Pubblicato il 21/02/2022

N. 01166/2022 REG.PROV.COLL.

N. 04601/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-proposto -OMISSIS- e -OMISSIS-in qualità di genitori esercenti la potestà genitoriale sul minore -OMISSIS-rappresentati e difesi dall'avv. Fabio Funeroli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione, USR - Ufficio Scolastico Regionale per Campania, USP - Ufficio Scolastico Provinciale di Napoli e Istituto Comprensivo-OMISSIS-- Napoli, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale presso la pec di questa e domicilio fisico ex lege in Napoli alla via Diaz n. 11;
Direzione Didattica della Scuola Media Inferiore Istituto Comprensivo -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

A.della mancata attribuzione al minore disabile, per l'anno scolastico in corso 2021/2022 presso la Scuola Media inferiore Istituto Comprensivo -OMISSIS-, del necessario sostegno scolastico specializzato per l'intero monte ore settimanale;

e, quindi, dei seguenti atti:

1. della nota del Dirigente Scolastico prot. n. 4181 A/36 in data 26.10.2021 con la quale è attestata l’attribuzione all’alunno -OMISSIS- di sole 18 (diciotto) ore di sostegno sebbene portatore di handicap grave, con la precisazione che, con la medesima attestazione, l’Istituto ha rappresentato la necessità di ottenere la copertura totale delle ore di sostegno, finanche “esortando la famiglia a procedere con ricorso al TAR per l’ottenimento delle 30 ore settimanali di sostegno”;

2. del verbale in data 13.10.2021 del GLO della scuola media inferiore attualmente frequentata dall’alunno disabile con il quale “è stato suggerito alla famiglia l’opportunità di effettuare ricorso per le 30 ore di sostegno dedicate a Niccolò”;

3. del Programma Educativo Individualizzato (cd. “PEI”) 2021/2022 redatto dalla Scuola media inferiore attualmente frequentata dall’alunno (prima media) attestante la necessità del sostegno scolastico;

4.di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, precedente, connesso, conseguente e/o collegato a quello impugnato, se ed in quanto lesivo degli interessi dei ricorrenti, in proprio e nella spiegata qualità, ed anche se non cognito, con espressa riserva di proposizione di motivi aggiunti;

e

per l’accertamento del diritto del minore all’assegnazione di un insegnante di sostegno per l’intero orario di frequenza, non solo per l’anno scolastico in corso, ma anche per gli anni successivi, quantomeno per tutto il corso della Scuola Media Inferiore;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, dell’USR - Ufficio Scolastico Regionale per Campania, dell’USP - Ufficio Scolastico Provinciale di Napoli e dell’Istituto Comprensivo-OMISSIS-- Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2022 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 08/11/2021 e depositato in pari data i ricorrenti, esercenti la potestà sul minore indicato in epigrafe, hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe e, in particolare, il provvedimento di assegnazione di un insegnante di sostegno, per l’assistenza al minore indicato in epigrafe, per un numero di ore (18 ore settimanali), inferiore all’orario scolastico (30 ore) e ritenuto non sufficiente rispetto alla patologia dalla quale risulta affetto. Hanno chiesto, pertanto l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento suddetto nonché l’accertamento, per l’anno in corso e per gli anni successivi, del diritto del minore ad ottenere dall’Amministrazione Scolastica competente l’assegnazione di un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguato alla patologia sofferta dal minore, il tutto con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio.

Il ricorso è affidato alle censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili.

Si costituivano in resistenza il Ministero dell’Istruzione e l’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, i quali eccepivano preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice adito, il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Istruzione e dell’Ufficio Scolastico Regionale, l’irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità e infondatezza della domanda.

All’udienza camerale del 21 gennaio 2022, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa è passata in decisione, con avviso alle parti della possibile definizione con sentenza in forma semplificata.

In limine litis, il Collegio rileva che sussistono i requisiti per una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

In via pregiudiziale, occorre ribadire che la presente controversia rientra nella ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei pubblici servizi, ex art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. e tanto in virtù del percorso argomentativo più volte seguito da questa sezione e riaffermato, tra le altre, nella Sent. n. 1331/2015 le cui considerazioni, sulla questione di giurisdizione, si intendono integralmente richiamate in questa sede, proprio in base alle osservazioni di partenza, laddove la sezione ha specificato quanto segue:

“[…]6.1.1. In primo luogo, si deve partire dalla normativa in materia di determinazione degli organici del personale docente di sostegno agli alunni portatori di handicap.

Il riferimento è al D.P.R. 20 marzo 2009 n. 81 (Norme per la riorganizzazione della rete scolastica e il razionale ed efficace utilizzo delle risorse umane della scuola, ai sensi dell'articolo 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), il quale attribuisce al MIUR la competenza per la definizione dei criteri e dei parametri per il dimensionamento dell’intera rete scolastica italiana e per la riorganizzazione dei punti di erogazione del servizio scolastico (art. 1). In base al comma 2 dell’art. 2, le dotazioni organiche complessive sono definite annualmente sia a livello nazionale che per ambiti regionali tenuto conto degli assetti ordinamentali, dei piani di studio e delle consistenze orarie previsti dalle norme in vigore, in base ad una serie di parametri, tra i quali la lett. a) fa specifico riferimento – dopo la previsione dell'entità e della composizione della popolazione scolastica – “alle esigenze degli alunni disabili”. La ripartizione delle consistenze organiche a livello provinciale è affidata (comma 5) ai dirigenti preposti agli uffici scolastici regionali, che la curano previa interlocuzione con le regioni e con gli enti locali “al fine di realizzare una piena coerenza tra le previsioni programmatiche del piano regionale di localizzazione delle istituzioni scolastiche e dell'offerta formativa e l'attribuzione delle risorse. L'assegnazione delle risorse è effettuata con riguardo alle specifiche esigenze ed alle diverse tipologie e condizioni di funzionamento delle istituzioni scolastiche, nonché alle possibilità di impiego flessibile delle stesse risorse, in coerenza con quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 1999, n. 275.”

L’art. 5 del citato d.P.R., con specifico riferimento a “Classi con alunni in situazione di disabilità”, stabilisce altresì, al comma 1, “le dotazioni organiche complessive dei posti di sostegno restano definite ai sensi dell'articolo 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244.” Va però ricordato che le disposizioni da ultimo citate sono state censurate dalla Corte Costituzionale che, con sentenza n. 80 del 2010, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno e ha altresì dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, art. 40, co.1, di assumere, con contratti a tempo determinato, insegnanti di sostegno in deroga al rapporto alunni-docenti stabilito dal successivo comma 3, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente.

Questo perché la discrezionalità di cui il legislatore gode nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili, non ha carattere assoluto e trova un limite “invalicabile “ nel “[…] rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati” (Corte Cost. sentenza 80 del 2010, che richiama le sentenze n. 251 e 431 del 2008 e n. 226 del 2000).

La scelta operata dal legislatore di sopprimere la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato è, dunque, incostituzionale perché non trova alcuna giustificazione nell’ordinamento, “posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave. La ratio della norma, che prevede la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno, è, infatti, quella di apprestare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità; si tratta dunque di un intervento mirato, che trova applicazione una volta esperite tutte le possibilità previste dalla normativa vigente e che, giova precisare, non si estende a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilità, bensì tiene in debita considerazione la specifica tipologia di handicap da cui è affetta la persona de qua. “ (così, Corte Cost. 80 del 2010).

Il criterio numerico indicato dall’art. 40, della legge 449/97 è stato poi sostituito con il principio delle “effettive esigenze rilevate”, introdotto dall’art. 1, comma 605, lett. b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

Sempre l’art. 5 del d.P.R. 81/2009 stabilisce, al comma 2, che “le classi iniziali delle scuole ed istituti di ogni ordine e grado […] che accolgono alunni con disabilità sono costituite, di norma, con non più di 20 alunni, purché sia esplicitata e motivata la necessità di tale consistenza numerica, in rapporto alle esigenze formative degli alunni disabili, e purché il progetto articolato di integrazione definisca espressamente le strategie e le metodologie adottate dai docenti della classe, dall'insegnante di sostegno, o da altro personale operante nella scuola. [..]”; e al comma 3 che “ l'istituzione delle classi e delle sezioni secondo i criteri ed i parametri di cui ai commi 1 e 2 è effettuata nel limite delle dotazioni organiche complessive stabilite con il decreto annuale del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca e del Ministro dell'economia e delle finanze relativo alla determinazione delle dotazioni organiche del personale docente.”

Successivamente, l'art. 19, comma 11, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111) nel prevedere che l'organico dei posti di sostegno è determinato ai sensi dei commi 413 e 414 dell'art. 2 della legge n. 244 del 2007, ha mantenuto ferma la possibilità di “istituire posti in deroga, allorché si renda necessario per assicurare la piena tutela dell'integrazione scolastica” ed ha stabilito che “l'organico di sostegno è assegnato complessivamente alla scuola o a reti di scuole allo scopo costituite, tenendo conto della previsione del numero di tali alunni in ragione della media di un docente ogni due alunni disabili”, e che “la scuola provvede ad assicurare la necessaria azione didattica e di integrazione per i singoli alunni disabili, usufruendo tanto dei docenti di sostegno che dei docenti di classe”.

Infine, il comma 2 dell’art. 15 del D.L. 12 settembre 2013 n. 104 (convertito in legge, con modificazioni, dall’ art. 1, comma 1, L. 8 novembre 2013, n. 128), “ al fine di assicurare continuità al sostegno agli alunni con disabilità”, ha rimodulato l'articolo 2, comma 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, inserendo - dopo il primo periodo, relativo alla rideterminazione della dotazione organica di diritto relativa ai docenti di sostegno fino all’anno 2010/2011 (pari al 70 per cento del numero dei posti di sostegno complessivamente attivati nell’anno scolastico 2006/2007) – una previsione di rideterminazione di tale percentuale, negli anni scolastici 2013/2014 e 2014/2015, in misura pari rispettivamente al 75 per cento e al 90 per cento, sino a giungere al 100 per cento a decorrere dall'anno scolastico 2015/2016.”.

“Il deficit dell’originaria attività di programmazione (a prescindere dalle sue cause, siano esse organizzative o, più semplicemente, di scarsità di risorse finanziarie) si riverbera necessariamente sul numero delle risorse umane disponibili e, di conseguenza, sulla ridotta quantità delle ore di sostegno attribuite dalle Amministrazioni scolastiche agli alunni disabili, che quindi, in tali casi, si rivolgono al giudice amministrativo per lamentare l’illegittimità di un provvedimento che attribuisce un’assistenza non commisurata, sotto un profilo meramente quantitativo, alla patologia accertata.

L’attività amministrativa oggetto di contestazione è quindi sganciata, nella totalità dei casi (e salvo prova contraria che, nel caso oggetto del presente giudizio, come pure negli altri, la parte ricorrente non ha allegato in alcun modo), dalla situazione del singolo e, pertanto, dalla circostanza che sia stato o meno redatto il PEI, o che lo stesso quantifichi o meno il numero di ore necessarie in relazione alla specifica patologia (normalmente, in rapporto 1:1, ossia a coprire l’intero monte ore scolastico svolto dal disabile)…. Sulla base della delineata prospettazione, questo giudice non può che pervenire, come detto, a ritenere la propria giurisdizione […]” (TAR Campania, Napoli, sezione IV, 27 febbraio 2015, n. 1331).

Va, poi, disattesa l’eccezione pregiudiziale di rito circa il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Istruzione e dell’Ufficio Scolastico Regionale, atteso che, per le considerazioni appena esposte, si tratta proprio dei livelli amministrativi cui va imputato l’esercizio del potere in contestazione con la presente impugnativa, ciò non senza rilevare che ordinariamente, nell’ambito dell’articolata Amministrazione Scolastica, è di regola il singolo istituto scolastico ad essere privo di legittimazione processuale (cfr. TAR Napoli, sez. IV, 07/01/2021 n.9).

Venendo al merito della controversia, atteso che il numero di ore di sostegno assegnate al minore è significativamente basso rispetto all’orario scolastico (18 ore su 30 ore) e che il PEI, adottato per il corrente anno scolastico (cfr. allegato n.3 al ricorso introduttivo), non reca alcuna specifica motivazione sulla concreta quantificazione delle ore di sostegno assegnate al predetto.

I rilievi appena esposti comportano la declaratoria di illegittimità del provvedimento impugnato e la condanna dell’Amministrazione scolastica a rideterminarsi, anche di sede di redazione del PEI per l’anno scolastico in corso, e alla sua esecuzione, mediante attribuzione alla persona disabile di un insegnante di sostegno per il numero di ore ivi quantificate dall’Amministrazione, in relazione alla gravità della patologia riportata, nei sensi appena precisati.

Va, conclusivamente, dichiarata l’illegittimità, in parte qua, dei provvedimenti impugnati che, per l’effetto, ne determina l’annullamento e va altresì riconosciuto il diritto del minore ad essere assistito da un insegnante di sostegno secondo il rapporto o la quantificazione che verranno rideterminati nel Programma Educativo Individuale (o documento analogo), che l’Amministrazione scolastica è condannata a riformulare nei sensi innanzi precisati, avendo cura cioè di motivare specificamente il numero delle ore assegnate e il rapporto docente di sostegno/alunni disabili, entro quindici giorni dalla notificazione ad istanza di parte o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione.

Si precisa che, ai sensi dell’art. 34 comma 1 lett. c) ed e) c.p.a., il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, dispone le misure idonee ad assicurare l'attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l'ottemperanza.

Le due previsioni, in tal senso, prefigurano un potere di condanna senza restrizione di oggetto, modulabile a seconda del bisogno differenziato emerso in giudizio.

Nel caso oggetto del presente giudizio, tale misura si rende necessaria ai fini di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, avuto riguardo alla natura degli interessi coinvolti ed alla necessità di provvedere all’inizio dell’anno scolastico alla redazione del PEI ed alla assegnazione di eventuali ore di sostegno aggiuntive che fossero ivi individuate; ciò in vista del conseguimento, da parte del ricorrente, “dell’utilità primaria specificatamente oggetto della posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento”.

L'Amministrazione darà esecuzione alla predetta sentenza entro giorni quindici dalla notificazione ad istanza di parte o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

In caso di inutile decorso del termine di cui sopra, si nomina sin d'ora il Dirigente Generale per le Risorse Umane e Finanziarie del MIUR, con facoltà di delega ad un funzionario dell'Ufficio, e con facoltà di farsi assistere da ausiliari specializzati (questi ultimi ai soli fini della redazione del PEI).

Il Commissario, entro trenta giorni dalla scadenza del termine precedente, darà corso agli adempimenti necessari ad assicurare l’esecuzione della presente sentenza, compiendo tutti gli atti necessari, comprese le eventuali modifiche di bilancio, a carico e spese dell'Amministrazione inadempiente; le spese per l'eventuale funzione commissariale restano poste a carico dell'Amministrazione inadempiente in epigrafe, in quanto comprese per legge nella onnicomprensività della retribuzione dirigenziale; infatti, la disposizione di cui all’art. 5 sexies comma 8 l n. 89/2001, come introdotta dall’art. 1 comma 777 l. n. 208/2015, ancorché dettata per i giudizi di ottemperanza ai decreti emessi ai sensi della legge n. 89/2001, può essere applicata per analogia anche alle altre condanne al pagamento di somme di denaro.

Va, invece, respinta la richiesta di ore di sostegno per gli anni successivi, formulata in epigrafe del ricorso,, in quanto la natura e la disciplina del diritto ad ottenere un numero di ore di sostengo adeguato alla patologia sofferta comportano che la relativa determinazione vada effettuata dall’Amministrazione per ciascun anno in base alla specifica rilevazione delle esigenze concrete e dello stato evolutivo del disabile, fermo restando l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere alla predisposizione del PEI, anno per anno, alla stregua di quanto indicato (cfr. questa sezione ex plurimis, 22 maggio 2013 n. 2675 e 6 marzo 2013, n. 1255; Cons. St., sez. VI, 23 marzo 2010 n. 2231).

Il ricorso va, pertanto, accolto in parte e, per l’effetto, va dichiarata l’illegittimità del provvedimento impugnato che va annullato nella parte in cui ha assegnato al minore indicato in epigrafe un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali inferiore all’orario scolastico e senza previa indicazione nel PEI per l’anno scolastico in corso, PEI che pertanto dovrà essere riformulato; va inoltre riconosciuto il diritto del minore ad essere assistito da un insegnante di sostegno secondo l’orario che verrà rideterminato in relazione alla gravità dell’handicap.

Al fine di garantire l’effettiva tutela di questo diritto si dispongono le misure descritte sopra. Va respinta, poiché infondata, la richiesta relativa al riconoscimento del diritto all’assegnazione dell’insegnante per gli anni scolastici successivi.

Per il principio di soccombenza, le Amministrazioni resistenti sono condannate in solido al rimborso, in favore di parte ricorrente, delle spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo, oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato, se effettivamente versato, e agli altri accessori dovuti per legge, tenuto altresì conto del fatto che le questioni dedotte sono oggetto di costante e pacifica giurisprudenza alla quale le parti resistenti avrebbero dovuto adeguarsi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

a)accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità del provvedimento impugnato e lo annulla nella parte in cui ha assegnato al minore indicato in epigrafe un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali inferiore all’orario scolastico, senza specificare i motivi della relativa quantificazione avuto riguardo alla patologia sofferta dal minore e alla possibile applicazione del rapporto in deroga 1:1;

b)accerta il diritto del predetto minore ad essere assistito da insegnanti di sostegno secondo quanto stabilito sub a);

c)condanna l’Amministrazione scolastica competente alla tempestiva riformulazione del PEI (o documento analogo di pari funzione) per l’anno scolastico in corso e alla sua esecuzione in favore del disabile indicato in epigrafe, e alla conseguente attribuzione all’alunno disabile di un insegnante per il numero di ore di sostegno scolastico ivi quantificate o comunque ritenute necessarie in relazione alla patologia e secondo l’indicato rapporto in deroga 1:1;

d) qualora l’Amministrazione scolastica non ottemperi entro quindici giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della presente sentenza, nomina Commissario ad acta il Dirigente Generale per le Risorse Umane e Finanziarie del Ministero dell'Istruzione, dell’Università e della Ricerca, con facoltà di delega ad altro dirigente dell'Ufficio e di avvalersi di ausiliari in possesso delle necessarie competenze per la redazione del PEI, che, previa verifica di tutti i presupposti indicati, provvederà ai sensi e nei termini di cui in motivazione al compimento degli atti necessari all'esecuzione della presente sentenza;

e)rigetta la domanda relativa agli anni futuri;

f)condanna le Amministrazioni resistenti, in solido, al pagamento delle spese processuali, in favore di parte ricorrente, che liquida in complessivi €.1.500,00# (euro millecinquecento/00#), oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato, se versato, e agli altri accessori dovuti per.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli articoli 6, paragrafo 1, lettera f), e 9, paragrafi 2 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, e all’articolo 2-septies, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente

Ida Raiola, Consigliere, Estensore

Rita Luce, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ida Raiola	Pierina Biancofiore

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.