sia il ricorso introduttivo che i motivi aggiunti depositati il 19.11.2024 e il 28.1.2025, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in via principale (verbale del 23.5.2024; determinazioni del RUP del 9.10.2024 e del 27.12.2024).

La stazione appaltante dovrà quindi procedere alla rivalutazione delle offerte tecniche ed economiche tenuto conto del contenuto della presente decisione che, in sintesi, non ritiene legittima la motivazione di non conformità del sistema di fissaggio per CVC offerto da SV nell’ambito del lotto 5 della gara in questione.

31. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, come da motivazione.

Condanna l’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, e Amg Medical S.r.l., al pagamento delle spese processuali in favore di AS Biosana S.p.a., che liquida in euro 3000,00 per ciascuna parte, oltre alla rifusione di accessori di legge e contributi unificati per tutti e tre i gravami, da attribuire al procuratore antistatario.

Spese irripetibili nei confronti delle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Maria Barbara Cavallo, Consigliere, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Barbara Cavallo	Anna Pappalardo

IL SEGRETARIO