Pubblicato il 24/11/2021

N. 01414/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00106/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 106 del 2021, proposto da
AN Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Mantini, Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Fabrizio Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ZI RO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Fabio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Veneto, non costituita in giudizio;

nei confronti

SE Ristorazione S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi, Giangiorgio Macdonald, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020 con cui sono state approvate “le risultanze della procedura aperta telematica, in n. 5 lotti, per l'aggiudicazione del servizio di ristorazione per i fabbisogni di alcune Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A., come illustrate in premessa” e aggiudicate “per l'effetto, la fornitura in argomento agli operatori economici di seguito indicati per i relativi lotti sotto specificati: • Lotto n. 2 a IS S.r.l., • Lotto n. 3 a SE Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 4 a SE Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 5 a SE Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 6 a IS S.r.l.,” e segnatamente con cui è stato aggiudicato il Lotto n. 5 (C.I.G. 8066961ACD) a SE Ristorazione S.p.A.;

- della nota prot. n. 30836 del 24.12.2020 con cui è stata comunicata la deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020;

- del bando di gara con oggetto la “procedura aperta telematica per l'affidamento del Servizio di Ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e per la società ORAS S.p.A.”;

- del disciplinare di gara e segnatamente degli articoli 1, 2 e 10;

- del capitolato speciale di appalto e segnatamente degli articoli 5 e 15;

- dei contratti d'appalto ove stipulati ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ZI RO e di SE Ristorazione S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Consiglio di Stato, con le sentenze n. 1350, n. 1486 e n. 1491 del 2019 ha accolto il ricorso in appello proposto da AN Service s.r.l. (di seguito AN) e, in riforma delle decisioni assunte in primo grado, ha disposto l’annullamento degli atti di gara relativi all’aggiudicazione dei lotti 1, 3 e 6 della “procedura aperta per l'affidamento del Servizio di ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie del Veneto per la durata di 5 anni rinnovabile per ulteriori 2 anni. Suddivisa in n.6 lotti territoriali. N° di gara 6616088”, pubblicata nella GUUE del 28.12.2016.

Contro tali sentenze erano stati proposti anche tre ricorsi alla Corte di Cassazione per violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, ma la Corte di Cassazione, Sez. Unite, ha dichiarato inammissibili tali ricorsi con ordinanze n. 23905; n. 23906 e n. 23907 del 2020.

A seguito delle citate sentenze, ZI RO, dopo apposita istruttoria, ha indetto, con deliberazione n. 313/2019, una nuova procedura di gara, suddivisa in 6 Lotti, per l’affidamento del “servizio di ristorazione per i fabbisogni di alcune Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A., per la durata di quattro anni, con opzione di proroga per ulteriori sei mesi, da espletarsi in modalità telematica mediante ricorso alla piattaforma telematica Sintel, di ARIA S.p.A. (già ARCA S.p.A.), ai sensi dell’art. 58 del medesimo Decreto”.

Con delibere n. 586 del 2019 e n. 16 del 2020 sono state disposte alcune modifiche degli atti di Gara e differito il termine di presentazione delle offerte.

AN ha concorso per i lotti nn. 2, 3 e 6.

Ad esito delle operazioni di gara, con deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 2020, è stata formalizzata l’aggiudicazione, rispettivamente, dei lotti nn. 2 e 6 ad IS s.r.l. (di seguito IS) e dei lotti nn. 3, 4 e 5 a SE Ristorazione s.p.a. (di seguito SE, unico concorrente per i lotti 4 e 5), mentre il lotto n. 1, non essendo pervenuta alcuna offerta, non è stato assegnato.

Con il presente ricorso, AN impugna l’aggiudicazione e gli atti di gara presupposti, meglio indicati in epigrafe, con riferimento al lotto n. 5.

Dopo aver ricostruito la vicenda e aver sostenuto l’ammissibilità del ricorso (in quanto le censure proposte avrebbero l’effetto “di travolgere in punto tanto di validità quanto di effetti l’intera Gara, imponendone la rinnovazione”) e la tempestività dello stesso (in quanto il termine per l’impugnazione decorrerebbe dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione), AN articola il seguente unico motivo di ricorso:

- Il provvedimento di aggiudicazione della Gara - Motivo unico: illegittimità per violazione degli articoli 51 e 80 comma 5 lettera m) del Codice e 2909 c.c. ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato.

AN, in sostanza, lamenta che le regole di Gara, che hanno previsto un vincolo di aggiudicazione, in apparenza finalizzate al miglior confronto concorrenziale tra operatori economici del settore, sarebbero state tradite nella loro ratio laddove l’atto di aggiudicazione, risultante procedimentale della gara, reca l’affidamento del Servizio a due società (3 lotti a SE e 2 a IS) nei fatti però riconducibili ad un unico assetto imprenditoriale, e cioè SE, in quanto, come emergerebbe dalle visure allegate, IS è controllata all’81% dalla società Vegra Camin S.r.l., controllata, a sua volta, al 75% da SE.

In sintesi, SE e IS non potrebbero considerarsi due operatori economici distinti, e, per l’effetto, andrebbe considerato illegittimo il provvedimento di aggiudicazione con cui è stato assegnato il lotto 5, poiché in frontale violazione degli articoli 51 e 80 comma 5 lett. m) del Codice dei contratti pubblici, nonché per eccesso di potere per sviamento ed elusione del giudicato rispetto alle coordinate giurisprudenziali tracciate nelle precedenti Sentenze del Consiglio di Stato nella parte in cui avrebbero censurato la posizione di SE come (vera e propria) impresa monopolista sul mercato delle mense ospedaliere.

Nel caso di specie, inoltre, non potrebbe applicarsi l’orientamento giurisprudenziale secondo cui nelle procedura di gara suddivise in lotti non rileverebbe l’ipotesi di collegamento dell’offerta a un unico centro decisionale, in quanto la partecipazione a distinti lotti da parte di singole imprese appartenenti a un unico gruppo frustrerebbe la ratio legis dell’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016.

Nel caso in esame, IS e SE - pur partecipando alla Gara quali soggetti giuridicamente autonomi - si troverebbero “in una condizione di sostanziale identità soggettiva, attesa la loro coincidenza dal punto di vista economico o patrimoniale con conseguente imputabilità delle offerte da costoro formulate ad un unico centro decisionale”. Ciò posto, la Stazione Appaltante avrebbe consentito, nonostante la situazione di identità in senso sostanziale, l’affidamento di tutti i lotti della gara de qua in favore di un unico soggetto dal punto di vista economico o patrimoniale, in palese contrasto con quanto statuito nelle precedenti Sentenze del Consiglio di Stato.

Inoltre, una puntuale e funzionale analisi della lex specialis porterebbe a ritenere che la procedura di Gara, pur a fronte di una formale suddivisione in lotti, sia da considerarsi unitaria ai fini dell’operatività dell’art. 80 comma 5 lett. m) del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la stessa sarebbe suddivisa in lotti al solo scopo di delimitare le aree geografiche di esecuzione della prestazione e non, invece, al fine di individuare le caratteristiche atte a conferire autonomia al singolo lotto. Anche la limitazione del numero di lotti aggiudicabili, prevista dal disciplinare di Gara, sarebbe ulteriore elemento volto ad escludere l’autonomia dei medesimi, in quanto, diversamente ragionando, non vi sarebbe necessità di prevedere una simile limitazione, posto che, a fronte dell’autonomia dei lotti, sarebbe conseguita la possibilità per il concorrente di aggiudicarsene anche più di uno. L’unitarietà della Gara sarebbe confermata anche dalla previsione secondo cui “l’operatore economico che intende partecipare a più lotti è tenuto a concorrere per tutti sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I./Consorzi/GEIE/Reti sempre con la medesima composizione”, precisazione che non avrebbe avuto ragion d’essere se i lotti fossero stati autonomi.

SE, nella sua qualità di “unico centro decisionale”, si sarebbe indirettamente aggiudicata, per il tramite della sua controllata IS, ben cinque lotti su sei (al netto del lotto andato deserto e dei tre lotti già aggiudicati alla medesima in virtù della precedente gara del 2016). E ciò comporterebbe l’annullamento, oltre che dell’aggiudicazione, dell’intera gara, in quanto la Stazione Appaltante, in palese elusione del giudicato delle precedenti sentenze del Consiglio di Stato e del vincolo di aggiudicazione, non avrebbe introdotto un reale strumento correttivo in grado di impedire il formarsi di un “monopolio regionale”, quale conseguenza dell’aggiudicazione di tutti i lotti in favore più imprese riconducibili ad un unico centro decisionale. La conformità alle regole di libera concorrenza sarebbe stata solo apparente e non rispettosa dei principi di rilevanza europea e nazionale di massima apertura al mercato, per cui, anche sotto tale profilo, i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi, discendendone in ultima analisi la nullità dell’intera procedura di Gara.

AN, conclude, quindi, che “davvero non si vede come l’aver (nuovamente) disposto l’aggiudicazione a vantaggio di due operatori di cui uno (IS) pianamente riconducibile all’unica impresa SE non realizzi nei fatti un eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali nonché una violazione di legge rispetto all’articolo 2909 c.c., dovendosi per l’effetto invocare l’annullamento del relativo provvedimento”.

Si è costituita in giudizio ZI RO, che ha eccepito la carenza di legittimazione (e di interesse) di AN al ricorso, in ragione del fatto che la società non ha presentato domanda nel lotto n. 5 in questione; l’inammissibilità dei motivi intrusi; l’inammissibilità delle censure proposte con l’unico motivo di ricorso, per difetto di interesse ad agire di AN, in quanto il motivo afferente al rapporto tra IS e SE, sarebbe motivo che afferisce alla posizione del concorrente (sotto il profilo dell’ammissibilità alla partecipazione e all’eventuale aggiudicazione) e non alla disciplina di gara, per cui potrebbe eventualmente incidere sulla situazione dei singoli concorrenti ma non avrebbe alcun effetto caducatorio sull’intera procedura di gara; e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

Si è costituita in giudizio la controinteressata SE che ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività dell’impugnativa e la sua inammissibilità, sotto diversi profili, e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

Con ordinanza n. 711 del 2021, il collegio ha ritenuto di accogliere l’istanza di rinvio dell’udienza di trattazione di merito del ricorso formulata dalla ricorrente in considerazione della pendenza davanti al Consiglio di Stato, sez.III, di tre ricorsi in ottemperanza (iscritti al registro generale nn. 2308-2309-2310/2021), con cui la ricorrente aveva dedotto la nullità degli atti di gara in questione per violazione e/o elusione del giudicato delle sentenze nn. 1350-1486-1491/2019 del Consiglio di Stato, Sez. III, e per i quali era stata già fissata la trattazione alla data dell’8 luglio 2021.

In vista dell’udienza pubblica del 3 novembre 2021, ZI RO e la controinteressata SE hanno depositato le sentenze con cui il Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi in ottemperanza proposti da AN e hanno insistito per l’inammissibilità del presente ricorso e per l’infondatezza dello stesso.

All’udienza del 3 novembre 2021, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso, come eccepito dalle controparti, è inammissibile secondo quanto segue.

Si evidenzia, innanzitutto, che la procedura di gara in questione è stata suddivisa in sei distinti lotti sulla base di una motivata valutazione della stazione appaltante che, nella deliberazione n. 313/2019 ha indicato le ragioni funzionali della suddivisione, partendo dalle linee strategiche di gestione dettate dall’organo di governo regionale e sulla base di un criterio logico-territoriale, dettato dalla collocazione geografica e dimensionale delle Aziende nonché dei presidi ospedalieri e delle relative strutture socio-sanitarie in esse ricomprese, in un quadro di valorizzazione anche sotto il profilo logistico-organizzativo. E, come già affermato dalla giurisprudenza in materia, la “possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti è incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara. Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale "atto ad oggetto plurimo", nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” ( cfr. tra le altre, Cons di Stato, sent. n. 52 del 2017; sent.n. 1070 del 2020 “…un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione”; sent. n.2350 del 2021).

Tanto premesso, si rileva che la ricorrente AN ha deciso di non partecipare alla gara per il lotto n. 5, pur potendolo fare, per cui, secondo le coordinate ermeneutiche confermate dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, non poteva poi impugnare l’atto di aggiudicazione della gara per il lotto n. 5 e chiedere la riedizione dell’intera procedura lamentando l’illegittimità della lex di gara con riferimento a clausole non “escludenti” (nell’accezione più ampia delle stesse adottata dalla giurisprudenza come richiamate dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018), non avendo, nella qualità di operatore economico che aveva deciso di non concorrere al lotto 5 in questione, legittimazione, né interesse rilevante, alla sottesa azione.

E invero, l’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, ha ricordato che la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014, dopo avere richiamato i propri precedenti (n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003), ha rilevato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione "deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione" e che "chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita".

E’ stato poi precisato che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente nelle ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente “escludenti” nell’accezione ampliativa fatta propria dalla giurisprudenza (in cui rientrano anche le clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta e che precludano con certezza l’utile partecipazione).

Dunque, la possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, è stata configurata quale eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell’interessato.

Pertanto, il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola.

Regola generale è, dunque, quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa.

L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato, e la ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell’esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo.

L’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, dopo aver richiamato i citati precedenti in termini e aver riesaminato la questione anche alla luce dell’attuale quadro normativo e della giurisprudenza della CGUE, si è, quindi, espressa nel senso che “va ribadito il consolidato orientamento secondo il quale l’operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione…omissis… Non vi sono ragioni per mutare orientamento, tenuto conto che:

a) la presentazione di una domanda di partecipazione alla gara non sembra imporre all’operatore del settore alcuno spropositato sacrificio;

b) in alcun modo la detta domanda di partecipazione può pregiudicare sul piano processuale il medesimo, tenuto conto della granitica giurisprudenza secondo cui (si veda ancora di recente Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507 Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438) “nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale”;

c) la situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta e non legittima l’operatore economico ad insorgere avverso la medesima (Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9)”.

Secondo quanto sopra, quindi, AN, operatore economico che ha deciso di non concorrere per il lotto n. 5, pur potendolo fare, non può impugnare l’atto di aggiudicazione e la lex di gara al fine di ottenere la riedizione dell’intera gara, dolendosi dell’illegittimità di clausole di lex specialis, che non avevano una valenza “escludente” nell’accezione ampia delle stesse frutto dell’elaborazione giurisprudenziale in materia e ricordate dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2018, restando in tal caso il suo interesse alla riedizione della gara un interesse di mero fatto (cfr. anche Cons. di Stato, sent. n. 4459 del 2019 e n.4512 del 2019 “è inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura, ovvero sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto della mancata presentazione della domanda o dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto o strumentale, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara”).

Per quanto sopra esposto, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in favore della Stazione appaltante e della controinteressata SE in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre oneri di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite in favore della Stazione appaltante e della controinteressata SE Ristorazione s.p.a., che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO